KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9513)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.520/9/2003.
Tárgy: dr. Kardkovács Kolos, a Közbeszerzések Tanácsának tagja által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás Kenyeri és társközségek önkormányzatai közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság dr. Kardkovács Kolos, a Közbeszerzések Tanácsának tagja (1011 Budapest, Mária tér 3., a továbbiakban: Tanácsa tagja) által Kenyeri Község Önkormányzata (9514 Kenyeri, Ady E. út 72.), Ostffyasszonyfa Község Önkormányzata (9512 Ostffyasszonyfa, Kossuth L. u. 40.), Csönge Község Önkormányzata (9513 Csönge, Dózsa Gy. u. 23.) és Pápoc Község Önkormányzata (9515 Pápoc, Sárvári út 1., megbízásából eljár: az ISTER Mérnökiroda Kft. 2091 Etyek, Hősök tere 11., képviseli: dr. Jakab Sándor ügyvéd, 2131 Göd, Pesti út 81., a továbbiakban: ajánlatkérők) "szennyvízcsatorna-hálózat és szennyvíztisztító telep építése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi felhívását és azt követő döntéseit megsemmisíti. Az ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehatására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. szeptember 3-án megjelent 36. számában tett közzé részvételi felhívást előminősítési eljárás megindítására a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában.
A részvételi felhívás 3. a) pontja részletezte a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint:
Támogatott műszaki tartalom:
Szennyvízcsatorna-hálózat:
- NA 200 PVC gravitációs vezeték 24 467,5 fm
- NA 150 PVC gravitációs bekötőcsatorna 15 218,0 fm
- NA 110 KPE nyomóvezeték 14 462,0 fm
- Hálózati szennyvízátemelő 6 db
Szennyvíztisztító telep:
- 300 m3/nap kapacitású biológiai szennyvíztisztító telep foszfor- és nitrogén-eltávolítással, központi üzemirányítással.
Nem támogatott műszaki tartalom:
Ingatlanokon belüli csatornaépítési munkák:
- NA 100 PVC csatornacsőből az ingatlanok száma 1623 db.
A felhívás szerint a teljesítési határidő 2005. június 30. azzal, hogy ajánlatkérő előteljesítést elfogad.
Az ajánlati felhívás 9. pontja határozta meg a résztvevőktől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságuk igazolására kért adatokat és tényeket.
A 10. a) pont tartalmazta a részvételre jelentkezők és a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontja alapján megnevezett alvállalkozók alkalmassága elbírálásának szempontjait.
A 10. b) pont tartalmazta a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait. Ennek 5. bekezdése szerint a szerződés teljesítésére alkalmatlan a részvételre jelentkező:
- "ha a részvételre jelentkező a Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja szerinti nyilatkozata alapján a szennyvízcsatorna- és szennyvíztisztítótelep-építési beruházásokból származó nettó éves árbevétele nem érte el a teljes nettó árbevétel 35 (harmincöt) %-át a vizsgált 3 év bármelyikében (2002., 2001., 2000.).
A 8. francia bekezdés szerint pedig alkalmatlan a szerződés teljesítésére a részvételre jelentkező:
- "ha az alábbi és a 2002., 2001. és 2000. évi mérlegadatokból megállapítható 8-8 db mutatószám, így összesen 24 db mutatószám közül ötnél több esetben nem éri el a meghatározott értéket:
- tőkeerősség: saját tőke/mérleg főösszeg > 30%,
- eladósodottság foka: kötelezettségek/eszközök összesen < 50%,
- befektetett eszközök fedezete: saját tőke/befektetett eszközök > 150%,
- likviditási mutató I.: forgóeszközök/rövid lejáratú kötelezettségek > 130%,
- likviditási mutató II.: (forgóeszközök-készletek)/rövid lejáratú kötelezettségek > 100%,
- likviditási gyorsráta: (pénzeszközök + likvidit értékpapírok)/rövid lejáratú kötelezettségek > 50%,
- eszközarányos jövedelmezőség: adódott eredmény/eszközök > 10%,
- árbevételarányos jövedelmezőség: adózott eredmény/eszközök > 5%."
A részvételi jelentkezési határidőig 2003. szeptember 29-ig az OMS Hungária Kft. nyújtott be jelentkezést. Ajánlatkérő a részvételi jelentkezést elbírálta, majd 2003. október 13-án eredményt hirdetett, mely szerint a részvételre jelentkező ajánlattételre alkalmas.
Dr. Kardkovács Kolos, a Közbeszerzések Tanácsa tagja 2003. október 10-én jogorvoslati eljárást kezdeményezett, kérte a jogsértés megállapítását, ajánlatkérő jogsértő döntéseinek a megsemmisítését, ajánlatkérő felhívását jogkövető magatartás folytatására, bírság alkalmazását, ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését. Indítványozta a részvételi jelentkezés több pontjának vizsgálatát.
A részvételi felhívás 10. b) pontjának 5. francia bekezdésében foglalt előírással ajánlatkérő sérti azon részvételi jelentkezők esélyeit, melyek üzemméretüknél fogva akár 10 milliárd Ft feletti árbevétellel rendelkeznek. Ilyen esetben ugyanis a 35%-os közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel önmagában is több milliárdos összegre tehető, mely a piaci szereplők számát és évenkénti ilyen beruházásokra rendelkezésre álló állami forrásokat figyelembe véve lehetetlen feltételt teremt. Ajánlatkérő indokolatlanul zár el olyan potenciális részvételre jelentkezőket, akik egyébként rendelkeznek a beruházással azonos nagyságrendű referenciákkal.
A részvételi felhívás 10. pontjának 8. francia bekezdés 7., 8. albekezdésében az "eszközarányos jövedelmezőség" és az "árbevételarányos jövedelmezőség" mutatószámok a felhívás alapján ugyanúgy számítandók, a hozzájuk rendelt küszöbértékek viszont különbözőek. Így előfordulhat, hogy amennyiben az ajánlattevő a kisebb értéknek nem felel meg, akkor ez "automatikusan" a magasabb értéknek való megnemfelelést is eredményezi. Ennek megfelelően a részvételi jelentkező eleve két darab mutatónak nem felel meg ugyanazon tartalmú pénzügyi mutató alapján.
Indítványozta annak vizsgálatát, hogy a mutatószámokhoz rendelt küszöbértékekkel, az ötnél több mutatószámnak való megnemfelelés előírásával ajánlatkérő nem sértette-e meg a Kbt. 44. § (7) bekezdését.
Ajánlatkérő észrevételében elsődlegesen elkésettségre hivatkozik. A felhívás a Közbeszerzési Értesítő 2003. szeptember 3-i számában jelent meg, az eljárás kezdeményezése 2003. október 3-án történt, tehát több mint 1 hónappal a megjelenés után. Az a tény, hogy a kezdeményező 2003. október 9-i közérdekű bejelentésből szerzett tudomást, álláspontja szerint nem szolgálhat alapul a határidőben történő kezdeményezés jogszerű megállapításához, mivel ez indokolatlanul kiterjesztené a jogorvoslati határidőt, és alkalmat adna arra, hogy ha egy érdekelt saját hibájából határidőt mulaszt, úgy ezt korrigálhatná egy határidő után tett közérdekű bejelentéssel.
Érdemi észrevételében előadta, hogy egyébként a kezdeményezés megalapozatlan is. A beszerzés értéke nettó 1,2 milliárd Ft, 25% önerőből, 15 VICE-támogatásból és 60% címzett támogatásból tevődik össze. Mivel ajánlatkérő számára ez egy kiemelten fontos beruházás, nem jelentene számára garanciát, ha olyan cég jelentkezne, melynek árbevételében a közbeszerzés tárgyára vonatkozó árbevétel a 35%-ot nem éri el, mivel álláspontja szerint ezen cégek tevékenységében a közbeszerzés tárgyát képező tevékenység marginális tevékenység. Az alkalmatlansági követelményekkel összefüggésben ez az előírás ráadásul azt jelenti: felhívás 10. b) pont 10. francia bekezdés szerint alkalmatlan a jelentkező, ha nettó éves árbevétele nem éri el a vizsgált 3 év átlagában az 1,25 milliárd Ft-ot (azaz a három év alatt legalább 3,75 milliárd Ft-ot). Ennek a 10. b) pont 5. francia bekezdése szerint előírt minimális értéke 35%, azaz 437 M Ft évente és átlagosan. Ez semmiképpen sem tekinthető magas követelménynek.
A szerkesztőségbe eljuttatott felhívás szövege eredetiben így szólt:
g) pont: eszközarányos jövedelmezőség: adózott eredmény/eszközök nagyobb, mint 10
h) pont: árbevételarányos jövedelmezőség: adózott eredmény/értékesítés nettó árbevétele nagyobb, mint 5
A Közbeszerzési Értesítőben megjelent mutatószámokban nyilvánvalóan elírás történt, amit nem vettek észre.
A mutatószámokkal kapcsolatban előadta, hogy összesen 24 db (3 × 8) mutatószámról van szó, amiből 19-nek kell meghatározott értéket elérni. Ezáltal 20,83%-os hibalehetőség van biztosítva, ezért az arányosság követelménye nem csorbult. Hivatkozott a Közbeszerzések Tanácsa minősített ajánlattevői listára, ahol a hibalehetőség 15,6%. A tanács által - egy "bianco" projekthez - felállított követelményprojekt független, továbbá mindenképpen szigorúbb, mint az általa a konkrét projekthez rendelt 20,83%-os hibalehetőség. Részletesen kifejtette az alkalmatlansági kritériumok közgazdasági tartalmát.
Az OMS Hungária Kft. tárgyaláson tett nyilatkozatában az ajánlatkérő által előadottakkal egyetértett, álláspontja szerint is az ajánlati felhívás kezdeményező által sérelmezett részei nem jogsértőek.
A Döntőbizottság 2003. november 13-án ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztéséről határozott.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett eljárás megalapozott.
A Döntőbizottság elsődlegesen vizsgálta, hogy a hivatalból történő kezdeményezés az előírt határidőben történt-e.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése szerint az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. Ha a Bizottság a (3)-(4) bekezdésnek megfelelően és a határidőn belül kérelmezett vagy kezdeményezett, folyamatban lévő jogorvoslati eljárás során az addig vizsgáltakon túli jogsértésről szerez tudomást, akkor is eljárhat hivatalból, ha az újonnan ismertté vált esemény kilencven napnál régebben következett be, feltéve, hogy azt az addig vizsgált szervezettel (személlyel) azonos szervezet (személy) követte el.
A Kbt. 79. § (8) bekezdés a) pontja szerint a (7) bekezdés szerinti határidő lejártának kiszámításakor a jogsértő esemény bekövetkezésének kell tekinteni jogellenes tartalmú felhívás, illetőleg dokumentáció esetén az ajánlattételi, illetve részvételi jelentkezési határidő lejártát.
A Kbt. fent idézett 79. § (8) bekezdés a) pontja külön nevesíti, hogy jogsértő részvételi felhívás esetén milyen időpont minősül a jogsértő esemény bekövetkezésének. Ezen szakasz szerint a jogsértő esemény jelen esetben 2003. szeptember 29-én, a részvételi határidő lejártának időpontjában következett be. Így nem vitathatóan a 2003. október 10-én benyújtott jogorvoslati eljárás kezdeményezésére a 90 napos objektív határidőn belül került sor. Ezt követően vizsgálta a Döntőbizottság, hogy a jogsértésről történő tudomásszerzést követő 15 napon belül került-e sor az indítvány előterjesztésére. A rendelkezésre álló iratokból egyértelműen megállapítható, hogy a közérdekű bejelentésről 2003. október 9-én kelt beadványból értesült a tanács tagja, aki a jogorvoslati eljárás hivatalból történő megindításáról az ezt követő napon, 2003. október 10-én intézkedett is. Ennek alapján az indítvány határidőben került beterjesztésre. A Döntőbizottság nem fogadta el azt az ajánlatkérői észrevételt, mely szerint a tanács tagjának a hirdetmény megjelenését követően is észlelnie kellett volna a jogsértést, hiszen valamennyi közzétett hirdetmény ismerete nem várható el egyetlen hivatalból eljárás indítására feljogosított szervezettől és tanácstagtól sem.
Ezt követően a Döntőbizottság érdemben vizsgálta a beadványban foglaltakat.
A Kbt. 24. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Döntőbizottság elsődlegesen vizsgálta, hogy jogszerűen írta-e elő az ajánlatkérő, hogy alkalmatlan az a jelentkező, akinek a beszerzés tárgyát képező beruházásokból származó bevétele a nettó éves árbevétel 35%-át nem teszi ki. A Döntőbizottság álláspontja szerint ez az előírás diszkriminatív, az esélyegyenlőséget sérti, ugyanis ezzel az előírással ajánlatkérő kizárja azon cégek jelentkezését, akik a beruházás megvalósítására vitathatatlanul alkalmasak, azonban tevékenységi körükben egyéb árbevételt eredményező tevékenység is szerepel, így kizárólag a beszerzés tárgyát képező beruházástípus a bevétel 35%-át nem teszi ki. Ajánlatkérő e körben tett védekezése, mely szerint más tevékenységet is folytató cégek a munkavégzésre nem kellő hangsúlyt fektetnek, nem elfogadható, hiszen a beruházás megvalósítására ajánlatkérő a nyertes céggel a polgári jog szabályai szerint köt szerződést, mely alapján a nyertes vállalkozónak a szerződésben vállalt kötelezettségeit maradéktalanul teljesítenie kell.
Ezt követően vizsgálta a Döntőbizottság, hogy az előírt alkalmatlansági mutatók nem jogsértőek-e.
A Döntőbizottság e körben megállapította, hogy a 10. b) pont 8. francia bekezdés utolsó két alszempontja tévesen került közzétételre. Ajánlatkérő érdemi észrevételében ezt maga sem vitatta. A Döntőbizottság azonban e körben megállapította, hogy ajánlatkérő a 8. francia bekezdés alapján 8-8 db mutatószám, így összesen 24 db mutatószámot kívánt vizsgálni, azonban csak ötnél több mutatószám megnemfelelése esetén kívánt alkalmatlanná minősítést alkalmazni.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése azt a korlátozó rendelkezést írja elő ajánlatkérő számára, hogy csak a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékig lehet alkalmatlansági kritériumokat megfogalmazni. Abban az esetben, ha ajánlatkérő bizonyos számú, pontszámú alkalmatlansági feltételt ír elő, de annak csak egy része vonja maga után ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmatlanságát, nyilvánvaló, hogy ajánlatkérő a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéken túl írt elő alkalmatlansági kritériumot, hiszen ajánlatkérő maga is elismeri, hogy számára sem szükséges az előírt összes feltétel teljesülése. Mindemellett ajánlatkérő maga is azt állította, hogy számára lényegtelen, hogy melyik az a maximum 5 mutató, amelynek megnemfelelése az alkalmatlanságot eredményezi. Ez a tény is jelzi, hogy a felhívásban meghatározott mutatók bármelyikének teljesülése nélkülözhető a szerződés teljesítéséhez, beleértve magát a mutató tartalmát és a hozzá rendelt mértéket is. Az így meghatározott követelmények tehát nem teljesítik a Kbt. 44. § (7) bekezdésének a feltételeit.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy nem kizárt a mérlegeken alapuló mutatók vizsgálata a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság körében, de ebben az esetben kizárólag a konkrét szerződés teljesítésével összefüggésben csakis az indokolható mértékig kell ezeket egyenként is tartalmilag meghatározni, illetve velük összefüggésben a viszonyszámot felállítani. A minősített ajánlattevőkre vonatkozó alkalmassági kritériumok azért nem ültethetőek át automatikusan a közbeszerzési eljárásba, mert annak során a jegyzékbe felkerülni kívánók általános képességeit kell vizsgálni, míg jelen esetben egy konkrét feltételekkel megvalósuló szerződésre kell tekintettel lenni.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő részvételi felhívásának 10. b) pontjának 5. és 8. francia bekezdésében foglalt előírások jogsértőek voltak.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a rendelkező részben foglalt jogsértést megállapította, a 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján a részvételi felhívás és azt követő ajánlatkérői döntések megsemmisítéséről határozott, a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján határozott a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A hatályos költségvetési törvény alapján 2003. december 31-ig a bírság minimális mértéke 1 000 000 Ft, természetes személlyel szemben pedig 100 000 Ft.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra. A Döntőbizottság a minimális összegű bírság kiszabásáról határozott figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérői döntések megsemmisítésével a jogsértés reparálhatóvá vált.
A Döntőbizottság személlyel szemben bírság kiszabásától eltekintett, mert a rendelkezésre álló iratokból egyértelműen nem volt megállapítható, hogy a konkrét jogsértésért személy szerint kit terhel felelősség.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 17.
Dr. Engler Magdolna s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.