KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9712)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.509/10/2003.
Tárgy: a FLEXTERM Kft. által kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a FLEXTERM Kft. (8000 Kecskemét, Szolnoki út 20., képviseli: dr. Laczkó Katalin ügyvéd, Kecskemét, 6000 Nagykőrösi u. 31. I/8., a továbbiakban: kérelmező) kérelmét, melyet a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. (1116 Budapest, Kalotaszeg u. 31., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Budapest XIII., Fiastyúk utcai távfűtési gerincvezeték ISOPLUS-rendszerű felújításának építési-szerelési munkái" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
A felek az eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2003. július 30-án hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott közbeszerzés tárgyában a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdés c) pontja alapján.
Az ajánlatkérő 2003. július 30-án tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét is az eljárás indításáról mely szerint a Kbt. alanyi hatályának a 2003. április 25-én elfogadott és június 10-én hatályba lépett változása folytán a törvény hatálya alá került minden értékhatárt elérő beszerzése tekintetében.
Ajánlatkérő ezt megelőzően 2003. január 31-én küldött ki ajánlati felhívást a fenti munka tanulmánytervére kivitelezési és engedélyezési tervére.
A szerződés szerinti tervszállítási határidő alapján a kiviteli tervek 2003. június 10-én leszállításra kerültek, az engedélyezési tervek pedig 2003. július 8-án, melyről az átvételi jegyzőkönyvet mellékelte.
Ajánlatkérő ekkor került abba a helyzetbe, hogy a szükséges engedélyek birtokában a Kbt. 32. § (2) bekezdésének megfelelően a közbeszerzési eljárást megindítsa.
Az ajánlatkérőre vonatkozó hatályos jogszabályi rendelkezések alapján a távhőszolgáltatónak a hivatalos fűtési szezon kezdete (október 15.) előtt, legkésőbb szeptember 30-ára el kell készülnie a szükséges felújítási munkálatokkal, mert a vezetékek állapota miatt a munkák elvégzése nem halasztható. Ennek hiányában a távfűtési szolgáltatás megkezdésében súlyos zavarok keletkeznek.
Mivel az elvégzendő munkák szeptember 30-ára történő elvégzése mindenképpen szükséges, e határidő alatt pedig a Kbt. által a nyílt eljárásra előírt határidők nem lennének betarthatóak, ugyanakkor a beszerzés tervezésekor a Kbt. módosítása még nem volt előre látható, a rendkívüli sürgősség feltétele fennáll. A közbeszerzési eljárás megindításához szükséges törvényi feltételek pedig csak 2003. július 28-án valósultak meg, tehát a rendkívüli sürgősséget előidéző körülmények nem eredtek az ajánlatkérő mulasztásából.
Ajánlatkérő ajánlattételre felkérte a Berépszer Kft.-t, az Alterra Kft.-t, a Force Kft.-t, a Tectum Kft.-t és a Terra 21. Kft.-t.
A felkért ajánlattevőknek megküldött ajánlati felhívásban többek között meghatározta az eljárás lefolytatásának menetét, előírta az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására kért adatokat, az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait.
Az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása volt. Az ajánlatkérő meghatározta a részszempontokat, a súlyszámokat, ponthatárokat, valamint a pontszámok kiosztásának módszerét.
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, amelynek 1.12. pontjai szerint az ISOPLUS cső- és idomanyagokat az ajánlatkérő bocsátja az ajánlattevők rendelkezésére.
Az ajánlattételi határidőre 2003. augusztus 11-re a BERÉPSZER Kft., a Force Építőipari Tervező és Kivitelező Kft., a Tectum Kft., a Terra-21 Kft. és az Alterra Kft. nyújtotta be ajánlatát.
A tárgyalások lefolytatását követően 2003. augusztus 14-én az ajánlatkérő az eljárás nyertesének a Tectum Kft.-t hirdette ki.
Ajánlatkérő a szerződést a Tectum Kft.-vel 2003. augusztus 18-án megkötötte.
A tájékoztató az eljárás eredményéről a Közbeszerzési Értesítő 2003. szeptember 3-i számában jelent meg.
A kérelmező 2003. október 3-án terjesztette elő jogorvoslati kérelmét, mely 2003. október 8-án került iktatásra a Döntőbizottságnál, majd 2003. október 20-án tett eleget hiánypótlásnak.
Kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést a közbeszerzési eljárás jogalapja tekintetében a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjába, valamint a beszerzés tárgyának a Kbt. 40. § (5) bekezdés, illetve a Kbt. 24. § (2) bekezdésébe ütköző módon való meghatározása miatt.
Álláspontja szerint a fenti esetben az ajánlatkérő önhibája feltételezhető, és ezáltal éppen az eljárást megalapozó feltétel hiányzik, hiszen a rendkívüli sürgősséget megalapozó körülmények nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából.
A távhőszolgáltatás területén az ilyen jellegű felújítási munkálatok elvégzésének a határideje azért kötődik a szeptember végi dátumhoz, hiszen ezt követően már a fűtési szezon kezdetét veszi. Az ezen időpont után elvégzett felújítások már jelentős plusz költséget jelentenének ajánlatkérőnek, hiszen a háztartások fűtéséről minden körülmény mellett gondoskodnia kell. Így az ugyan elfogadható, hogy a befejezési határidő az ajánlatkérőt kötötte, azonban ez minden évben így van, és ezzel az ajánlatkérőnek előzetesen számolnia kellett az eljárásai lefolytatásának tervezésekor. Az ajánlatkérő a Kbt. módosításáról már a 2003. évi XXIV. tv. áprilisi megjelenésekor tudhatott.
Megjegyezte, hogy az engedélyek beszerzése csak abban az esetben vesz hosszú időt igénybe, ha az adott vezetékszakasz nem rendelkezik vezetékjogi engedéllyel. A vezetékjogi engedély birtokában az engedélyes jogosult a megadott területsávban a megvalósult vezeték karbantartására, javítására, nyomásnövelés nélküli átépítésére vagy eltávolítására. Az engedélyek 4-5 hónapos szállítási határideje aránytalanul hosszú az ilyen tervek elkészítéséhez szükséges átlagos időtartamhoz képest.
Előadta, hogy az ajánlatkérő a kiírásában a beszerzés tárgyának meghatározásakor - a Kbt. 40. § (5) bekezdésébe ütköző módon - ISOPLUS rendszerű felújítást jelölt meg, mely álláspontja szerint egy konkrét típusra utalást jelent. A távhő területén az ISOPLUS egy márkanév, mely csak technológiájában különbözik az ISOLAR-tól, melyet a kérelmező használ, és a kettő egymással helyettesíthető. Az ajánlati felhívás beszerzés tárgyának meghatározása nem egyértelmű a tekintetben, hogy csak az ISOPLUS csőanyagra vagy a teljes technológiára vonatkozik.
Álláspontja szerint ajánlatkérő akkor járt volna el helyesen, ha az ISOPLUS megjelölés használatakor utalt volna arra, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása miatt történt, ellenkező esetben a más rendszerű eljárást használó ajánlattevőket az ajánlattétel lehetőségéből kizár. Előadta, hogy álláspontja szerint a csőanyagot az adott vezetékszakaszra vonatkozó tervek alapján előzőleg le kellett gyártani, csak ezt követően kerülhettek raktári készletbe.
Érdekeltségének bizonyítására előadta, hogy a FLEXTERM Távfűtési és Hőtágulási Elemeket Gyártó Szerelő és Kereskedelmi Kft. ennek a piacnak egyik jelentős szereplője, és ajánlattevőként felléphetett volna, amennyiben ajánlatkérő nyílt közbeszerzési eljárást folytatott volna le.
A FLEXTERM Kft. munkatársai 2003. szeptember 22-én találtak rá az interneten a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. mint ajánlatkérő tájékoztatójára az általa lefolytatott fenti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás eredményéről, így a jogsértésről történő tudomásszerzés időpontjának ezt tekintik.
Az ajánlatkérő kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Indokolásként előadta, hogy álláspontja szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt feltételek fennállnak.
Az ajánlatkérő 2003. január 31-én ajánlati felhívást küldött ki, fenti munka tanulmánytervére, kivitelezési tervére és engedélyezési tervére. A tervezési ajánlatok beadási határideje 2003. február 14. volt. Az eredményhirdetés 2003. február 20-án megtörtént, a nyertes ajánlat teljesítésének véghatárideje 2003. június 30. volt.
A kiviteli tervek szállítása 2003. június 10-én, az engedélyes tervek szállítása 2003. július 8-án történt meg, külön új vezetékjogi engedély beszerzésére nem volt szükség. Ajánlatkérő ekkor került abba a helyzetbe, hogy a szükséges engedélyek birtokában az időközben jogszabályi kötelezettséggé vált közbeszerzési eljárást a Kbt. 32. § (2) bekezdésének megfelelően előkészítse és megindítsa.
A "Távhőszolgáltatásról szóló 1998. évi XVIII. törvény egyes rendelkezéseinek Budapest főváros területén történő végrehajtásáról" szóló 42/1999. (IX. 23.) Főv. Kgy. rendelet a következőket határozta meg:
- "fűtési idény: az év október 15. napja és a következő év április 15. napja közötti időszak [1. § (1) bekezdés g) pont];
- pótfűtési időszak: az év április 16-tól május 31-ig, valamint szeptember 1-jétől október 14-ig terjedő időszak [1. § (1) bekezdés h) pont]."
Az ajánlatkérőre vonatkozó fenti hatályos jogszabályi rendelkezések alapján a távhőszolgáltatónak a hivatalos fűtési szezon kezdete (október 15.) előtt, legkésőbb a pótfűtési időszak elejére el kell készülnie a szükséges távhővezeték-felújítási munkálatokkal.
Ajánlatkérő többéves tapasztalattal rendelkezik mind az időjárási adatok, mind a távhőszolgáltatást igénybe vevő lakóközösségek pótfűtést kérő szokásait illetően, ez alapján a felújítási határidők legkésőbb szeptember 30-ig tolhatók ki. Ezután már nagy valószínűséggel sor kerülhet pótfűtésre, illetve annak hiányában a próbaüzemelésre a fűtési szezonra való felkészülés jegyében.
Jelen esetben a távhővezetékek műszaki állapota miatt a munkák elvégzése nem volt halasztható. Ennek hiányában a távfűtési szolgáltatás megkezdésében súlyos zavarok keletkezhettek volna, az ajánlatkérő nem tudta volna ellátni a jogszabályban meghatározott fűtési kötelezettségét.
Mivel az elvégzendő munkák szeptember 30-ra történő elvégzése mindenképpen szükséges volt, e határidő alatt pedig a Kbt. által előírt, a nyílt eljárásra vonatkozó határidők nem lettek volna betarthatóak, ugyanakkor a beszerzés tervezésekor a Kbt. módosítása még nem volt előre látható, a rendkívüli sürgősség feltétele fennállt. A közbeszerzési eljárás megindításához szükséges törvényi feltételek pedig csak július 8-án valósultak meg, tehát a rendkívüli sürgősséget előidéző körülmények nem eredtek az ajánlatkérő mulasztásából.
Fentiek alapján álláspontja szerint egyértelműen megállapítható, hogy ajánlatkérő kellő körültekintéssel járt el, amikor valóban a szokásos tevékenysége körébe eső tárgyban indított beszerzési eljárást, illetve a beszerzés előkészítését kellő időben megkezdte.
Figyelembe véve ugyanis a szeptember végi teljesítési határidőt és azt, hogy az elkészítés megkezdésekor (2003. február) az ajánlatkérő még annak tudatában volt, hogy a beszerzési eljárást az engedélyes műszaki tervek rendelkezésre állása után - a korábbi évek tapasztalata alapján - saját beszerzési szabályzata szerint kb. 3 hét alatt le tudja folytatni, semmiképpen nem róható fel az ajánlatkérőnek a nem megfelelő előkészítés ténye.
Az a körülmény, hogy időközben a Kbt. szabályai, annak az ajánlatkérőt érintő módon megváltoztatásra kerültek az ajánlatkérő érdekkörére és mulasztására nem vezethetők vissza.
A közbeszerzés tárgyaként ISOPLUS rendszerű felújítás meghatározása álláspontja szerint szintén nem sértette a Kbt. hivatkozott szabályait, mivel a felújításhoz szükséges anyagokat az ajánlatkérési dokumentáció tanúsága szerint az ajánlatkérő a saját rendelkezésére álló raktárkészletéből bocsátotta (ún. "RB-anyagként") az ajánlattevők, illetve a nyertes kivitelező rendelkezésére. Az egyes vezetékszakaszoknak a felújítása során történő biztonságos cseréjéhez szükséges, a korábbival azonos műszaki tulajdonságokkal rendelkező csőanyagokat ugyanis az ajánlatkérő korábban megkötött, érvényes szerződése alapján szerezte be.
A fentiek alapján a beépítendő anyagokat az ajánlatkérő valamennyi ajánlattevő vonatkozásában azonos módon biztosította, így az ajánlattevők oldalán anyagbeszerzési kötelezettség - azaz eltérő mértékű előnyös vagy hátrányos helyzet - nem állt elő, ezért a Kbt. esélyegyenlőségi alapelvének megsértéséről nem beszélhetünk.
Ugyanezen okból nem lehet szó a Kbt. 40. § (5) bekezdésének megsértéséről sem, mert az ISOPLUS anyagok nem tartoztak az ajánlattevők által beszerzendő anyagok közé, így nem képezték a beszerzés tárgyának részét. A beszerzés tárgya egyértelműen csak építési-szerelési munkára vonatkozott a raktárkészleten lévő ISOPLUS csőanyag felhasználásával. A tervek szerinti gyártásra vonatkozóan úgy nyilatkozott, hogy a tervező és gyártó kapcsolatban voltak, és a gyártóval kötött keretszerződése alapján a felújításhoz szükséges csőanyag legyártása a tervek szerint történt meg.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján megállapította, hogy ajánlatkérő a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára alapított eljárása jogszerű volt, a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozatlan.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha ezt a törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás megengedő szabályait a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára alapította, mely szerint e rendelkezés akkor alkalmazható árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt e törvényben előírt határidők nem lennének betarthatóak; a rendkívüli sürgősséget indokló körülmények azonban nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából.
A Döntőbizottság jelen eljárásban e feltételek fennállását vizsgálta és megállapította, hogy a fenti együttes feltételek fennállnak az alábbiak szerint.
Az ajánlatkérő csak a közpénzek felhasználásával, a köztulajdon használatának nyilvánosságával, átláthatóbbá tételével és ellenőrzésének bővülésével összefüggő egyes törvények módosításáról szóló 2003. évi XXIV. tv. 30. §-ának 2003. június 9-i hatálybalépésével tartozik a közbeszerzési törvény rendelkezései hatálya alá, így a 2003. június 9-ét követő beszerzései esetén köteles a Kbt. szabályai szerint eljárni.
Az ajánlatkérőt nem terheli mulasztás, illetőleg késedelem a közbeszerzési eljárás kezdeményezését illetően, mivel az új törvény hatálybalépését követően haladéktalanul megkezdte a közbeszerzési eljárás előkészítését, az ajánlati felhívás és dokumentáció összeállítását.
Az ajánlatkérő már 2003. január 31-én ajánlati felhívást adott ki a felújítási munka tanulmány-, kivitelezési és engedélyezési terv készítésére. A tervezési pályázatok elbírálása 2003. február 20-án megtörtént.
A Kbt. 32. § (2) bekezdése szerinti szükséges engedélyek a kérelmezőnek csak 2003. július 8-án álltak rendelkezésre.
Az ajánlatkérő szolgáltatási kötelezettségére vonatkozó hatályos jogszabályi rendelkezések, így a 42/1999. (IX. 23.) Főv. Kgy. rendelet 1. § (1) bekezdés g) és h) pontja meghatározza a fűtési idény és a pótfűtési időszak kezdő időpontjait. Az időjárási, a napi közép-hőmérsékleti statisztikai adatokra figyelemmel, és az ajánlatkérő szakmai tapasztalataira tekintettel a felújítási határidőt 2003. szeptember 30-ára állapította meg annak érdekében, hogy a fűtési idény megkezdésének előírt október 15-i határideje előtt esetleg szükségessé váló, már a pótfűtési időszakon belül a szolgáltatással rendelkezésre tudjon állni.
A kivitelezési munkák elvégzésének szükséges időigényére is tekintettel a rendkívüli sürgősség indoka fennállt. Amennyiben a beszerzés tárgyát képező távfűtő gerincvezeték-szakasz felújítási munkái késedelmet szenvedtek volna, akkor az ajánlatkérő az érintett terület távhőellátását biztosító közszolgáltatási kötelezettségét nem tudta volna teljesíteni.
Az ajánlatkérő a tervek szállítására vonatkozó megbízási szerződések megkötésekor még nem tartozott a közbeszerzési törvény hatálya alá. A tervezési szerződésekre vonatkozó szállítási határidők a vonatkozó megbízási szerződésekben kerültek meghatározásra az ajánlatkérő akkor hatályos beszerzési szabályzata szerint.
Az ajánlatkérő és a tervezők között létrejött polgári jogi szerződések feltételei meghatározásakor a Kbt.-t érintő 2003. évi XXIV. tv. még nem volt hatályban.
Amikor az ajánlatkérő számára a beszerzés megkezdhetőségének feltételei ismeretében egyértelművé vált, hogy csak a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontja szerinti rendkívüli sürgősségre alapozott tárgyalásos eljárás keretében lehetséges a 2003. szeptember 30-i időpontra tekintettel a beszerzési igényének kielégítése, haladéktalanul 2003. július 30-án megindította a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt feltételek fennállnak.
A Kbt. 40. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát nem határozhatja meg oly módon, mely egyes ajánlattevőket az ajánlattétel lehetőségéből kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos megkülönböztetésüket okozza. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű meghatározása szükségessé tesz meghatározott eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetve szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt.
Az ajánlatkérő ISOPLUS rendszerű felújítással megvalósított építési-szerelési munkákat határozott meg a beszerzés tárgyaként. Az ajánlati dokumentáció 1.12. pontjában meghatározta, hogy az ISOPLUS cső és idomanyagokat raktárkészletéből rendelkezésre bocsátott (RB) anyagként biztosítja. Az ajánlatkérő a gyártóval kötött keretszerződésekor még nem tartozott a Kbt. hatálya alá, ezért a tervezéssel egyidejűleg végzett csőanyag legyártásra vonatkozóan sem kellett közbeszerzési eljárást lefolytatnia.
A beszerzés tárgyát képező csőrendszer a meglévő ISOPLUS rendszerhez illeszthető, csak az ajánlatkérő raktárkészletéből szállítható azonnal és a csőszerelő tevékenységhez nélkülözhetetlen.
Az ajánlatkérő a felújítás során a cserélendő vezetékszakaszok korábbival azonos műszaki tulajdonságokkal rendelkező csőanyagot kívánt biztosítani a felújítási, építési-szerelési munkákhoz, amelyet az ajánlattevők számára egyenlő módon lehetővé tett. Az ajánlattevőket tehát a csőanyag tekintetében ajánlattételi kötelezettség nem terhelte, a beszerzés tárgyát az ISOPLUS rendszerű cső szállítása nem képezte, kizárólag az építési-szerelési szolgáltatás.
Erre tekintettel megállapítható volt, hogy a Kbt. 40. § (5) bekezdését ajánlatkérő nem sértette meg.
Erre tekintettel a Kbt. 24. § (2) bekezdésében foglalt alapelv, azaz az esélyegyenlőség sem sérült. Tekintettel arra, hogy az ISOPLUS rendszerű csőanyagok biztosítása nem ajánlattevői kötelezettség volt valamennyi ajánlattevő egyenlő eséllyel indulhatott.
A Döntőbizottság a fentiekre tekintettel a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 12.
Dr. Csanádi Péter s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos