KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9280)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.531/11/2003.
Tárgy: a Group 4 Falck Biztonsági Szolgáltató Kft. jogorvoslati kérelme a BKV Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Group 4 Falck Biztonsági Szolgáltató Kft. (1139 Budapest, Rozsnyai u. 21-25., képviseli: dr. Sátori Anna ügyvéd, Budapest V. kerület, Aulich u. 7. 1393 Pf. 330., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a BKV Rt. (Budapest VII. kerület, Akácfa u. 15., képviseli: dr. Sz. Szabó Sándor ügyvéd, 1065 Budapest, Bajcsy-Zs. út 55. III/1., a továbbiakban: ajánlatkérő) "a BKV Rt. HÉV Üzemigazgatóság 6 telephelyének vagyonvédelme a porta és járőrszolgálat ellátásával" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 43. § (4) bekezdésére tekintettel a 43. § (5) bekezdésének második fordulatát, továbbá az 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel az 52. § (1) bekezdését és ezért megsemmisíti ajánlatkérőnek a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánító és eljárást lezáró döntését.
Felhívja a Döntőbizottság az ajánlatkérőt, hogy a közbeszerzési eljárásában biztosítsa a hiánypótlás lehetőségét a Kbt. 43. § (4) és (5) bekezdésének megfelelően.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft (azaz egymillió forint) bírsággal sújtja.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 150 000 Ft (azaz egyszázötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. augusztus 6-i 32. számában tette közzé ajánlati felhívását nyílt eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott tárgyban. A részajánlat tételét a felhívása 3. a) pontjában meghatározott területi bontás szerint négy részre lehetővé tette, a többváltozatú ajánlattétel lehetőségét kizárta.
Ajánlatkérő a felhívása 11. pontjában határozta meg az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságával kapcsolatos követelményeit.
A felhívása 13. a) pontjában rendelkezett arról, hogy az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálja el, és a 13. b) pontban állapította meg a részszempontokat, súlyszámokat, az értékelési ponthatárt, továbbá az értékelés módszerét.
Ajánlatkérő a felhívása 16. pontjában több követelményt támasztott az ajánlatok benyújtásával kapcsolatban.
A 16. pont második francia bekezdésében előírta: "az ajánlattevőnek a saját, illetve az általa a szerződés teljesítéséhez a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozója vonatkozásában csatolni kell az ajánlati felhívás megjelenésétől számított 30 napnál nem régebbi keltű eredeti cégkivonatot vagy eredeti cégbírósági bejegyzési kérelmet".
Ajánlatkérő kérte ugyanezen pont harmadik és negyedik francia bekezdésében az aláírási címpéldány, valamint a változás bejegyzési kérelem eredeti példányát vagy annak közjegyző által hitelesített másolati példányát.
Ajánlatkérő a 16. pont hatodik francia bekezdésében közölte, hogy a cégkivonat alapján állapítja meg, hogy rendelkezik-e az ajánlattevő a szolgáltatás ellátásához szükséges tevékenységi kör bejegyzéssel, a szükséges tevékenységi kör bejegyzésének hiányában az ajánlat érvénytelen a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján.
Ajánlatkérő a felhívása 16. pontjának utolsó francia bekezdésében rögzítette, hogy "a Kbt. 43. § (4) bekezdése szerinti hiánypótlási lehetőséget biztosít. Ajánlatkérő a hiánypótlási felhívásban pontosan megjelölt hiányokról, a hiánypótlási határidőről egyidejűleg, írásban tájékoztatja az összes ajánlattevőt".
Ajánlatkérő dokumentációt is összeállított, ebben határozta meg az ajánlatok benyújtásával szemben támasztott tartalmi és formai követelményeit.
A dokumentáció 6. oldalán, a 3.6. pontban ajánlatkérő az ajánlati felhívásával egyezően írta elő, hogy eredeti cégkivonatot vagy eredeti cégbírósági bejegyezési kérelmet kell az ajánlathoz csatolni.
Ajánlatkérő 2003. szeptember 1-jén helyszíni bejárást tartott.
Az ajánlattételi határidőre 2003. szeptember 16-ra ajánlatot nyújtott be: DI-SEC Discrate Security Kft., Hochtief Hungaria Facility Kft., Bank Biztonság Bizalom Rt. és a kérelmező.
A kérelmező ajánlatába - annak 28-33. oldalán - nem az eredeti cégkivonatot, hanem a 2003. augusztus 6-i keltezésű eredeti cégkivonatnak közjegyző által hitelesített másolatát csatolta.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárása során hiánypótlást nem alkalmazott.
Ajánlatkérő a 2003. szeptember 30-án kelt levelében tájékoztatta arról a kérelmezőt, hogy ajánlatát a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján érvénytelenné nyilvánította. Döntését azzal indokolta, hogy a kérelmező az ajánlatkérőnek az eredeti cégkivonat csatolására vonatkozó előírása ellenére nem eredeti dokumentumot, hanem hiteles másolati példányt csatolt az ajánlatába. Egyéb okból a Hochtief Hungária Facility Kft. ajánlatát is érvénytelenné nyilvánította.
Ajánlatkérő 2003. október 15-én hirdette ki az eljárást lezáró döntését, az eljárás nyertese a DI-SEC Discrate Security Kft. lett mindegyik rész vonatkozásában. Ajánlatkérő az eljárást lezáró szerződést az eljárás nyertesével nem kötötte meg.
A kérelmező 2003. október 14-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, hiánypótlást követően a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást 2003. október 15-én indította meg.
A kérelmező a tárgyaláson pontosított jogorvoslati kérelmében kérte jogsértés megállapítását, ajánlatkérő érvénytelenné nyilvánító és eljárást lezáró döntésének a megsemmisítését.
A kérelmező jogorvoslati kérelmét elsődlegesen arra alapította, hogy az általa benyújtott ajánlat nem érvénytelen. Ténybelileg elismerte, hogy közjegyző által hitelesített másolatot csatolt ajánlatában, azonban álláspontja szerint ez nem nyújt alapot ajánlata érvénytelenné nyilvánításához. Megítélése szerint a közjegyzőkről szóló 1991. évi XLI. törvény rendelkezései értelmében a közjegyző által hitelesített másolat is közokirat, akárcsak a cégbíróság által kiállított cégkivonat. Így, mivel mindkét okirat közokirat, azok egyenrangúak, azonos bizonyító erővel bírnak. E körben hivatkozott a Pp.-nek az okiratok bizonyító erejéről szóló rendelkezéseire.
Ismertette továbbá, hogy a Pp. kommentárja miként különbözteti meg az eredeti és a másolati okiratokat. Eredeti okirat az, amikor a kiállításával az okirat tartalma létrejön. Másolat az az okirat, amely nem az eredeti okirattal azonos módon jön létre. Ilyen szempontból nézve - megítélése szerint - a cégkivonat is másolati okiratnak minősíthető.
A kérelmező másodlagos kérelmi elemként hivatkozott arra is, hogy amennyiben a formai követelménynek - eredeti okirat - nem felelne meg az ajánlata, akkor ajánlatkérőnek kötelessége lett volna a Kbt. 43. § (5) bekezdése alapján a hiánypótlási eljárás lefolytatása.
Ajánlatkérő felhívásában akként rendelkezett, hogy biztosítja a hiánypótlás lehetőségét. Az ajánlatának a hibája pedig a Kbt. 43. § (4) bekezdésének második fordulatában meghatározott egyéb formai hiányosságnak minősül. E fordulatban ajánlatkérő a különösen kifejezést használja, így csak példálódzó jelleggel utal arra, hogy e körben milyen hiányosságok pótlására kerülhet sor. Megítélése szerint történhet a hiánypótlás a követelményeknek megfelelő eredeti okirat csatolásával is.
A kérelmező kérte ideiglenes intézkedésként a jogorvoslati eljárás felfüggesztését, illetve az eredményhirdetés elhalasztatását.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Észrevételében előadta, hogy az ajánlattevőknek a Kbt. 43. § (1) bekezdése alapján az a kötelezettsége, hogy az ajánlatukat az ajánlatkérő által meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően készítsék el. Tényként egyértelműen megállapítható, hogy a kérelmező ajánlata nem felel meg a formai követelménynek, nem eredeti okiratot csatolt. Így mivel formai követelmény nemteljesítése miatt állapította meg ajánlatkérő az ajánlat érvénytelenségét, nincs relevanciája annak, hogy tartalmi szempontból miként szabályozzák a közjegyzői közokiratok bizonyító erejét más jogszabályok. Ajánlatkérő álláspontja szerint jelen esetben hiánypótlás lefolytatására nincs jogi lehetőség.
A cégkivonatot ajánlatkérő nem a Kbt. 44. § és 46. §.-ba tartozó igazolásként, nyilatkozatként kérte, hanem az ajánlati felhívása 16. pontjában a szükséges tevékenységi kör ellenőrzése céljából. Erre tekintettel a cégkivonatra nem vonatkozik a hiánypótlásról rendelkező Kbt. 43. § (4) bekezdésének első fordulata.
Ajánlatkérő megítélése szerint a Kbt. 43. § (4) bekezdésének második fordulata sem alkalmazható, mert e részt szűkítően kell értelmezni, a törvény által megadott példák (pl. nem megfelelő aláírás) köre nem tágítható. A második fordulat nem biztosítja az utólagos csatolás lehetőségét, ezzel szűkebb mozgásteret ad a feleknek. Ugyanakkor jelen esetben a kérelmező ajánlatának hiányossága csak újabb cégkivonat becsatolásával lett volna orvosolható. Ezt viszont a Kbt. szabályai nem teszik lehetővé.
Így mivel a kérelmező vonatkozásában hiánypótlást nem alkalmazhatott, jogszerűen nyilvánította érvénytelenné a kérelmező formai hibás ajánlatát. Ajánlatkérő közölte, hogy a kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását követően más érvényességi, illetve alkalmatlansági szempontból nem vizsgálta a kérelmező ajánlatát, és természetesen nem is értékelte azt.
Ajánlatkérő bejelentette, hogy az eljárás nyertesével az eljárást lezáró szerződést nem kötötte meg, arra a felhívásban megadott határnapon kerül sor, amely 2003. november 13-a.
A Döntőbizottság a kérelmező elsődleges kérelmét nem, de másodlagos jogorvoslati kérelmét alaposnak ítélte.
A Döntőbizottság a kérelmező elsődleges kérelme vonatkozásában az alábbi indokokra tekintettel állapította meg, hogy nem alapos.
Tényként egyértelműen megállapítható - ajánlatkérő felhívása 16. pont második francia bekezdése, kérelmező ajánlata alapján -, hogy a kérelmező ajánlatába nem az ajánlatkérő által előírt eredeti cégkivonatot csatolta, hanem annak közjegyző által hitelesített másolatát. A becsatolt közjegyző által hitelesített másolat egyébként tartalmazza a szükséges tevékenységi köröket.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészíteni.
Ajánlatkérő felhívása 16. pontja második francia bekezdésében a cégkivonat vonatkozásában azt a formai követelményt támasztotta, hogy eredeti példányt kell csatolni.
Ajánlatkérő előírására tekintettel azt kell vizsgálni, hogy ajánlatkérő formai előírásának megfelel-e a benyújtott ajánlat. Erre tekintettel nincs relevanciája a formai követelményeknek megfelelés vizsgálata során, hogy az egyes okiratok milyen bizonyító erővel rendelkeznek más, a kérelmező által hivatkozott jogszabályi rendelkezések alapján. A cégbíróság által kiadott cégkivonat eredeti okirat, így a kérelmezőnek ennek másolati jellegére való hivatkozása ténybeli és jogalap nélküli.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel megállapította, hogy a kérelmező ajánlata formai szempontból nem felel meg az előírásoknak, így elvileg a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján érvénytelenné nyilvánítható.
A Döntőbizottság a kérelmező másodlagos jogorvoslati kérelmét az alábbi indokokra tekintettel ítélte alaposnak.
A Kbt. 2002. január 1. napjától hatályos szabályozása - Kbt. 43. § (5) bekezdés első fordulata - ajánlatkérő döntési kompetenciájába utalja, hogy biztosítja-e a hiánypótlás lehetőségét vagy azt kizárja.
Ajánlatkérő felhívása 16. pontjának utolsó francia bekezdésében rendelkezett arról, hogy a hiánypótlás lehetőségét biztosítja, méghozzá a Kbt. 43. § (4) bekezdése rendelkezésének megfelelően.
A Kbt. 43. § (4) bekezdése az alábbiakat mondja ki: "az ajánlatkérő egy ízben, az összes ajánlattevő számára azonos feltételekkel, legfeljebb tíznapos határidőt biztosíthat a 44. és 46. § szerinti igazolás vagy nyilatkozat utólagos csatolására, formai hiányosságának pótlására, valamint egyéb, az ajánlattal kapcsolatos formai hiányosságok pótlására, így különösen a nem megfelelő aláírással vagy példányszámban benyújtott ajánlat esetén".
A Döntőbizottság a Kbt. fenti rendelkezésének tükrében azt vizsgálta, hogy a kérelmező ajánlata vonatkozásában hiánypótlásra sor kerülhetett volna-e, figyelemmel arra, hogy a Kbt. 43. § (5) bekezdése szerint, amennyiben ajánlatkérő biztosítja a hiánypótlás lehetőségét, akkor azt köteles lefolytatni az alábbiak szerint: "ha az ajánlatkérő nem zárja ki a hiánypótlást, és ennek körébe eső hiányt állapít meg, a hiánypótlási felhívásban pontosan megjelölt hiányokról, a hiánypótlási határidőről egyidejűleg, írásban köteles tájékoztatni az összes ajánlattevőt".
A Döntőbizottság megvizsgálta a kérelmező által csatolt cégkivonatot tartalmilag, és megállapította, hogy az minden tekintetben kielégíti az ajánlatkérő tartalmi követelményeit, a kiadmány kelte is megfelel az erre vonatkozó igénynek. A Döntőbizottság álláspontja szerint - figyelemmel a fenti indokolásra is - az egyértelműen megállapítható, hogy a kérelmező által benyújtott ajánlat formai szempontból hiányos, mivel a kérelmező nem eredetiben, hanem közjegyző által hitelesített másolatban csatolta a cégkivonatot. A cégkivonat tehát csatolásra került, csak a formai követelménynek nem felel meg. Formai követelmények közé sorolható ugyanis, ha nem az előírt alakszerűségi követelményt elégíti ki a becsatolt okirat.
A Kbt. - fentiekben idézett - 43. § (4) bekezdése két fordulatot tartalmaz.
Az első fordulat vonatkozik a Kbt. 44. § és a 46. § körébe eső hiányok pótlásáról. A kérelmező ajánlatának hiányossága nem ezzel kapcsolatos, erre tekintettel az első fordulat alapján nincs lehetőség hiánypótlásra.
A második fordulat az első fordulaton kívüli egyéb, az ajánlattal kapcsolatos hiányosságok pótlására vonatkozik.
A Döntőbizottság álláspontja szerint e fordulat megfogalmazása, az "egyéb" kifejezés használata alapján azt a következtetést lehet levonni, hogy minden további formai hiányosságra alkalmazni rendeli a jogalkotó a hiánypótlás lehetőségét.
A Döntőbizottság megítélése szerint az sem szűkítő jellegű, hogy a "különösen" kifejezést használja a jogalkotó az általa megjelölt két példa előtt. A "különösen" szó ugyanis kiemelt példák megjelölésére alkalmas, tehát nem taxatív, hanem felsorolás jellegű. Erre tekintettel nem kizárt a második fordulat alapján további formai hibák, hiányosságok pótlása.
Nem osztotta a Döntőbizottság ajánlatkérő azon hivatkozását, hogy azért kizárt a hiánypótlás, mert utólagos csatolásra a jogalkotó csak a Kbt. 43. § (4) bekezdésének első fordulata esetében ad lehetőséget. Egyrészt a második fordulat csak példálódzó jellegű. Másrészt jelen esetben a formai hiány pótlására nem is utólagos csatolási módon kerülne sor. Az utólagos csatolás ugyanis a Döntőbizottság álláspontja szerint azt jelenti, hogy a hiány olyan jellegű, hogy valamit egyáltalán nem csatoltak az ajánlatba, és ezt utólag teljesítik. Jelen esetben viszont megtörtént a csatolás, így utólagos csatolásra nem is kerülhet sor. A kérelmező akként pótolhatja a hiányt, hogy a már becsatolt okirat formailag megfelelő példányát csatolja. Ilyen jellegű hiánypótlást nem zár ki a Kbt. 43. § (4) bekezdésének egyik fordulata sem. A második fordulat pl. a nem megfelelő példányszám vonatkozásában tesz lehetővé hiánypótlást, amely szintén úgy valósítható meg a gyakorlatban, hogy további példányok kerülnek csatolásra.
A Döntőbizottság a fentieket összességében értékelve megállapította, hogy jogsértően járt el akkor az ajánlatkérő, amikor a Kbt. 44. § (5) bekezdésének kötelező rendelkezése ellenére nem hívta fel a kérelmezőt az általa megállapított formai hiány pótlására.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel az 52. § (1) bekezdését.
E szakaszok szerint érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek. Ajánlatkérő azzal sértette meg az érvénytelenné nyilvánításra vonatkozó rendelkezéseket, hogy előtte nem alkalmazta a fentiek alapján kötelező hiánypótlást.
A Döntőbizottsága Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva - a fenti indokokra tekintettel - a 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 43. § (4) bekezdésére tekintettel a Kbt. 43. § (5) bekezdésének második fordulatát, továbbá a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel az 52. § (1) bekezdését.
A megállapított jogsértés - a hiánypótlás elmaradása - olyan jellegű, amely miatt az eljárás ezen szakaszától kezdődően szükséges az eljárás megismétlése. A hiánypótlás függvényében (pl. teljesítik-e) folytatható csak az eljárás, kerülhetnek értékelésre az alkalmas ajánlattevők érvényes ajánlatai. Erre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján semmisítette meg ajánlatkérőnek a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánító és az eljárást lezáró döntését.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján hívta fel az ajánlatkérőt a Kbt. szabályainak megfelelő eljárásra, a hiánypótlás lehetőségének biztosítására a Kbt. 43. § (4) és (5) bekezdésének megfelelően.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot szab ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelenleg 1 000 000 Ft, magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
Az (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság tekintettel arra, hogy a jogsértés reparálható, nem ítélte indokoltnak, hogy a minimális bírságnál magasabb bírságot szabjon ki.
Az ajánlatkérő részéről a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánító döntést bizottsági formában hozták meg, erre figyelemmel a Döntőbizottság személyi bírságot nem szabott ki.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A Döntőbizottság az eljárása során ideiglenes intézkedést nem hozott, mert annak törvényi feltételei nem voltak megállapíthatóak.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 11.
Dr. Nagy Gizella s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.