KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9719)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.495/17/2003.
Tárgy: a Ratio Siculum Kft. jogorvoslati kérelme az Informatikai és Hírközlési Minisztérium közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Ratio Siculum Kft. (1123 Budapest, Alkotás u. 21., képviseli: dr. Knipl Zoltán ügyvéd, 1075 Budapest, Dohány u. 37., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet az Informatikai és Hírközlési Minisztérium (1077 Budapest, Dob u. 75-81 képviseli: dr. Gombocz Judit ügyvéd, 1092 Budapest, Kinizsi u. 21-25., a továbbiakban ajánlatkérő) "adatkommunikációs berendezések szállítása, telepítése és karbantartása a Közháló (7300 magyarországi végpont, bővíthetőségi lehetőséggel) szolgáltatás-hozzáférés pontjain" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 33. § (1) bekezdését, és ezért megsemmisíti a dokumentáció 53. oldalának "Figyelem! A referencialevélben szereplő aktív eszközök gyártójának meg kell egyezni a megajánlott termékek gyártójával" részét. A Döntőbizottság felhívja az ajánlatkérőt, hogy az ajánlattevők alkalmassága megítélésénél e körben kizárólag az ajánlati felhívás tartalma szerint járhat el. Ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírsággal sújtja. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft (azaz egyszázötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, a felek írásban és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő ajánlati felhívást tett közzé nyílt eljárás lefolytatására 6392/2003 szám alatt, 2003. szeptember 3-án, a Közbeszerzési Értesítő 36. számában a rendelkező rész szerinti tárgyban, mely 2003. szeptember 24-én 7321/2003 szám alatt helyesbítésre, majd 7352/2003 szám alatt módosításra került.
Ajánlatkérő részajánlat tételére lehetőséget biztosított területi bontás szerint Nyugat-Magyarország, illetve Kelet-Magyarország vonatkozásában. Többváltozatú ajánlat tételét nem tette lehetővé. A teljesítés határideje 2006. december 31.
Ajánlatkérő felhívása 5. c) pontjában rögzítette, hogy a dokumentáció ellenértéke 80 000 Ft + áfa, valamint hogy a dokumentáció megvásárlása az ajánlattevők számára kötelező, ennek hiányában érvényes ajánlat nem tehető. Az ajánlat dokumentáció 67. oldalból valamint 32 oldalas szerződéstervezetből áll. Részletesen tartalmazza a szállított eszközökre vonatkozó műszaki követelményeket, specifikációt, az ajánlattevőtől elvárt szolgáltatásokat, követelményeket.
A dokumentáció 53. oldala szolgált a referencialevelek csatolására. Itt ajánlatkérő lábjegyzetben feltüntette, hogy "Figyelem! A referencialevélben szereplő aktív eszközök gyártójának meg kell egyezni a megajánlott termékek gyártójával."
A módosítás alapján az ajánlattételi határidő: 2003. október 27. volt.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 11. a) pontjában határozta meg a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket. Ennek 2.1. pontjában a műszaki alkalmasság körében előírta az előző három év, később alakult cég esetében a megalakulás óta, a beszerzés tárgya szerinti, maximálisan 10 db legjelentősebb magyarországi referenciájának ismertetését referencialevéllel hitelesítve.
A 11. b) pontban kerültek meghatározásra az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai. A negyedik francia bekezdés szerint alkalmatlan az ajánlattevő ha "a referenciák esetén, ha nincs legalább 3 db, olyan kiváló minősítésű referenciája, amelyek szerződés szerinti ellenértéke, a hármat összesítve legalább 800 millió forint összegű."
Az ajánlatkérő az elbírálás szempontjaként az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontját jelölte meg, s a felhívás 13. b) pontjában meghatározta az elbírálás részszempontjait az azokhoz tartozó súlyszámokkal, az alábbiak szerint:
részszempont súlyszám
- Az összesített ajánlati ár 140
- Műszaki tartalom 100
- Összesen 240
A műszaki tartalomra vonatkozóan több alszempontot határozott meg ajánlatkérő külön a switch esetén és külön a router esetén, melyek a termékek különböző funkcióihoz, műszaki követelményeihez kapcsolódtak.
Többek között a switch esetén:
részszempont súlyszám
- Loggolás a syslog serverre (igen/nem) 6,25
- Többszintű adminisztrátori jogosultság-rendszer (igen/nem) 5,00
Router esetén:
- AES titkosítás 256 Kbps-ot meghaladó sebesség (igen/nem) 1,25
- Titkosítás gyorsítása külön hardverelemmel (igen/nem) 1,25
- Stateful tűzfalfunkció (igen/nem) 6,25
Egyéb funkciók:
- A switch a routerrel azonos gyártó terméke (igen/nem) 9,38
Meghatározta az adható pontszámot és a pontszámítás módszerét is.
Kérelmező 2003. október 1-jén terjesztett elő jogorvoslati kérelmet, az eljárás hiánypótlást követően 2003. október 7-én indult meg. Kérelmében kérte az álláspontja szerint több pontban törvénysértő ajánlati felhívás megsemmisítését, jogsértés megállapítását, költségeinek megtérítését. Kérte ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
Ügyfélképessége vonatkozásában előadta, hogy a közbeszerzési eljárásban érdekeltsége fennáll, mert ajánlatot kíván tenni. Álláspontja szerint ajánlatának vizsgálata nélkül - különös tekintettel arra, hogy kérelmében a pénzügyi és műszaki alkalmassági és alkalmatlansági feltételeket is vitatja - a pénzügyi és műszaki alkalmatlansága nem állapítható meg.
A jogsértésről való tudomásszerzése vonatkozásában előadta, hogy az eljárásról 2003. szeptember 16-án szerzett tudomást egy hardver-nagykereskedő megkeresése nyomán, s ezen a napon vette fel a dokumentációt ajánlatkérőnél. Előadta, hogy jogorvoslati kérelmének minden pontját csak a dokumentáció ismeretében tudta megtenni.
Előadta, hogy az ajánlati dokumentáció ellenértékének meghatározása a Kbt. 37. § (3) bekezdésébe ütközik, mivel nincs arányban a közbeszerzési eljárásra tekintettel felmerült költségekkel. E körben utalt arra, hogy az ajánlatkérő által megjelölt költségek nem tekinthetőek közvetlenül a közbeszerzéshez kapcsolódónak, így azoknak az ajánlattevőkre történő áthárítás sérti a Kbt. előírásait.
Sérelmezte továbbá, hogy ajánlatkérő a dokumentációban (annak lábjegyzetében) módosítja az ajánlati felhívásban meghatározott referenciafeltételeket. Az ajánlati felhívás ugyanis nem írja elő, hogy az ajánlatban szereplő konkrét gyártó termékére kell vonatkoznia a referenciának, tehát bármely, az ajánlat tárgyának megfelelő referencia megfelelő lehet az alkalmasság megállapításához. A dokumentáció alapján azonban már csak az ajánlatban szereplő konkrét gyártó termékére kell csatolni a referenciát. Álláspontja szerint ezzel ajánlatkérőnek szűkíti a feltételeket, és sérti a Kbt. 33. § (1) bekezdését.
Előadta, hogy az ajánlati felhívás több ponton megsérti a pályázók esélyegyenlőségét, és indokolatlanul versenykorlátozó azáltal, hogy a referenciára vonatkozóan a dokumentációban szereplő feltételek egyetlen gyártóra szűkítik a lehetséges pályázók körét, ugyancsak egyetlen, s ugyanazon gyártóra szűkítik a műszaki tartalom alszempontjai is a lehetséges termékek körét. Indokolásul előadta, hogy Magyarországon a beszerzés tárgyára vonatkozóan három szállításból 800 millió forintos referenciája kizárólag a Cisco Systemsnek van, holott a feladatokat más szállítók által gyártott termékekkel is meg lehet oldani.
Álláspontja szerint a switchek esetében a preferált műszaki alszempontok vélelmezhetően a Cisco 2950-24SI vagy a 2950G-24-EI műszaki tulajdonságainak megfelelően kerültek kiírásra. Ezt támasztja alá, hogy a syslog szerverre történő loggolás és a többszintű adminisztrációs jogosultsági rendszer igen magas súllyal szerepel (6,25 + 5,00). Ez csak a Ciscóra, illetve a Huawei-re jellemző. A Huawei azonban Magyarországon nincs jelen, ezáltal a magyarországi referenciafeltételnek nem tud megfelelni. A Syslog funkciót pedig nem valós műszaki igények, hanem a tervezett szállító eszközeinek ismert kiegészítő szolgáltatásinak ismerete emelte be ekkora súllyal a felhívásba. Álláspontja szerint a routerek esetében pedig a Cisco 1711 vagy 1712-es router műszaki tulajdonságainak megfelelően kerültek kiírásra a műszaki alszempontok. Ezzel kapcsolatban előadta, hogy az AES titkosítás 256 kbs-t meghaladó sebessége, a külön hardverelemmel történő titkosítás és a Stateful tűzfal funkció együttes 1,25 + 1,25 + 6,25 súlyszámmal való értékelése a fenti termék tulajdonságait hozza előnyös helyzetbe annak ellenére, hogy a feladatot sokkal olcsóbb kategóriájú (SMC, VIGOR, LinkSys, vagy 3Com) eszközzel is meg lehetne oldani, mely termékek a fenti feltételek alapján nem versenyképesek a Cisco termékek ellenében. A műszaki szempontok közül az általa kifogásolt szempontok 29,38 pontnyi veszteséget okoznak annak az ajánlattevőnek, aki nem a Cisco termékeivel indul.
Sérelmezte, hogy a műszaki tartalom alszempontjai közül legnagyobb súllyal (9,38) ajánlatkérő azt értékeli, ha a switch és a router gyártója megegyezik. Álláspontja szerint ez műszakilag teljesen indokolhatatlan, mert az internet lényege a teljesen különböző gyártók által gyártott eszközök nyílt szabványokon alapuló együttműködése és ellehetetleníti a vegyes gyártóktól származó termékekkel történő ajánlattételt.
Előadta továbbá, hogy az általa sérelmezett pontjai miatt a felhívás a Cisco eszközök három szállítójára korlátozza a versenyt, ezáltal az árverseny elmarad, mert nem a gyártók versenyeznek.
Kérelmező álláspontja szerint az általa előadottakat az is alátámasztja, hogy az ajánlattételi határidőre csak a Synergon Informatikai Rt., az LNX Hálózatintegrációs Rt. és a MatávCom Kft. adott be ajánlatot.
Ajánlatkérő a kérelemmel kapcsolatos észrevételében és a jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson tett nyilatkozatában kérte a kérelem elutasítását ügyfélképesség hiánya, a harmadik kérelmi elem vonatkozásában elkésettség és valamennyi kérelmi elem vonatkozásában megalapozatlanság jogcímén is.
Előadta, hogy kérelmező részéről nem áll fenn a Kbt. 79. § (3) bekezdésében meghatározott jog vagy jogos érdek sérelme tekintettel arra, hogy a kérelmező társaság néhány hónapja alakult, így az ajánlati felhívásban meghatározott, a pénzügyi, gazdasági alkalmasságot megalapozó előírásoknak nem felel meg. Hivatkozott arra, hogy a közbeszerzési eljárásban az ügyfél fogalma szűkebb, mint az államigazgatási eljárásban, ugyanis a közvetlen érdeksérelem fennállását kell igazolni. E vonatkozásban hivatkozott továbbá a beszerzés becsült értékére is, melynek igazolására csatolta ajánlatkérő nyilatkozatát a pénzügy fedezet rendelkezésre állásáról. A beszerzés nagyságrendjére tekintettel is kérte megállapítani azt, hogy kérelmező, egy 3 millió Ft alaptőkével rendelkező Kft. alkalmatlan arra, hogy az eljárásban ajánlattevő legyen.
Az ajánlati felhívás 13. b) pontjára vonatkozó kérelmi elem vonatkozásában hivatkozott a jogorvoslati kérelem elkésettségére tekintettel arra, hogy az ajánlati felhívás 2003. szeptember 3-án megjelent, s ezt a kifogásolt elemet tartalmazta, tehát ezen kérelem vonatkozásában a jogorvoslati kérelem benyújtásához a dokumentáció megismerésére nem volt szükség. Álláspontja szerint október 1-jén ez a kérelem a 15 napos jogvesztő határidőn túl került benyújtásra.
A dokumentáció ellenértéke vonatkozásában előadta, hogy a beszerzés értékére is tekintettel a műszaki követelmények összeállításához és a szerződéstervezetek elkészítéséhez speciális szakértelemre volt szükség, mely külső szakértők bevonását tette szükségessé. Megítélése szerint a dokumentáció összeállítása során közreműködő külső szakértők díjazása figyelembe vehető az ellenérték meghatározása során. A külső szakértők igénybevételének igazolására csatolt két megbízási szerződést és egy vállalkozási szerződést a Közháló projekt feladataival kapcsolatban, melyeknek részét képezi a pályázatok elkészítésében való részvétel. Ezenfelül a szövegszerkesztés költségei (300 ezer Ft), a nyomtatási és másolási költségek (110 ezer Ft), valamint az ügyfélszolgálat becsült költségei (2 M Ft) is a dokumentáció előállítására fordított költségek, melyből jelen eljárást több mint 3 millió Ft összeg terheli. Álláspontja szerint a dokumentáció ellenértéke a közbeszerzési gyakorlatban egyébként sem tekinthető magasnak, annak kifizetése kisvállalkozások számára is lehetséges. A figyelembe vett költségek a közbeszerzési eljárásra tekintettel merültek fel, a dokumentáció értéke a Kbt. 37. § (3) bekezdése figyelembevételével került kialakításra.
A referenciák csatolására vonatkozó, a dokumentációs előírás vonatkozásában előadta, ezt a megjegyzést csak magyarázatnak tekintette, az ajánlati felhívásban foglaltakat nem módosítja és nem is korlátozta. Álláspontja szerint amennyiben az ajánlati felhívás és a dokumentáció előírásai között ellentmondás van, az ajánlati felhívás az irányadó, ebből következően álláspontja szerint nem kell figyelembe venni a dokumentáció lábjegyzetében szereplő kikötést.
Előadta, hogy a műszaki alszempontok nem jelentik a feltételek szűkítését és nem jelentik egyik gyártó preferálását sem. A műszaki szempontok értékelésének célja a "Közháló"-val szemben támasztott magas szakmai követelmények kielégítése.
Az ajánlati felhívás 13. b) pontja vonatkozásában előterjesztett kérelmi elemmel kapcsolatban érdemben is előterjesztette észrevételeit. Előadta, hogy téves kérelmező értelmezése. Az összességében 800 milliós 3 referencia állhat sok, kedvező árú végponti berendezésből, a kapcsolódó szolgáltatásokból, vagy bármely más komponensből amennyiben maga a referencia a közbeszerzés tárgyával megegyező tartalmú. A közbeszerzés tárgyára vonatkozó, megfelelő mértékű referenciával Magyarországon számos nagyobb gyártó és nagyobb cég rendelkezik.
A műszaki alszempontok vonatkozásában ajánlatkérő előadta, hogy nincs olyan gyártó, amelyik minden követelményt teljesítene (a kérelmező által megnevezett Cisco termékek sem) és nincs olyan gyártó, amely egyik kifogásolt szempontnak sem tesz eleget. Példaként megjelölte, hogy a Hewlett-Packard, a Dell, az Entrasys, a 3Com által gyártott switchek és routerek is sok, de nem valamennyi feltételnek felelnek meg.
A kérelmező által kifogásolt műszaki alszempontokkal kapcsolatosan előadta, hogy azokat a "Közhálóval" szemben támasztott magas szakmai követelmények indokolják. Hivatkozott arra is, hogy a felhívásból a részszempontok és súlyszámok alapján megállapítható, hogy az összesített ajánlati ár súlyszáma 140, a műszaki tartalom súlyszáma pedig összességében 100, tehát sokkal kisebb a súlya a kérelmező által kifogásolt műszaki szempontoknak, különös tekintettel arra, hogy az ott felsorolt számos műszaki alszempontból kérelmező csak hármat kifogásolt.
Az egyéb érdekeltek érdemi nyilatkozatot nem tettek.
A Döntőbizottságnak elsődlegesen azt kellett vizsgálnia, hogy a kérelmező rendelkezik-e ügyfélképességgel.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése szerint a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti.
Kérelmező az ajánlati felhívás előírásainak megsemmisítését kérte arra való hivatkozással, hogy annak megszövegezése sérti jogos érdekeit. A Döntőbizottság azt állapította meg, hogy a kérelmező cégkivonatában több olyan tevékenységi kör is szerepel (7210'03 hardver-szaktanácsadás, 7221'03 szoftverkiadás, 7222'03 egyéb szoftver-szaktanácsadás, 7230'03 adatfeldolgozás, 7240'03 adatbázis-tevékenység, online-kiadás, 7260'03 egyéb számítástechnikai tevékenység) amely feljogosítja a beszerzés tárgyát képező tevékenység folytatására, tehát nem zárható ki ilyen tárgyú beszerzések esetén a közbeszerzési eljárásban való részvétele akár ajánlattevőként akár alvállalkozóként. Ennek alapján a tevékenységi körét érintő beszerzések tekintetében közzétett részvételi, illetve ajánlati felhívás jogsértő előírása kérelmező jogát, jogos érdekét sértheti, így ügyfélképességgel rendelkezik. Annak eldöntésére, hogy az alkalmassági kritériumoknak meg tud-e felelni az eljárásnak csak egy későbbi szakaszában kerül sor, így a szerződés teljesítésére való alkalmatlanság fennállása önmagában az ügyfélképesség hiányát nem alapozza meg.
A Döntőbizottságnak ezt követően azt kellett vizsgálnia, hogy a jogorvoslati kérelem - a harmadik kérelmi elemet tekintve - a törvényes határidőn belül került-e előterjesztésre.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. E szakasz (7) bekezdése szerint az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Kbt. 79. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárásra - ha e törvény másként nem rendelkezik - az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. év IV. törvény (a továbbiakban: Áe.) rendelkezéseit kell alkalmazni.
Az Áe. 39. § szakasza tartalmazza a határidők számításával kapcsolatos szabályokat, a (4) bekezdés szerint a határidőt kétség esetén megtartottnak kell tekinteni.
A Kbt. kétféle határidőt állapít meg jogorvoslati kérelem benyújtásával kapcsolatban. A 90 napos (objektív) határidőt a jogsértő esemény bekövetkezésétől kell számítani, a Kbt. három eseménnyel kapcsolatban meg is határozza azt, hogy mit kell a jogsértő esemény bekövetkezése időpontjának tekinteni. A másik, a 15 napos (szubjektív) határidőt az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától kell számítani. Bármelyik határidőt lépi is túl a kérelmező a kérelme benyújtásával, a kérelme elkésett.
Kérelmező az ajánlati felhívást támadta a kérelmében. A Kbt. 79. § (8) bekezdés a) pontja értelmében a Kbt. 79. § (7) bekezdése szerinti határidő lejártának kiszámításakor a jogsértő esemény bekövetkezésének kell tekinteni a jogellenes tartalmú felhívás illetőleg dokumentáció esetén az ajánlattételi, illetve részvételi jelentkezési határidő lejártát. Jelen esetben ez az időpont a módosítás megjelenésére is tekintettel 2003. október 27. volt, így a kérelem benyújtása ehhez az időponthoz képest határidőben történt meg.
Ezt követően azt kellett vizsgálni, hogy a kérelem az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított 15 napos határidőben került-e benyújtásra. Kérelmező nyilatkozata szerint a jogsértésről történő tudomásszerzés időpontja 2003. szeptember 16. Ekkor kereste meg egy hardver-nagykereskedő, s ezen a napon szerzett tudomást az eljárásról, és ezen a napon szerezte be a dokumentációt is. Jelen esetben a kérelmező nyilatkozata áll csak a Döntőbizottság rendelkezésére a tudomásra jutás időpontjával kapcsolatban, ezzel ellentétes adat az eljárás során nem merült fel. Az Áe. fenti rendelkezésére is tekintettel a Döntőbizottság a jogsértésről történő tudomásra jutás időpontjaként 2003. szeptember 16-át állapította meg, így ehhez az időponthoz képest a kérelem minden pontja vonatkozásában megállapítható, hogy a jogvesztő határidőben került benyújtásra. Ennek alapján a jogorvoslati kérelem érdemi elbírálásának eljárásjogi akadálya nincs.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme részben - az ajánlati dokumentációt támadó részében - alapos.
A Kbt. 26. § (2) bekezdése kimondja, hogy a nyílt és a meghívásos eljárásban az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban meghatározza az ajánlattételi határidőt, az ajánlatok elbírálásának szempontjait és időpontját. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a részletes szerződési feltételeket tartalmazó dokumentációban (a továbbiakban: dokumentáció) meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van.
A Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívás tartalmát - a 2. számú mellékletben meghatározott minta szerint - úgy kell meghatározni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek.
A nyílt eljárás ajánlati felhívással indul, amelyet az ajánlatkérő köteles hirdetmény útján közzétenni. Az ajánlati felhívás tartalmazza a beszerzés tárgyára, a szerződéses feltételekre vonatkozó ajánlatkérői elvárásokat. A Kbt. 26. § (2) bekezdés második fordulata alapján az ajánlatkérő a közzé tett ajánlati felhívásában foglaltakhoz kötve van. Amennyiben azon változtatni kíván, azt csak hirdetmény útján teheti meg. Az ajánlatkérő által készített dokumentáció nem azt a célt szolgálja, hogy az ajánlati felhívásban meghatározottakat ismételten közölje az ajánlatkérő, hanem azt, hogy a részletes szerződéses feltételeket megjelölje. Az ajánlati felhívásban meghatározott alkalmassági követelményeket a dokumentációban ajánlatkérő nem szűkítheti, nem bővítheti, legfeljebb az ajánlat készítésének elősegítése érdekében ahhoz magyarázó szöveget fűzhet.
A Döntőbizottság az ajánlati felhívás és a dokumentáció összehasonlítása eredményeképpen megállapította, hogy a referenciák csatolására vonatkozóan ajánlatkérő módosította az ajánlati felhívást, amikor előírta, hogy az aktív eszközök gyártójának meg kell egyeznie a megajánlott termék gyártójával.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő érvelését, mely szerint a dokumentációban az a megfogalmazás, hogy "a referencialevélben szereplő aktív eszközök gyártójának meg kell egyezni a megajánlott termékek gyártójával" nem tekinthető az ajánlati felhívásban a referenciára vonatkozó előírások magyarázatának, mert az ajánlati felhívás csak a "beszerzés tárgya szerinti" referencia csatolását írja elő. Ennek következtében az ajánlati felhívásban megjelölt referenciára vonatkozó előírástól eltérő, annál szűkebben megfogalmazott előírás az alkalmassági kritérium módosítását jelenti. Ez a módosítást pedig sérti a Kbt. 33. § (1) bekezdésében foglaltakat.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérőnek azt az érvelését sem, hogy az ajánlati felhívás és a dokumentáció között lévő ellentmondás esetén az ajánlati felhívást kell figyelembe venni. Ennek az elvnek az alkalmazására esetlegesen csak abban az esetben kerülhet sor, ha az ellentmondó rendelkezéseket határidőben nem támadták meg, és ez esetben a jogsértés reparálhatóságára már nincs lehetőség.
A Kbt. 24. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
Kérelmező indítványozta a Kbt. 24. § (2) bekezdésében meghatározott alapelv megsértésének megállapítását is a módosítás nyilvános közzétételének elmaradása miatt.
Az eljárási alapelvek szerepe kettős. Egyrészt azok áthatják a közbeszerzési eljárás egész menetét, és az egyes részletszabályokban tételesen is megfogalmazódnak, illetve a konkrét normákat elvi háttérrel övezik.
A Döntőbizottság jogsértésként a Kbt. 33. § (1) bekezdését állapította meg, mely jogszabályi rendelkezés önmagában tartalmazza az alapelvi rendelkezés betartásának követelményét, így a tételes jogszabályi rendelkezés megsértésének megállapítása mellett szükségtelen a 24. §-ban foglalt alapelvi rendelkezés megsértésének kimondása.
A Döntőbizottság megállapította, hogy nem alaposak a kérelmezőnek a további kérelmi elemei.
A Kbt. 37. § (3) bekezdése szerint "A dokumentáció ellenértékét az annak előállításával és az ajánlattevők részére történő rendelkezésre bocsátásával kapcsolatban a közbeszerzési eljárásra tekintettel felmerült költséget alapul véve kell megállapítani."
A Kbt. e rendelkezéséből megállapítható, hogy a dokumentáció ellenértékébe nem csak annak sokszorosítási költsége tartozik bele, hanem az ellenérték több tétel összegét fejezi ki. E körbe vonható a dokumentáció előállításával, elkészítésével kapcsolatosan kifejtett munkának az ellenértéke is. A Döntőbizottság álláspontja szerint nincs akadálya külső szakértő alkalmazásának, és ezen költségek felszámításának. A becsatolt iratok alapján megállapítható, hogy ajánlatkérőnek jelen közbeszerzési eljárásban felmerült költségei mintegy hárommillió forintot tettek ki, mely tartalmazta a projektvezetéssel, szerződéstervezet-elkészítéssel, szövegszerkesztéssel, nyomtatási, másolási költségekkel és az ügyfélszolgálati költségekkel kapcsolatos elemeket. Ezek arányában a megállapított 80 000 Ft + áfa összegű dokumentáció ellenérték megfelel a Kbt. vonatkozó rendelkezéseinek.
A Döntőbizottság ezt követően az ajánlati felhívás 13. a) pontjában meghatározott műszaki tartalom alszempontjaira vonatkozó kérelmi elemet vizsgálta meg.
A Döntőbizottság a felek írásbeli, valamint a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján nem fogadta el kérelmezőnek azt az állítását, hogy az ajánlati felhívás fenti szempontjai indokolatlanul és ismételten egy gyártó (Cisco) termékeit részesítik előnyben. A Döntőbizottság megállapította, hogy valamennyi, az eljárás során megvizsgált termék vonatkozásában kimondható az, hogy nem felel meg valamennyi, a részszempontokban felsorolt műszaki követelménynek. Ugyanakkor az is megállapítható, hogy a kérelmező által kifogásolt alszempontok összességének a hiánya sem állapítható meg a vizsgálat körébe vont termékek esetében. A Syslog szerverre loggolás követelményének HP és Dell gyártmányok, az azonos gyártótól beszerezhető switch- és routerkövetelménynek Entrasys és 3COM, a három kifogásolt biztonsági követelménynek a routerek esetében Allied Telesyn és Entrasys termékek is eleget tesznek.
A Döntőbizottság megállapította, hogy tekintettel arra, hogy a kérelmező által kifogásolt öt műszaki alszempont nem egy gyártót, vagy terméket jellemez és együttes súlyszáma (29,38) ami sem a műszaki tartalom 100-as súlyszámát, sem az összesített 240-es súlyszámot nem befolyásolja jelentősen, ezért meghatározásuk nem jogsértő.
A Döntőbizottság megítélése szerint ajánlatkérő jogosult meghatározni, hogy milyen műszaki színvonalú szolgáltatást vár el az ajánlattevőktől, amennyiben az annak megfelelő termékek vonatkozásában biztosítja a versenyt.
A referenciákra vonatkozó előírás a Döntőbizottság megítélése szerint, tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárás tárgya "adatkommunikációs berendezések szállítása, telepítése és karbantartása, a beszerzés összegére és arra a körülményre, hogy ajánlatkérő több éves szerződést kíván kötni nem tekinthető túlzott mértékűnek figyelemmel arra is, hogy a referenciák vonatkozhatnak berendezésekre és kapcsolódó szolgáltatásokra is a közbeszerzés tárgyára vonatkozóan. Ez a meghatározása a szükséges referenciának megfelel a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltaknak. A rendelkezésre álló iratok alapján a dokumentációt az ajánlati felhívás ismeretében több cég is megvásárolta, így ez a körülmény sem támasztja alá, hogy ajánlatkérő referenciák tárgyában írt alkalmassági követelménye versenykorlátozó lenne.
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mivel annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva - a fenti indokokra tekintettel - a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 33. § (1) bekezdését és ezért a 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján semmisítette meg ajánlatkérő dokumentációjának jogsértő részét, valamint a 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján felhívta a törvény szabályainak megfelelő eljárásra.
A Döntőbizottsága Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a kérelmezőnek a dokumentációval és a műszaki tartalom alszempontjaival kapcsolatos kérelmi elemét.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot szab ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelenleg 1 000 000 Ft, magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
Az (5) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a jogsértés súlyára és reparálhatóságára tekintettel nem ítélte indokoltnak a minimális bírságnál magasabb összegű bírság kiszabását.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai alapján megállapította, hogy ajánlatkérő bizottsági formában hozta meg döntéseit, erre tekintettel személyi felelősségre nem vonható le következtetés.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 14.
Dr. Telek Katalin s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.