KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9721)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.506/16/2003.
Tárgy: a Pannon Park Forest Kft. jogorvoslati kérelme a Budapest Főváros XVI. Kerületi Önkormányzat közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A dr. Patay Géza ügyvéd (1026 Budapest, Pasaréti u. 72.) által képviselt Pannon Park Forest Kft. (1097 Budapest, Kén u. 6., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének - melyet Budapest Főváros XVI. Kerületi Önkormányzat Polgármesteri Hivatal (1163 Budapest Havashalom u. 43., továbbiakban: ajánlatkérő) az önkormányzat kezelésében lévő, összesen 36 000 db utcai sorfa kertészeti fenntartása tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - a Döntőbizottság részben helyt ad.
Megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 55. § (6) bekezdését. A jogsértés miatt a Döntőbizottság megsemmisíti ajánlatkérő eljárást lezáró döntését és 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki ajánlatkérő terhére. Ajánlatkérő a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 sz. számlájára történő átutalással.
Kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül térítse meg kérelmező részére a 150 000 Ft igazgatási szolgáltatási díjat.
Ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A határozat ellen fellebbezésnek nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bíróságnak címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában ajánlati felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 2003. július 16-án megjelent számában, felhívását augusztus 6-án módosította.
A felhívás 3. b) pontjában a beszerzés tárgyát ekként határozta meg: A teljesítés helye: Budapest XVI. kerület közigazgatási területén.
A) részterület esetében: a Veres Péter út-Szabadföldi út északi oldala (16 000 sorfa)
B) részterület esetében: a Veres Péter út-Szabadföldi út déli oldala (16 000 sorfa)
Az egyes részterületekre részajánlatot lehetett tenni.
A felhívás 4. pontja szerint a szerződés időtartama: 2003. szeptember 15-től 2006. augusztus 31.
Ajánlatkérő az ajánlatok elbírálására az összességében legelőnyösebb ajánlat elbírálási szempontot választotta, melyet 0-10-ig terjedő pontszámozással, a következő bírálati részszempontok, alszempontok és a hozzájuk rendelt súlyszámok alapján kívánt kiválasztani:
- ajánlati ár (figyelembe véve az évenkénti árváltozás mértékét) 75
- növényültetéskor az eredésen túli garancia vállalása 15
- többletszolgáltatás vállalása a lakosság részére a Környezetvédelmi Bizottság által megállapított szociális rászorultság esetén
- gallyazás (60-90 cm átmérő, 5-15 db) 5
- fakivágás (60-90 cm átmérő, 5-15 db) 5
Ajánlattevő dokumentációt biztosított ajánlattevők rendelkezésére. A dokumentáció részét képező, "Tájékoztató a pályázatok elkészítéséhez" megnevezésű dokumentum 6. pontjában a második és harmadik részszemponthoz a következőket fűzte:
- "a növény ültetéskor eredésen túl vállalat garanciát években, vagy hónapokban kell megadni és megrendelő részéről mindenféle ellenszolgáltatás nélkül kell érteni.
- Évente néhány alkalommal a kerületben lakó, szociálisan rászoruló lakosok kérik az Önkormányzat Környezetvédelmi Irodájának segítségét, hogy kertjükben lévő, életveszélyes fa gallyazásában, kivágásában nyújtson segítséget.
A tavalyi évben 5 db indokolt lakossági bejelentés érkezett Hivatalunkhoz, melyben 60-90 cm törzsátmérőjű nyárfák kivágását kérték telken belül. Hasonlóan 5 db 60-90 cm törzsátmérőjű nyárfa gallyazását, ifjítását kérték a szociálisan rászorulók. A rászorultságot a Környezetvédelmi Bizottság vizsgálja. Várható a megkeresések számának emelkedése."
A tájékoztató 4. b) pontjában ajánlatkérő ismertette az ajánlattevőkkel a XVI. kerület utcai sorfáinak mennyiségét, jellemzőit, állapotát:
"A kerületben kb. 36 000 db utcai sorfa található, a legváltozatosabb fajszortimenttel, ami azt jelenti, hogy nincs jellemző faj, amely uralkodó lenne, sőt egy-egy utcán belül is nagy a változatosság.
A kiültetett fák átlagos életkora 40-50 év, jelenleg a faállomány 60%-a elöregedettnek mondható.
Az elöregedett faállomány felújításának, leváltásának céljából évente 400-500 db facsemete került kiültetésre 1996 évtől kezdődően."
Az ajánlattételi határidőre, szeptember 16-ra a kérelmező, a Garden Kft., a Lián Kht. és a Főkert Kft. nyújtott be ajánlatot.
Ajánlatkérő az október 3-án tartott eredményhirdetésen a Garden Kft. ajánlatát hirdette ki nyertesnek. Az Összegzés ez eljárásról dokumentumban ajánlatkérő az ajánlatok értékelésének módját a következők szerint ismertetette:
"II. Növényültetéskor az eredésen túli garanciavállalás pontozása úgy történt, hogy maximális pontszámot kapott a legjobb ajánlatot tevő; a többi ajánlattevő pontjait arányosítással határozta meg ajánlatkérő."
"III. Többletszolgáltatás vállalása lakosság részére a Környezetvédelmi Bizottság által megállapított rászorultság esetén:
a) gallyazás: pontozása úgy történt, hogy maximális pontszámot kapott a legjobb ajánlatot tevő; a többi ajánlattevő pontjait arányosítással határozta meg ajánlatkérő
b) fakivágás: pontozása úgy történt, hogy maximális pontszámot kapott a legjobb ajánlatot tevő; a többi ajánlattevő pontjait arányosítással határozta meg ajánlatkérő."
Az egyéb információknál ajánlatkérő közölte: "A Környezetvédelmi Közbeszerzési Munkacsoport úgy döntött, hogy a törvényben előírt 12 hónapon túl 36 hónapot meghaladó eredésen túli garancia vállalás értékelése (különösen a 240 hó vagy azt meghaladó mértékű) szakmailag értékelhetetlen, komolytalan, továbbá az ajánlattevők esélyegyenlőségét súlyosan sérti, ezért az ilyen ajánlatokat a munkacsoport 0 pontra értékeli az eredésen túli garanciavállalásra vonatkozóan. A Környezetvédelmi Közbeszerzési Munkacsoport a Fasorfenntartás 2003-2006. tárgyban beérkezett közbeszerzési pályázatokban ajánlattevők által ingyenesen vállalt gallyazást és fakivágást úgy értékeli, hogy az ajánlati felhívásban ajánlatkérő által megjelölt maximális 15 db és minden ennél több mennyiség vállalására maximális pontszámot ad, a többi ajánlatot az arányosítás módszerével pontozza. "
Kérelmező október 15-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Kérte annak megállapítását, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 52. § (1) bekezdését, az 55. § (6) bekezdését, valamint az 59. § (1) bekezdését.
Sérelmezte, hogy a második részszempontból "0" pontot kapott a 240 hónap garancia vállalására. Álláspontja szerint ajánlatkérő nem a kiírásban, hanem utólag határozta meg azt az értékhatárt, mely felett nem fogad el ajánlatot az eredésen túli garanciára.
A jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson előadta, hogy a garanciavállalás gyakorlatilag azonos a Ptk. szerinti jótállással. Így ajánlatában arra vállalt kötelezettséget, hogy a teljesítés során - a fák ültetésekor - nem követ el olyan hibát, ami miatt a fa a későbbiekben elpusztul, ha ez mégis bekövetkezne, úgy a 240 hónapon belüli időtartam alatt térítésmentesen köteles lesz új fát ültetni. Előadta továbbá, hogy vállalása szakmailag nem tekinthető irreálisnak, a fák élettartama általában eléri, sőt meghaladja a 240 hónapot (20 évet).
A harmadik részszempont két alszempontjából való értékelést is sérelmezte, álláspontja szerint a nyertes ajánlata nem kaphatott volna maximális pontszámot a "valamennyi esetben vállalja" ajánlatra; ez a kifejezés egyrészt nem számszerinti meghatározás, másrészt nem zárható ki, hogy nem éri el az alsó limitet, illetve meghaladja a felső limitet. A Lián Kft. e két alszempontból kapott pontszámát is kifogásolta, mert az "50 db"-ra tett ajánlat meghaladja a felső limitet. Előadta, hogy a nyertes és a Lián Kht. ajánlata érvénytelen, mert a gallyazásra és fakivágásra tett ajánlatuk meghaladja a felhívásban meghatározott 5-15 db mennyiséget.
Előadta, hogy helytálló értékelés mellett az ő ajánlata a legkedvezőbb.
A Döntőbizottság a D.506/6/2003. sz. határozatával ideiglenes intézkedésként a szerződés megkötését megtiltotta.
Ajánlatkérő észrevételében és a tárgyaláson kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Az első kérelmi elemre előadta, hogy nem a fák élettartamára, hanem az eredeztetésen túli garanciára kért ajánlatot; arra, hogy a fák eredeztetése sikeres lesz, meggyökeresednek, azaz a megfelelő biológiai folyamatok lejátszódnak. A 240 hónap csak a fák élettartamára vállalt garanciaként értelmezhető, mert az az időtartam, ami alatt eldől, hogy egy fa sikeresen meggyökeresedik-e, nagyságrendekkel kevesebb, mint 240 hónap. Kérelmező ajánlatának az eredésen túli garanciára vonatkozó része nem fogadható el (azaz 0 pontot ér), ugyanis nem felel meg a kiírásban foglalt bírálati részszempontnak.
A harmadik részszempont alszempontjaiból való értékeléssel kapcsolatban előadta, hogy az általa maximális darabszámként megadott mennyiségre (15 db-ra) adott ajánlattal azonos pontszámot adott a maximális darabszámnál több fa kivágását, gallyazását vállaló ajánlatra.
A "valamennyi esetben" kifejezés azt jelenti, hogy az előre nem tervezhető esetekre is vállalja az ajánlattevő a munkák elvégzését. Az 50 db számra tett vállalás magában foglalja a 15-re adott vállalást is. Mindkét vállalás értelmezhető, tehát nem érvénytelen a nyertes és a Lián Kht. ajánlata.
A Garden Kft. egyéb érdekelt észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Előadta, hogy az eredésen túli garanciavállalásra a 240 hónap szakmailag értelmezhetetlen. Előadta továbbá, hogy ajánlatkérő a gallyazásra és a fakivágásra tájékoztató jelleggel adta meg az 5-15 db mennyiséget, így az ezt meghaladó db számra tett ajánlat nem érvénytelen.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok alapján a következőket állapította meg:
A Kbt. 55. § (6) bekezdése előírja, hogy ajánlattevő az ajánlatokat az ajánlati felhívásban meghatározott értékelési szempont alapján bírálja el. Ha az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, akkor az ajánlatoknak az elbírálás részszempontjai szerinti tartalmi elemeit értékeli úgy, hogy a legjobb tartalmi elemre a maximális, a többi ajánlat ugyanazon részszempont szerinti tartalmi elemeire a felhívásban meghatározott módszerrel számolt pontszámot adja.
A második részszempont a növényültetéskor az eredésen túli garancia vállalása volt. A részszempontot illetően a "Tájékoztató a pályázat elkészítéséhez" dokumentum csak azt rögzítette, hogy a garanciát években vagy hónapokban kell megadni és a megrendelő részről mindenféle ellenszolgáltatás nélkül kell érteni.
Ajánlatkérő az ajánlatok értékelése során úgy döntött, hogy a 36 hónapot meghaladó vállalásokat kizárja az értékelésből, azokat értékelhetetlennek tartja. A 36 hónap értékelési időtartamot a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson általa előadott szerint azzal az indokkal tekintette mérvadónak, hogy a 90/1997. (XI. 28.) FM rendelet 11. sz. melléklete szerint az a fa életképes, amelyik megeredt és a telepítést követő vegetációs időben a fajra, fajtára jellemző erősségű növekedést ér el. Ajánlatkérő álláspontja szerint a fa életképességének 36 hónap alatt ki kell derülni.
Előadta továbbá, hogy az eredésen túli időszakban már nem az ajánlattevőtől függ, hogy a fa egészséges lesz-e, megfelelően fejlődik-e, hanem a fenntartási munkák végzése megfelelőségétől.
Ajánlatkérő érvelése nem helytálló.
Az ajánlatkérő által hivatkozott FM rendelet szerinti meghatározásból kiindulva a részszempontot akként kellett volna meghatározni, hogy hány évig vállal garanciát ajánlattevő arra nézve, hogy az elültetett fa életképes lesz. Ez a meghatározás nem azonos az ajánlati felhívásban megadott részszemponttal.
Az eredésen túli garanciavállalás alatt minden olyan körülményért való felelősségvállalás értendő, ami az elültetett fa jellemzőiben a jövőben bekövetkezhet, így a fa élettartamáért való felelősségvállalás is.
Ajánlatkérőnek joga van a bírálati részszempontokat saját belátása szerint, szabadon meghatározni, ebben a jogában csak az alapelvi rendelkezések korlátozzák. Azt azonban nem teheti meg ajánlatkérő, hogy egy pontatlanul, nem egyértelműen meghatározott részszempontnak olyan tartalmat tulajdonít, amellyel azt a meghatározáskor nem ruházta fel.
Ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárásban nem határozta meg egyértelműen, hogy mit ért a második bírálati részszempont alatt, milyen tartalmú ajánlati elemeket fog ennek keretében értékelni.
Ezért az ajánlatok e részszempontból való értékelésekor figyelembe kellett vennie minden olyan ajánlati elemet, ami az elültetett fának az eredésen túli időszakára nézve tartalmaz garanciavállalást és nem mond ellent a felhívásban közölt részszempontnak.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a bírálati részszempont nem egyértelmű, pontatlan meghatározása végső soron olyan értelmű ajánlatkérői kockázatot hordoz magában, hogy ajánlatkérő esetlegesen olyan jellemzők alapján lesz kénytelen az ajánlatokat értékelni, melyek nem szerepeltek az elvárásai között.
A Döntőbizottság elfogadta ajánlatkérő álláspontját, miszerint 36 hónap alatt ki kell derülni, hogy a fa életképes-e. Megállapította azonban, hogy mivel az eredésen túli garanciavállalás fogalma tágabb értelmű, mint a fa életképességéért való garanciavállalás, ajánlatkérő nem szűkíthette le az értékelési tartományt 36 hónapra.
Ajánlatkérő hivatkozott arra is, hogy az eredés után már nem a fa elültetőjétől, hanem a fenntartást végzőtől függ az, hogy a fa életképes marad-e.
A kérelmező 240 hónapos garanciára tett ajánlatával szemben ez a hivatkozás nem meggyőző.
A garancia fogalmát a Ptk. nem nevesíti, a gyakorlati életben a jótállás helyett használják a garanciát mint kötelezettségvállalást.
A Ptk. 248. § (3) bekezdése szerint "aki a szerződés hibátlan teljesítéséért jótállásra köteles, ennek időtartama alatt a felelősség alól csak akkor mentesül, ha bizonyítja, hogy a hiba oka a teljesítés után keletkezett."
A jótállás ezen meghatározásából következik, hogy kérelmező arra vállalt kötelezettséget, hogy a fákat olyan szakszerűséggel fogja elültetni, hogy azok a teljesítésre visszavezethető okból 240 hónapig nem fognak életképtelenné válni, ha ez mégis bekövetkezne, úgy ezen időtartam alatt térítésmentesen pótolni fogja azokat, függetlenül attól, hogy a fenntartást ki fogja ellátni. (Természetesen mentesül a felelősség alól, ha a fa elhalását a fenntartó szakszerűtlen tevékenysége vagy egyéb, nem a teljesítésre visszavezethető tényező okozza.)
Fentiek alapján kétséget kizáróan megállapítható, hogy ajánlatkérő nem a felhívásban meghatározott részszempont tartalma alapján bírálta el a kérelmező ajánlatának az eredésen túli garanciavállalásra tett ajánlati elemét.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 55. § (6) bekezdését.
A jogsértés csak az ajánlatok újraértékelése által orvosolható, ezért a Döntőbizottság megsemmisítette ajánlatkérő eljárást lezáró döntését.
A Döntőbizottság vizsgálta a kérelmezőnek az eredésen túli garanciára tett ajánlatát abból a szempontból, hogy az nem tekinthető-e olyan mértékben túlzottnak, hogy az már sérti a verseny tisztaságát.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a vállalás nem lehet túlzott, ha ajánlatkérő a tájékoztatóban maga is utal arra, hogy a teljesítés helyén 40-50 éves élettartamú fák is vannak.
Kérelmező sérelmezte, hogy ajánlatkérő nem nyilvánította érvénytelennek a nyertes és a Lián Kht. ajánlatát annak ellenére, hogy ajánlatuk eltért a harmadik bírálati részszempont alszempontjaiban meghatározott időtartamtól.
A kérelem nem alapos.
Ajánlatkérő a gallyazás és a fakivágás alszempont meghatározásánál azért alkalmazta a zárójelbe tett darab szám szerinti korlátozást, hogy tudomására hozza ajánlattevőknek, hogy számára a többletszolgáltatás vállalásnak csak 5-15 db-ig van jelentősége, csak ebben a keretben fogja értékelni az ajánlatok vonatkozó tartalmi elemeit. Ajánlatkérő sem a felhívásban, sem a dokumentációban nem fűzött érvénytelenségi következményt a korlátozást túllépő ajánlatokhoz.
Ajánlatkérőnek a felhívás szerinti "5-15 db" meghatározás alapján úgy kellett az ajánlatokat értékelni, hogy a 15 db-on túli ajánlatokra ugyanannyi pontszámot kellett adnia, mint a 15 db-ra történő vállalásra.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő jogszerűen járt el, amikor a gallyazásra és fakivágásra 15 db-ot meghaladó mértékre tett ajánlatokat nem nyilvánította érvénytelennek, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Kérelmező kérte annak megállapítását, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 59. § (1) bekezdését, mert nem az ő, álláspontja szerint legkedvezőbb ajánlatát hirdette ki nyertesnek.
A Döntőbizottság nem vizsgálta, hogy melyik ajánlat volt a legkedvezőbb. A Kbt. 88. § (8) bekezdése lehetőséget ad ajánlatkérő számára, hogy a döntése megsemmisítése esetén a döntését megalapozó tényezőket ismételten mérlegelje és így hozza meg újabb döntését.
A Döntőbizottság elvonta volna ajánlatkérőnek e rendelkezésben foglalt jogkörét, ha helyette újraértékelte volna az ajánlatokat.
A Döntőbizottság ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a), c), d) és f) pontja szerint rendelkezett.
A Döntőbizottság 1 000 000 Ft bírságot szabott ki ajánlatkérő terhére.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján jogsértés megállapítása esetén a bírság kiszabása kötelező. A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke minimum 1 000 000 Ft.
A Döntőbizottság elegendőnek tartotta a minimumösszegű bírság kiszabását, mert a döntés megsemmisítése által a jogsértés orvosolható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest 2003. november 17.
Dr. Csitkei Mária s. k., Dr. Tukacs László s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.