KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9715)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.528/7/2003.
Tárgy: Nagy Levente, a Közbeszerzések Tanácsa tagja által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság Nagy Levente, a Közbeszerzések Tanácsának tagja (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: tanács tagja) által a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. (1116 Budapest, Kalotaszeg u. 31., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Budapest XIII., Fiastyúk utcai távfűtési gerincvezeték ISOPLUS-rendszerű felújításának építési-szerelési munkái" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárást megszünteti.
A felek az eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2003. július 30-án hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott közbeszerzés tárgyában a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdés c) pontja alapján.
Az ajánlatkérő 2003. július 30-án tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét is az eljárás indításáról, mely szerint a Kbt. alanyi hatályának a 2003. április 25-én elfogadott és június 10-én hatályba lépett változása folytán a törvény hatálya alá került minden értékhatárt elérő beszerzése tekintetében.
Ajánlatkérő ezt megelőzően 2003. január 31-én ajánlati felhívást küldött ki, fenti munka tanulmánytervére, kivitelezési tervére és engedélyezési tervére.
A szerződés szerinti tervszállítási határidő alapján a kiviteli tervek 2003. június 10-én, az engedélyes tervek 2003. július 8-án kerültek leszállításra, melyről az átvételi jegyzőkönyvet mellékelte.
Ajánlatkérő ekkor került abba a helyzetbe, hogy a szükséges engedélyek és a megfelelő fedezet birtokában a Kbt. 32. § (2) bekezdésének megfelelően a közbeszerzési eljárást megindítsa.
Az ajánlatkérőre vonatkozó hatályos jogszabályi rendelkezések alapján a távhőszolgáltatónak a hivatalos fűtési szezon kezdete (október 15.) előtt, legkésőbb szeptember 30-ára el kell készülnie a szükséges felújítási munkálatokkal, mert a vezetékek állapota miatt a munkák elvégzése nem halasztható. Ennek hiányában a távfűtési szolgáltatás megkezdésében súlyos zavarok keletkeznek.
Mivel az elvégzendő munkák szeptember 30-ára történő elvégzése mindenképpen szükséges, e határidő alatt pedig a Kbt. által előírt határidők nem lennének betarthatóak, ugyanakkor a beszerzés tervezésekor a Kbt. módosítása még nem volt előre látható, a rendkívüli sürgősség feltétele fennáll. A közbeszerzési eljárás megindításához szükséges törvényi feltételek pedig csak 2003. július 8-án valósultak meg, tehát a rendkívüli sürgősséget előidéző körülmények nem eredtek az ajánlatkérő mulasztásából.
Mindezek alapján álláspontja szerint megalapozottan döntött a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás lefolytatása mellett.
Ajánlatkérő ajánlattételre felkérte BERÉPSZER Kft.-t, az ALTERRA Kft.-t, a FORCE Építőipari Tervező és Kivitelező Kft.-t, a TECTUM Kft.-t és a TERRA 21. Közmű- és Mélyépítő Kft.-t.
Az ajánlattevők részére megküldött ajánlati felhívásban többek között meghatározta az eljárás lefolytatásának menetét, előírta az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására kért adatokat, az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait.
Az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása volt. Az ajánlatkérő meghatározta a részszempontokat, a súlyszámokat, ponthatárokat, valamint a pontszámok kiosztását, illetve a bírálat módszerét.
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, amelynek 1.12. pontjai szerint az ISOPLUS cső és idomanyagokat az ajánlatkérő bocsátja az ajánlattevők rendelkezésére.
Az ajánlattételi határidőre 2003. augusztus 11-re a Force Kft., a Berépszer Kft., a Terra 21 Kft., a Tectum Kft. és az Alterra Kft. nyújtotta be ajánlatát.
A tárgyalások lefolytatását követően 2003. augusztus 14-én az ajánlatkérő az eljárás nyertesének a Terra 21 Kft.-t hirdette ki.
Ajánlatkérő a szerződést a Terra 21 Kft.-vel 2003. augusztus 18-án megkötötte. A tájékoztató az eljárás eredményéről a Közbeszerzési Értesítő 2003. szeptember 3-i számában jelent meg.
A Közbeszerzések Tanácsa tagja ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen 2003. október 13-án hivatalból eljárást kezdeményezett a Döntőbizottságnál. Előadta, hogy a jogsértő eseményről 2003. szeptember 29-én a számára eljuttatott közérdekű bejelentésből és az azzal együtt rendelkezésre bocsátott dokumentumok tartalmából értesült.
A rendelkezésre álló iratok alapján vélelmezhető, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 24. § (2) bekezdésében a 40. § (5) bekezdésében, illetve a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt rendelkezéseket.
Az ajánlatkérő a tájékoztató 1. b) pontjában a beszerzés tárgyaként ISOPLUS rendszerű felújítást határozott meg.
A Kbt. 24. § (2) bekezdésében általános jelleggel alapelvként rögzíti, hogy az ajánlatkérőnek biztosítani kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára. A Kbt. 40. § (5) bekezdése pedig a közbeszerzés tárgyának meghatározását illetően egyértelműen kimondja, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát nem határozhatja meg oly módon, hogy egyes ajánlattevőkre az ajánlattétel lehetőségéből kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos megkülönböztetésüket okozza. A hivatkozott jogszabályi hely az is előírja, hogy ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű meghatározása szükségessé teszi a meghatározott eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetve szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, úgy a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek el kell fogadnia a kiírással egyenértékű teljesítések megajánlását is.
Fentiek alapján álláspontja szerint a beszerzés tárgyának meghatározása nem felel meg a Kbt. 40. § (5) bekezdésében foglaltaknak, ugyanis ajánlatkérő egy konkrét márkanévre való hivatkozással határozta meg a beszerzés tárgyát, ugyanakkor a Kbt. 40. § (5) bekezdésében foglaltakra nem utalt.
Továbbá az ajánlatkérő eljárásával kapcsolatban kifogásolta a választott eljárás indokaként meghatározottakat.
Ajánlatkérő a tájékoztató 2. a) pontja értelmében hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást folytatott le, melynek jogalapját a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára való hivatkozással határozta meg.
Ajánlatkérő a tájékoztató 2. b) pontjában ismertette a rendkívüli sürgősséget eredményező körülményeket, mely szerint: "a közbeszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges engedélyes tervek [Kbt. 32. § (2) bekezdés] 2003. július 8-án kerültek leszállításra, a tervbírálat időpontja 2003. július 10. volt.
A beszerzés tárgyát képező feladat elvégzésének határideje 2003. szeptember 30. Így a Kbt. által előírt határidők nem lettek volna betarthatóak, a rendkívüli sürgősség feltétele fennállt.
Az eljárást hivatalból kezdeményező tanács tagja megítélése szerint az ajánlatkérő indokolása nem zárja ki egyértelműen a neki felróható mulasztást, amely a rendkívüli sürgősség fennállásához vezetett. Az ajánlatkérő ugyanis olyan, a szokásos tevékenysége körébe eső tárgyban indított közbeszerzési eljárást, amellyel - a távhőszolgáltatással összefüggő kötelezettségeire figyelemmel - minden fűtési szezon megkezdése előtt számolnia kell, és amelyhez a szükséges pénzügyi fedezetről is gondoskodnia kell. Továbbá az sem állapítható meg egyértelműen, hogy az ajánlatkérő indokolásában feltüntetett szeptember 30-i teljesítési véghatáridő jogszabályból vagy szerződéses jogviszonyból fakadó ajánlatkérői kötelezettség-e, illetve, hogy ajánlatkérő mely időpontban szerzett tudomást a felújítási munkák teljesítésének határidejéről.
Álláspontja szerint amennyiben az ajánlatkérő kellő körültekintéssel előkészíti a közbeszerzési eljárást, úgy a széles körű nyilvánosságot biztosító nyílt eljárás keretében is kiválasztható lett volna a legkedvezőbb ajánlat.
Indítványozta, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg a tárgyi tájékoztató általa kifogásolt pontjainak jogszerűségét, és alkalmazza a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) és f) pontjában írt jogkövetkezményeket, nevezetesen állapítsa meg a jogsértés megtörténtét és szabjon ki bírságot a törvény szabályait megszegő szervezettel és személlyel szemben.
Az ajánlatkérő kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Indokolásként előadta, hogy álláspontja szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt feltételek fennállnak. Hivatkozott a Döntőbizottság elnökének írt tájékoztatásában foglalt, a közbeszerzési eljárás jogalapja választásának részletes indokolására. Előadta hogy az ismertetett körülményeket követően került abba a helyzetbe, hogy a szükséges engedélyek birtokában az időközben jogszabályi kötelezettséggé vált közbeszerzési eljárást a Kbt. 32. § (2) bekezdésének megfelelően előkészítse és megindítsa.
A "Távhőszolgáltatásról szóló 1998. évi XVIII. törvény egyes rendelkezéseinek Budapest főváros területén történő végrehajtásáról" szóló 42/1999. (IX. 23.) Főv. Kgy. rendelet a következőket határozta meg:
- "fűtési idény: az év október 15. napja és a következő év április 15. napja közötti időszak [1. § (1) bekezdés g) pont];
- pótfűtési időszak: az év április 16-tól május 31-ig, valamint szeptember 1-jétől október 14-ig terjedő időszak [1. § (1) bekezdés h) pont]."
Az ajánlatkérőre vonatkozó fenti hatályos jogszabályi rendelkezések alapján a távhőszolgáltatónak a hivatalos fűtési szezon kezdete (október 15.) előtt, legkésőbb a pótfűtési időszak elejére el kell készülnie a szükséges távhővezeték felújítási munkálatokkal.
Ajánlatkérő többéves tapasztalattal rendelkezik mind az időjárási adatok, mind a távhőszolgáltatást igénybe vevő lakóközösségek pótfűtést kérő szokásait illetően, ez alapján a felújítási határidők legkésőbb szeptember 30-ig tolhatók ki. Ezután már nagy valószínűséggel sor kerülhet pótfűtésre, illetve annak hiányában a próbaüzemelésre a fűtési szezonra való felkészülés jegyében.
Jelen esetben a távhővezetékek műszaki állapota miatt a munkák elvégzése nem volt halasztható. Ennek hiányában a távfűtési szolgáltatás megkezdésében súlyos zavarok keletkezhettek volna, az ajánlatkérő nem tudta volna ellátni a jogszabályban meghatározott fűtési kötelezettségét.
Mivel az elvégzendő munkák szeptember 30-ra történő elvégzése mindenképpen szükséges volt, e határidő alatt pedig a Kbt. által előírt határidők nem lettek volna betarthatóak, ugyanakkor a beszerzés tervezésekor a Kbt. módosítása még nem volt előre látható, a rendkívüli sürgősség feltétele fennállt. A közbeszerzési eljárás megindításához szükséges törvényi feltételek pedig csak 2003. július 8-án valósultak meg, tehát a rendkívüli sürgősséget előidéző körülmények nem eredtek az ajánlatkérő mulasztásából.
Fentiek alapján álláspontja szerint egyértelműen megállapítható, hogy ajánlatkérő kellő körültekintéssel járt el, amikor valóban a szokásos tevékenysége körébe eső tárgyban indított beszerzési eljárást, illetve a beszerzés előkészítését kellő időben megkezdte.
Figyelembe véve ugyanis a szeptember végi teljesítési határidőt és azt, hogy az elkészítés megkezdésekor (2003. február) az ajánlatkérő még annak tudatában volt, hogy a beszerzési eljárást az engedélyes műszaki tervek rendelkezésre állása után - a korábbi évek tapasztalata alapján - saját beszerzési szabályzata szerint kb. 3 hét alatt le tudja folytatni, semmiképpen nem róható fel az ajánlatkérőnek a nem megfelelő előkészítés ténye.
Az a körülmény, hogy időközben a Kbt. szabályai az ajánlatkérőt érintő módon megváltoztatásra kerültek az ajánlatkérő érdekkörére és mulasztására nem vezethetők vissza.
A közbeszerzés tárgyaként ISOPLUS rendszerű felújítás meghatározása álláspontja szerint szintén nem sértette a Kbt. hivatkozott szabályait, mivel a felújításhoz szükséges anyagokat az ajánlatkérési dokumentáció tanúsága szerint az ajánlatkérő a saját rendelkezésére álló raktárkészletéből bocsátotta (ún. "RB anyagként") az ajánlattevők, illetve a nyertes kivitelező rendelkezésére. Az egyes vezetékszakaszoknak a felújítása során történő biztonságos cseréjéhez szükséges, a korábbival azonos műszaki tulajdonságokkal rendelkező csőanyagokat ugyanis az ajánlatkérő korábban megkötött, érvényes szerződése alapján szerezte be.
A fentiek alapján a beépítendő anyagokat az ajánlatkérő valamennyi ajánlattevő vonatkozásában azonos módon biztosította, így az ajánlattevők oldalán anyagbeszerzési kötelezettség - azaz eltérő mértékű előnyös, vagy hátrányos helyzet - nem állt elő, ezért a Kbt. esélyegyenlőségi alapelvének megsértéséről nem beszélhetünk.
Ugyanezen okból nem lehet szó a Kbt. 40. § (5) bekezdésének megsértéséről sem, mert az ISOPLUS anyagok nem tartoztak az ajánlattevők által beszerzendő anyagok közé, így nem képezték a beszerzés tárgyának részét.
A Tectum Kft. egyéb érdekeltként előadta, hogy az ISOPLUS anyagokat rendelkezésre bocsátott (RB) anyagként biztosította az ajánlatkérő. Egyéb érdemi észrevételt nem tett.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján megállapította, hogy ajánlatkérő a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára alapított eljárása jogszerű volt.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha ezt a törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás megengedő szabályait a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára alapította, mely szerint e rendelkezés akkor alkalmazható árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt e törvényben előírt határidők nem lennének betarthatóak; a rendkívüli sürgősséget indokló körülmények azonban nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából.
A Döntőbizottság jelen eljárásban e feltételek fennállását vizsgálta, és megállapította, hogy a fenti együttes feltételek fennállnak az alábbiak szerint.
Az ajánlatkérő csak a közpénzek felhasználásával, a köztulajdon használatának nyilvánosságával, átláthatóbbá tételével és ellenőrzésének bővülésével összefüggő egyes törvények módosításáról szóló 2003. évi XXIV. tv. 2003. június 9-i hatálybalépésével tartozik a közbeszerzési törvény rendelkezései hatálya alá, így a 2003. június 9-ét követő beszerzései esetén köteles a Kbt. szabályai szerint eljárni.
A Kbt. 32. § (2) bekezdés előírása szerinti szükséges engedélyes tervek, a szükséges engedélyek, ajánlatkérőnek csak 2003. július 8-án állt rendelkezésére.
Az ajánlatkérőt nem terheli mulasztás, illetőleg késedelem a közbeszerzési eljárás kezdeményezését illetően, mivel az új törvény hatálybalépését követően haladéktalanul megkezdte a közbeszerzési eljárás előkészítését, az ajánlati felhívás és dokumentáció összeállítását.
Az ajánlatkérő szolgáltatási kötelezettségére vonatkozó hatályos jogszabályi rendelkezések, így a 42/1999. (IX. 23.) Főv. Kgy. rendelet 1. § (1) bekezdés g) és h) pontja meghatározza a fűtési idény és a pótfűtési időszak kezdő időpontjait. Az időjárási, a napi közép-hőmérsékleti statisztikai adatokra figyelemmel és az ajánlatkérő szakmai tapasztalataira tekintettel a felújítási határidőt 2003. szeptember 30-ára állapította meg annak érdekében, hogy a fűtési idény megkezdésének előírt október 15-i határideje előtt esetleg szükséges, a pótfűtési időszakon belül a szolgáltatással rendelkezésre tudjon állni.
A kivitelezési munkák elvégzésének szükséges időigényére is tekintettel a rendkívüli sürgősség indoka fennállt. Amennyiben a beszerzés tárgyát képező távfűtési gerincvezeték felújítási munkái késedelmet szenvedtek volna, akkor az ajánlatkérő az érintett terület távhőellátását biztosító közszolgáltatási kötelezettséget nem tudta volna teljesíteni.
A rendkívüli sürgősséget megalapozó fenti ok nem az ajánlatkérő mulasztására vezethető vissza; illetve nem volt előre látható az engedélyes tervek átadásának időpontja.
Amikor az ajánlatkérő számára a beszerzés megkezdhetőségének feltételei ismeretében egyértelművé vált, hogy csak a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontja szerinti rendkívüli sürgősségre alapozott tárgyalásos eljárás keretében lehetséges a 2003. szeptember 30-i időpontra tekintettel a beszerzési igényének kielégítése, haladéktalanul 2003. július 30-án megindította a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt feltételek fennállnak.
A Kbt. 40. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát nem határozhatja meg oly módon, mely egyes ajánlattevőket az ajánlattétel lehetőségéből kizár vagy más módon indokolatlan és hátrányos megkülönböztetésüket okozza. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű meghatározása szükségessé tesz meghatározott eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetve szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt.
Az ajánlatkérő ISOPLUS rendszerű felújítással megvalósított építési-szerelési munkákat határozott meg a beszerzés tárgyaként. Az ajánlati dokumentáció 1.12. pontjában meghatározta, hogy az ISOPLUS cső- és idomanyagokat raktárkészletéből rendelkezésre bocsátott (RB) anyagként biztosítja.
Az ajánlatkérő a felújítás során a cserélendő vezetékszakaszok korábbival azonos műszaki tulajdonságokkal rendelkező csőanyagot kívánt biztosítani a felújítási, építési-szerelési munkákhoz, amelyet az ajánlattevők számára egyenlő módon lehetővé tett. Az ajánlattevőket tehát a csőanyag tekintetében ajánlattételi kötelezettség nem terhelte, a beszerzés tárgyát az ISOPLUS rendszerű cső szállítása nem képezte, kizárólag az építési-szerelési szolgáltatás.
Erre tekintettel megállapítható volt, hogy a Kbt. 40. § (5) bekezdését ajánlatkérő nem sértette meg.
Erre tekintettel a Kbt. 40. § (5) bekezdése és ezzel összefüggésben a Kbt. 24. § (2) bekezdésében foglalt alapelv, azaz az esélyegyenlőség sem sérült. Tekintettel arra, hogy az ISOPLUS rendszerű csőanyagok biztosítása nem ajánlattevői kötelezettség volt valamennyi ajánlattevő egyenlő eséllyel indulhatott.
A Kbt. 79. § (1) bekezdés alapján a bizottság eljárására - ha e törvény másként nem rendelkezik - az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (a továbbiakban: Áe.) rendelkezéseit kell alkalmazni.
Az Áe. 14. (2) bekezdése alapján a közigazgatási szerv a hivatalból indított vagy folytatott eljárást - ha a megindítására vagy folytatásra okot adó körülmény már nem áll fenn - megszünteti, és erről értesíti azokat, akik a 13. § (2) bekezdése szerint az eljárás indításáról értesültek.
A Döntőbizottság a fentiekre tekintettel a rendelkező részben foglaltak szerint határozott.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 7.
Dr. Csanádi Péter s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos