KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9895)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.511/21/2003.
Tárgy: a Vitalit Kft. I. r. és a Vakond Kft. II. r. kérelmezők jogorvoslati kérelme Tolna Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Vitalit Kft. (8638 Balatonlelle, Martinovics u. 356., képviseli: dr. Nagy Brigitta ügyvéd, 1137 Budapest, Szent István krt. 18. II. em., a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a Vakond Kft. (6060 Tiszakécske, Béke u. 150., a továbbiakban: II. r. kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet Tolna Város Önkormányzata (7130 Tolna, Hősök tere 1., képviseli: dr. Gyülvészi Zsuzsanna ügyvéd, 1117 Budapest, Október huszonharmadika u. 29., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Tolna Város Önkormányzata és Fácánkert Község Önkormányzata területén 44 505 fm szennyvízcsatorna építése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (7) bekezdését, a 48. § (1) bekezdését, az 51. § (1) bekezdését, a 25. §-t, ezért megsemmisíti ajánlatkérő részvételi felhívását és azt követő döntéseit. Ezt meghaladóan a II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmi elemeit elutasítja.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft (azaz egymillió forint) bírsággal sújtja.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmezők részére fejenként 150 000-150 000 Ft (azaz egyszázötvenezer-egyszázötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. szeptember 24-i 39. számában tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítéses eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott tárgyban.
Részvételi felhívása 2. c) pontjában rögzítette, hogy építési vállalkozási szerződésre kér majd ajánlatot.
Ajánlatkérő a teljesítés határidejét 2006. december 31-ében állapította meg azzal, hogy előteljesítést elfogad.
Ajánlatkérő a részvételi felhívása 6. a) pontjában a részvételi jelentkezés határidejét a hirdetmény közzétételét követő első naptól számított 25. napot követő első munkanap 10.00 órában határozta meg.
Ajánlatkérő a felhívása 9. a) pontjában állapította meg a pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolására kért adatokat és tényeket, többek között az alábbiakat:
- valamennyi számlavezető pénzintézettől származó - a részvételi jelentkezés határidőt megelőző, 30 napnál nem régebbi nyilatkozat az alábbi tartalommal a folyószámla-tulajdonosra vonatkozóan:
- mióta vezeti a folyószámlát,
- hogyan ítéli meg a folyószámla-tulajdonos pénzügyi helyzetét, hitel- és fizetőképességét,
- a folyószámlán egy éven belül 30 napot meghaladó időtartamú sorban állás volt-e,
- fizetési kötelezettségének pontosan eleget tett-e [Kbt. 44. § (1) bekezdés a) pont],
- a részvételi jelentkezésnek tartalmaznia kell az alábbi (mérlegadatok alapján számított) gazdálkodási és pénzügyi mutatókat a 2000., 2001., 2002. év vonatkozásában [Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pont] a dokumentációban részletesen meghatározott adatszolgáltatás szerint:
- készletek aránya = készletek értéke/összes eszköz
- tőkehatékonyság = adózott eredmény/saját tőke
- rövid távú likviditási mutató I. = forgóeszközök/rövid lejáratú kötelezettségek
- gyorsrátamutató = likvid pénzeszközök (bank + pénztár, értékpapírok nélkül)/rövid lejáratú kötelezettség
- szállítók átfutási ideje = átlagos szállítói állomány/anyag jellegű ráfordítások.
A 9. b) pontban ajánlatkérő a műszaki alkalmasság igazolására - többek között - kérte az alábbiakat:
- azoknak a szakembereknek (szervezeti egységeknek), illetve vezetőiknek a megnevezése, képzettségük ismertetése, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatása, akik a helyi felelős műszaki vezetői tevékenységet végzik, illetve akik a minőség-ellenőrzésért felelősek [Kbt. 44. § (2) bekezdés c) pont]. A felelős műszaki vezetőként megjelölt szakemberek esetében a tanúsító határozat [51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM rendelet], valamint a felsőfokú végzettséget tanúsító diploma másolatát is csatolni kell,
- a feladat elvégzéséhez szükséges technikai eszközök ismertetése [Kbt. 44. § (2) bekezdés b) pont] saját tulajdonú árokásó gépek gépkönyvének másolata.
Ajánlatkérő felhívása 10. b) pontjában hét alkalmatlansági szempontot állapított meg, melyek közül az alábbi három volt a pénzügyi, gazdasági alkalmassággal kapcsolatos:
- a jelentkezés benyújtási határidejét megelőző 1 évben kettőnél több alkalommal volt a folyószámláján 30 napot meghaladó sorban állás,
- a részvételre jelentkező saját tőkéje az előző 3 év (2000., 2001., 2002.) bármelyikében december 31-én külön-külön nem haladta meg a 60 000 E Ft-ot,
- a 9. a) pontban kért pénzügyi és gazdasági mutatók, illetőleg mérlegadatok alapján számított összpontszám a minimumként előírt 3 pontnál kevesebb. Az 5 pont elérésének feltételei:
- készletek aránya: 2000., 2001., 2002. évi mutatók alapján mindhárom évben >= 5% 1 pont
- tőkehatékonyság: a 2002. évi mutató >= 2001. évi mutató 1 pont
- rövid távú likviditási mutató I.: a 2002. évi mutató ł 2001. évi mutató 1 pont
- gyorsrátamutató: 2002. évi mutató >= 2001. évi mutató 1 pont
- szállítók átfutási ideje: a 2001. és 2002. évi mutatók alapján egyetlen évben sem haladja meg a 70 napot 1 pont
Alkalmatlansági szempontként határozta meg a további két szempontot is:
- nem rendelkezik a beszerzés tárgyának teljesítéséhez szükséges, legalább 1 fő felsőfokú végzettségű, minimum 5 éves szakmai gyakorlattal rendelkező, az 51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM rendeletben előírt felelős műszaki vezetői névjegyzékben "A" kategóriában regisztrált szakemberrel,
- nem rendelkezik minimum 2 db, két évnél nem idősebb, a részvételre jelentkező igazoltan saját tulajdonát képező legalább 67 kW teljesítményű árokásó-kotró géppel.
Ajánlatkérő felhívása 12.3. pontjában a részvételre jelentkezések benyújtásának módjával kapcsolatban előírta, hogy azokat zárt csomagolásban 3 (1 eredeti, 2 másolat) példányban kell benyújtani. Rendelkezett arról, hogy a lezárt csomagolást a következő címzéssel kell ellátni: "Részvételi jelentkezés Tolna Város Önkormányzatának IV. és V. ütemű szennyvízcsatorna-építése" tárgyú eljáráshoz. "Kizárólag a részvételi jelentkezés határidejének lejártakor bontható fel". Közölte, hogy a részvételi jelentkezéseket tartalmazó postai küldemények elvesztéséből, késedelmes kézbesítéséből eredő kockázatokat a jelentkezőnek kell vállalnia.
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt is összeállított, melyben meghatározta a részvételre jelentkezések benyújtásával kapcsolatos tartalmi és formai követelményeit.
A részvételi dokumentációban előírta: "A részvételre jelentkezések bontására a részvételi felhívás (hirdetmény) közzétételének napját követő első naptól számított 25. napot követő első munkanapon 10 óra 10 perckor kerül sor..."
A részvételi dokumentáció 14. oldalán a 3. pontban előírta: "A részvételi jelentkezéseket kettős zárt csomagolásban kell benyújtani, és azokat személyesen vagy postai úton kell eljuttatni." ajánlatkérő címére. "A külső csomagoláson az alábbiakat lehet csak feltüntetni: Részvételi jelentkezés "Tolna Város Önkormányzatának IV. és V. ütemű szennyvízcsatorna-építése" tárgyú közbeszerzési eljáráshoz. "Kizárólag a részvételi jelentkezés határidejének lejártakor bontható fel." "A külső csomagoláson a fent megjelölt feliraton kívül semmi egyéb jelzésnek nem szabad lennie, semmilyen utalás nem lehet a részvételi jelentkező cégére. A belső csomagolást meg kell címezni a részvételi jelentkező címére, az ajánlatkérő mint feladó feltüntetésével annak érdekében, hogy a részvételi jelentkezés anyagát felbontatlanul vissza lehessen küldeni, ha azt elkésettnek nyilvánítják, vagy egyéb okból nem fogadható el."
A részvételi dokumentáció 27-29. oldala tartalmazza a jelentkezők által kötelezően csatolandó előminősítési kérelmet. E kérelem 5. b) és 5. c) pontjában rögzítette azt az ajánlatkérő, hogy:
"Ezen részvételi jelentkezést annak teljes tudatában készítettük el, hogy
(b) Önök fenntartják a jogot:
- jelen munka keretében a szerződés tartalmának és mértékének módosítására,
- hogy elutasítsanak vagy elfogadjanak bármely részvételi jelentkezést, megsemmisítsék az előminősítési eljárást, az összes részvételi jelentkezés elutasítása mellett.
(c) Önök nem tehetők felelőssé egyik esetben sem, és csupán a közbeszerzési törvényben meghatározott, vonatkozó előírások erejéig lesznek arra kötelezve, hogy értesítsék a részvételi jelentkezőt a döntés indokairól".
A dokumentáció 40. "G" oldalán kérte ajánlatkérő az erőforrások, a személyzet bemutatását, többek között az "A" kategóriás névjegyzékbe felvételt tanúsító határozat másolatát, a felsőfokú végzettséget igazoló diploma másolatát.
A 41. "H" oldalon kérte a műszaki-technikai felszereltség bemutatását és a 2 db saját tulajdonú, legfeljebb 2 éves, minimum 67 kW teljesítményű árokásó-kotró gép gépkönyvét.
Az I. r. kérelmező 2003. október 8-án nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, a jogorvoslati eljárást a Döntőbizottság D.511/2003. sz. alatt indította meg.
A II. r. kérelmező 2003. október 9-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyet a Döntőbizottság D.514/2003. sz. alatt indított meg.
A Döntőbizottság a két jogorvoslati eljárást D.511/2003. sz. alatt egyesítette.
Mindkét kérelmező jogorvoslati kérelmében sérelmezte ajánlatkérő részvételi felhívása pénzügyi, gazdasági alkalmassági előírásai közül a 9. a) pontban meghatározott azon alkalmasság igazolására kért adatokat és tényeket, amelyek a mérlegadatokból számított mutatókra vonatkoztak, továbbá az ennek megfelelő alkalmatlansági szempontot.
Ajánlatkérő öt mutatót állapított meg, melyből három likviditásmutató. Álláspontjuk szerint e mutatók alkalmazása nem áll összhangban a közbeszerzési eljárással, alkalmazásuk ellentmondásos, ha megfelelnek az egyik mutatónak, valószínűleg a másik teljesítése nem áll fenn, a céget nem különböző oldalakról, nem összességében vizsgálják.
A kérelmezők hivatkozása szerint ajánlatkérő ezen előírásai sértik a Kbt. 44. § (7) bekezdésének rendelkezését, mely szerint az alkalmatlansági feltételeket a közbeszerzés tárgyára kell korlátozni, a szerződés teljesítéséhez szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
Az ajánlatkérő által meghatározott első mutató, mely a készletek arányára vonatkozik azt mutatja meg, hogy a vállalkozás összes eszközeihez képest mekkora a készletek aránya. A cégek általában arra törekszenek, hogy készleteiket csökkentsék, mert ezek a forgóeszközök között azok, amelyek a legkevésbé likvidek. Ajánlatkérő előírása nem az eljárás tárgyával függ össze, ajánlatkérő a beszerzése tárgyából következően építőipari cégek jelentkezését várja, ezen cégekre nem jellemző, hogy készleteket tartsanak, hiszen nincs rá szükségük. A meghatározott mérték, hogy legyen legalább 5% a készletszint, szintén ellentétes az elérendő gazdasági céllal, mert nem azt vizsgálja, hogy mennyire likvid a cég, hanem épp az ellenkezőjét értékeli. A likviditási mutatóknál ugyanis általában a készletek levonásra kerülnek és csak azután kerül vizsgálatra a fizetőképesség. Ajánlatkérő lehetővé tette generálkivitelezők jelentkezését is, ugyanakkor ők egyáltalán nem rendelkeznek készletekkel. Egy adott cég éves készletállományán kívül más gazdasági tényezők is megfelelően kifejezik a cég folyamatos működőképességét. Hivatkoztak arra is, hogy a készletek között szerepel a befejezetlen termelés is, melyet közvetlen önköltségen kell a mérlegben szerepeltetni. E befejezetlen termelés volumenét viszont alapvetően az határozza meg, hogy a részvételre jelentkező a folyó munkáira milyen szerződéseket kötött. A kérelmezők megítélése szerint a rövid lejáratú kötvények is azok közé sorolandók, amelyeket e mutatónál figyelembe kellene venni.
A 2., 3. és 4. mutató vonatkozásában a kérelmezők álláspontja, hogy lehetséges ilyen mutatók használata - sőt indokolt is lehet egyes esetekben -, azonban ezeknek a mértékét abszolút értékben kell meghatározni. A beruházás teljesítésének garanciája soha nem lehet egy vállalkozás likviditásának folyamatos javulása. A mutatók abszolút mértéke kifejezi, hogy egy cég stabil, jó fizetőképességgel rendelkezik, a mutatói abszolút értékei megfelelnek a nemzetközi standardoknak. Önmagukban a növekedés, a "stagnálás" hiánya nélkül is lehetnek olyan értékűek, nagyságúak a likviditási és fedezeti mutatók a kért években, amelyek alapján megnyugtatóan lehet döntést hozni a jelentkező teljesítésre való képességéről. Így ajánlatkérő a teljesítéshez szükséges mértéket meghaladóan követelte meg a növekedést. Ajánlatkérő előírása sérti egyben a Kbt. 24. § (2) bekezdésében meghatározott esélyegyenlőségi alapelvet is azzal, hogy indokolatlan kizárási feltételeket határozott meg. Ellentmondásos is az előírás, mert olyan cégek is megfelelhetnek ajánlatkérő követelményének, amelyek mutatóinak abszolút értékei alacsonyabbak, mint az egyébként pénzügyi, gazdasági szempontból elfogadható, de növekedést értek el ehhez az alacsony szinthez képest.
A mutatók összetétele nem alkalmas a cégek fejlődőképességének a vizsgálatára, amennyiben ez lett volna ajánlatkérő célja, akkor nem 2 év, hanem 3, 5, vagy akár több év távlatában kellett volna vizsgálnia cégek gazdasági fejlődésének tendenciáját.
Indokolatlannak tekinthető a mutatók kérése arra is figyelemmel, hogy ajánlatkérő saját nyilatkozata szerint a beruházást nem kívánja előfinanszíroztatni, így a kivitelezés során nem kell több hónapon keresztül a cégeknek saját erőből biztosítani a teljesítését. Ajánlatkérő a referenciák körében kérhet olyan igazolásokat, amelyek alapján már meg tudja ítélni, hogy az adott cég képes-e elvégezni a beruházást, továbbá a pozitív visszajelzéssel egyben a kivitelezés minőségéről is információt kap.
A szállítók átfutási ideje mutatóra vonatkozó ajánlatkérői előírás a kérelmezők álláspontja szerint ellentétes a beruházás megvalósítását segítő gazdasági gyakorlattal. Ugyanis minél hosszabb fizetési határidő kerül megállapításra egy cég részére a szállítói által, annál biztosabbnak mondható az adott vállalkozás pénzügyi helyzete. Ezzel kapcsolatban utaltak arra is, hogy az ilyen típusú beszerzéseknél a kincstári teljesítésre tekintettel általános a 60 napos fizetési határidő, majd a kivitelező fizeti ki az alvállalkozóit, így a számla kifizetésének határideje nagy valószínűséggel több, mint 70 nap. Figyelembe kell azt is venni, hogy a közbeszerzési eljárásokban jellemző értékelési szempont a fizetési határidő, erre tekintettel hosszú fizetési határidőket vállalnak. Amiatt sem helytálló e mutató értékelése önmagában, mert szükséges lenne a vevőktől származó bevétel futamidejének a vizsgálata is, mivel a vevőktől származó bevétellel tudja fedezni a szállítói kiadásait.
Mindkét kérelmező álláspontja szerint sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdését a részvételi felhívás 10. b) pontjának 7. francia bekezdésében előírt alkalmatlansági szempont azon kitétele, hogy két évnél nem idősebbeknek és igazoltan saját tulajdonúnak kell lennie a 2 db legalább 67 kW teljesítményű árokásó-kotró gépnek.
Megítélésük szerint nem indokolható a saját tulajdon követelményként támasztása figyelemmel pl. az általánosan elterjedt lízingre. Az sem teszi elfogadhatóvá az előírást, hogy a lízingdíj elmaradása esetén a lízingbe adó visszaveheti a biztosítékul szolgáló lízingtárgyat és emiatt meghiúsulhat a beruházás ütemterv szerinti elmaradása.
Nem elfogadható és túlzott mértékű követelmény a gépek 2 éves időtartama, a gyakorlatban a gépek átlagos életkora 5-7 év, élettartamuk elérheti a 10-15 évet is. Egyébként bérelt gépek esetében még inkább megvalósítható a legkorszerűbb gépek használata.
Az I. r. kérelmező nyilatkozatot csatolt arra vonatkozóan, hogy a korábbi kivitelezései során 3 éves, illetve alvállalkozói 2-3 éves gépekkel valósították meg a teljesítést.
A II. r. kérelmező a fentieken kívül kifogásolta ajánlatkérő részvételi felhívása 9. a) pontjának 1. francia bekezdésében a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására kért nyilatkozat tartalmi elemeit. Megítélése szerint ez az előírás sérti a Kbt. 44. § (6) bekezdését, mely szerint az alkalmasság igazolására bekért igazolásokkal összefüggésben kell meghatározni, hogy mely okok hiánya vagy fogyatékossága eredményezi az alkalmatlanságot. Ajánlatkérő három tartalmi elemre kért nyilatkozatot a számlavezető pénzintézettől, azonban csak eggyel kapcsolatban állapított meg alkalmatlansági szempontot, így a másik két tartalmi nyilatkozat kérése nem fogadható el. E körben utalt a Közbeszerzések Tanácsa 1/2003. (K.É.8.) ajánlására.
A II. r. kérelmező megítélése szerint jogsértő a részvételi felhívás 10. b) pont 5. francia bekezdésében a szakemberekkel összefüggésben meghatározott alkalmatlansági szempont azon kitétele, hogy rendelkezzenek legalább 5 éves szakmai gyakorlattal. Az építőipari kivitelezési, valamint a felelős műszaki vezetői tevékenység gyakorlásának részletes szabályairól, és az építési naplóról szóló 51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendelet 1. sz. melléklet II.2. pontja értelmében az "A" kategóriás műszaki vezetőknek okleveles építőmérnöki végzettség esetén elegendő a 3 éves szakmai gyakorlat, illetve 5 éves szakmai gyakorlat esetén a jogszabályban meghatározott egyéb végzettség is elegendő az "A" kategóriába történő felvételhez. A II. r. kérelmező álláspontja szerint a jogszabálynál szigorúbb feltételek támasztása nem indokolható.
A II. r. kérelmező megítélése szerint sérti a Kbt. 51. § (1) bekezdését a részvételi dokumentáció azon előírása - III. fejezet 22. oldal -, mely szerint a részvételre jelentkezések bontására 10 óra 10 perckor kerül sor. A részvételi felhívás 6. a) pontja szerint ugyanis a részvételi jelentkezési határidő 10.00 óráig volt, így ebben az időpontban kell a jelentkezéseket felbontani.
A II. r. kérelmező álláspontja szerint a Kbt. 52. §, 53. §, 60. § és 73. §-a rendelkezéseit sérti ajánlatkérő akkor, amikor a részvételi dokumentáció 28. oldala 5. b) és c) pontjában jogfenntartó, joglemondó nyilatkozat tételét írta elő a részvételre jelentkezők számára.
A II. r. kérelmező kérte jogsértés megállapítását amiatt, hogy ajánlatkérő a részvételi dokumentáció 14. oldalán a 3. pontban jogsértően határozta meg a részvételre jelentkezések becsomagolására, megcímzésére vonatkozó rendelkezéseket. Kizárta, hogy az idézőjeles részen kívül más is feltüntetésre kerüljön a külső csomagoláson, így kérdéses a részvételi jelentkezések postai úton történő benyújtásának lehetősége.
Az I. r. kérelmező a részvételi felhívásnak a pénzügyi, gazdasági alkalmasság mutatóival és az árokásó-kotró gép alkalmatlansági szempont egy része jogsértő jellegének megállapítását és e rendelkezések megsemmisítését kérte.
A II. r. kérelmező álláspontja szerint az általa a kérelemben megjelölt jogsértések olyan súlyúak, illetve oly mértékben érintik a felhívást, hogy indokolt a részvételi felhívás egészének és ajánlatkérő azt követő döntéseinek a megsemmisítése.
Mindkét kérelmező kérte ideiglenes intézkedésként az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának a felfüggesztését.
A Döntőbizottság a 2003. október 10. napján kelt D.511/6/2003. sz. határozatában ideiglenes intézkedést hozott, ajánlatkérő közbeszerzési eljárását felfüggesztette. Ajánlatkérő a Döntőbizottság ideiglenes intézkedését 2003. október 14-én vette át.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását.
Ajánlatkérő előadta, hogy a részvételi dokumentációban a bontási időpont meghatározásakor gépelési hiba miatt került be tévesen a 10 perces rész és erre tekintettel még a Döntőbizottság ideiglenes intézkedése előtt a dokumentációját 1. sz. alatt kiegészítette. E kiegészítés tartalmazza a részvételre jelentkezők által feltett kérdéseket és az arra adott ajánlatkérői válaszokat, továbbá 3. rész címszó alatt tájékoztatást arról, hogy a felbontás időpontja "- elírás miatt - tévesen került meghatározásra". Egyben tájékoztatta arról a részvételre jelentkezőket, hogy a részvételi jelentkezések felbontásának időpontja: "a részvételi felhívás (hirdetmény) közzétételének napját követő első naptól számított 25. napot követő első munkanapon 10.00."
Ajánlatkérő ezt az 1. sz. kiegészítést a részvételre jelentkezők részére - akik a dokumentációt megvásárolták - döntő részben 2003. október 13-án faxon megküldte, a kézbesítés megtörténtéről a részvételre jelentkezők nagy része 2003. október 14-én a visszaigazolást tanúsító okiratot elküldte ajánlatkérőnek.
Ajánlatkérő álláspontja szerint az általa meghatározott pénzügyi, gazdasági követelmények megfelelnek a Kbt. előírásainak.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése szerint az alkalmasság igazolásával összefüggésben kell meghatározni, mely okok hiánya vagy fogyatékossága okozza az alkalmatlanságot. Ezen előírásnak megfelel a részvételi felhívása 9. a) pontjában a pénzintézeti nyilatkozattal szemben támasztott tartalmi követelménye. Az alkalmatlansági szempont ugyanis összefüggésben van a kért pénzintézeti nyilatkozat tartalmi elemével.
Ajánlatkérő álláspontja szerint az általa meghatározott öt mutató alapján megfelelően vizsgálható a részvételre jelentkezők teljesítésre alkalmassága. Az alkalmatlansági küszöböt úgy állapította meg, hogy az öt mutatóból, ha háromnak megfelel a részvételre jelentkező, akkor alkalmasnak minősül, és ezt is figyelembe kell venni annak vizsgálatánál, hogy túlzott követelményt támasztott-e a részvételre jelentkezőkkel szemben. Három év vonatkozásában vizsgálta a tendenciát és ez alap a következtetések levonására. Nem írt elő növekedést, azt azonban kitételként támasztotta, hogy ne romoljanak a jelentkező gazdasági mutatói. Nem kívánt a mutatóknál abszolút értéket meghatározni, mert vitatható, hogy mely az az értékhatár, amely még nem eltúlzott, illetve az általa meghatározott mutatórendszer fejezi ki a cégek gazdasági fejlődésének tendenciáját. A beszerzése hosszú, 3 éves időtartamú, így indokolt az ilyen szempontból történő vizsgálat.
A készletek aránya mutatóval egyrészt a cég folyamatos működőképességét is vizsgálni kívánta, a meghatározott 5%-os mérték nem tekinthető magasnak, illetve túlzottnak. Építőipari cégeknél az 5%-os mérték kifejezi a folyamatos működését. E mutatóban tartják nyilván ugyanis az anyagkészletet, a félkész és befejezetlen termelést. Ilyen mérték az építőipari cég egyheti tevékenysége során elvégzett, de még ki nem számlázott tevékenységnek felel meg. Kereskedelmi cégeknél valóban magasabb a mutatószám, ott vagyoni eszközeik arányában minimum 60-70%.
Ajánlatkérő előadta, hogy felhívásában nem határozott meg megszorító feltételt, így részvételre jelentkezést nyújthat be generálkivitelezésre szakosodott cég is. A tőkehatékonyság mutató vonatkozásában rámutatott arra, hogy ennek képzése során a saját tőkét veszik figyelembe, amely egy összegzett szám, gyűjtőfogalom, mely a jegyzett tőkét, az eredménytartalékot és a mérleg szerinti eredményt is tartalmazza. Erre tekintettel a II. r. kérelmező nem megfelelő fogalmat vett figyelembe, mikor a saját tőke helyett a jegyzett tőkét használta a tőkeemelési példánál.
A rövid távú likviditási mutató és a gyorsráta mutató vonatkozásában ajánlatkérő kiemelte, hogy nem írt elő növekedést, így nem tekinthető túlzottnak a követelménye. Az alkalmasságot a stabilitás, a legalább az előző évivel egyenlőségi szint eléréséhez kötötte. Ajánlatkérő hivatkozott arra is, hogy a II. r. kérelmező mérlegadataiból megállapítható, hogy 18%-os készletállománya van, így érthetetlen, miért sérelmezi az 5%-os készletállomány előírást.
A szállítók átfutási ideje vonatkozásában rámutatott arra, hogy a 70 napos időtartam meghatározásakor figyelembe vette, hogy általában a kincstári kifizetéseknél 60 napos a fizetési határidő, és ehhez hozzászámítva 10 napot állapította meg a 70 napot, amely így megfelelő. Ajánlatkérő azt nem kívánta biztosítani az eljárásában, hogy a részvételre jelentkező kizárólag alvállalkozói pénzekből finanszírozza a tevékenységét, illetőleg számos probléma adódott abból is, amikor a generálkivitelező nem teljesíti az alvállalkozók igényeit és ezért ők levonulnak a kivitelezés helyszínéről. A 70 napos időtartam egyébként egy átlagszám, amelyet a fizetési határidőkből kell képezni és természetesen vannak olyan fizetési határidők, amelyek nagyon rövidek.
Ajánlatkérő álláspontja szerint nem határozott meg túlzott követelményt a felelős műszaki vezetővel szemben. Az 51/2000. (III. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendelet a nyilvántartásba vételhez szükséges minimum követelményeket határozza meg, a Kbt. nem zárja ki, hogy a jogszabályban előírtnál szigorúbb követelményt írjon elő, természetesen annak a szabálynak a betartásával, hogy legfeljebb a szerződés teljesítésének a mértékéig. Ajánlatkérő 3 év alatt megvalósuló több, mint 40 km csatorna építését kívánja megvalósítani és ehhez képest nem túlzó, hogy a beruházást legalább 5 éves szakmai gyakorlattal rendelkező műszaki vezető irányítsa.
Nem sérti a Kbt. előírásait, hogy ajánlatkérő saját tulajdonú árokásó-kotró gép meglétét követelte meg. A saját tulajdont egyébként nem korlátozta olyan szempontból, hogy az tehermentes legyen, így lehetséges bankhitelből, vagy pénzügyi lízing keretében történő megvásárlása is. Arra tekintettel kérte a saját tulajdon fennálltát, mert teljesen biztos akart lenni abban, hogy a részvételre jelentkező rendelkezik a gépek felett, míg bérleti lízing esetén előfordulhat, hogy amennyiben nem kerül megfizetésre a bérleti díj, nem is rendelkezhet a géppel.
Hivatkozott továbbá arra is, hogy ezen előírása nem zárja ki egyébként olyan típusú lízingkonstrukció elfogadását, melyben a szerződéskötés időpontjától kezdődően már a lízingbe vevő tulajdonába kerül a lízingelt gép.
A gépek életkorára tett 2 éves előírást pedig annak tükrében kell vizsgálni, hogy a beruházás 3 éves időtartamú, így a gépek a teljesítés befejezésekor már 5 évesek lesznek.
Ajánlatkérő közölte, hogy a részvételre jelentkezés benyújtásával kapcsolatos előírásai betartása mellett is lehetséges postai úton történő eljuttatás az ajánlatkérőhöz. A helyi postától azt a tájékoztatást kapták, hogy a posta belső utasítása szerint - amennyiben a pályázati célra szolgáló küldemények feladójaként jeligét és pályázati feliratot tüntetnek fel -, akkor a küldeményt ajánlottan átveszik és a címzett felé továbbítják. Az ily módon megcímzett küldemény belső csomag részében szerepelhet a kiírás szerinti csomagolású részvételi jelentkezés.
Ajánlatkérő álláspontja szerint nem sérti a Kbt. rendelkezéseit a részvételi dokumentáció "előminősítési kérelem" formanyomtatványa 5. b) és c) pontjának rendelkezése.
Egyrészt a b) pont első fordulata vonatkozásában a Kbt. 48. § (1) bekezdésére hivatkozott, mely biztosítja ajánlatkérő jogát az ajánlati felhívás, illetve a dokumentáció feltételeinek a módosítására az ajánlattételi határidő lejártáig.
A Kbt. 60. § (1) bekezdése meghatározza az eredménytelen eljárás eseteit, melynek megítélésük szerint a b) pont második fordulata megfelel.
A c) pont a Kbt. 61. § (1) bekezdése rendelkezését tükrözi, ajánlatkérő közölte, hogy értesíti a részvételre jelentkezőket a döntés indokairól.
Ajánlatkérő bejelentette, hogy a Kbt. 48. § (1) bekezdése alapján szándékában áll - a II. r. kérelmező által támadott - a részvételi dokumentáció 28. oldalán, az előminősítési kérelem 5. b) és c) pontjának a módosítása akként, hogy ezen pontokat törli a dokumentációból. Jelenleg a Döntőbizottság ideiglenes intézkedésére tekintettel erre nincs lehetőség. A tárgyaláson e szándéka alátámasztására 2. sz. kiegészítésként tervezetet csatolt a Döntőbizottság részére.
Ajánlatkérő a tárgyaláson közölte, hogy mindkét kérelmező vonatkozásában beszerezte a cégbíróságtól a mérlegeket és azokat megvizsgálta. Ennek alapján megállapította, hogy a II. r. kérelmező az előírásai alapján alkalmasnak minősül. I. r. kérelmező alkalmassága a vizsgálat alapján nem állapítható meg. Így nem érthető számára, hogy a II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmet nyújtott be, illetve I. r. kérelmező esetében épp az előírásai helyességét fejezi ki, hogy I. r. kérelmező alkalmatlannak minősülne.
I. r. kérelmező közölte, hogy a részvételi dokumentációt nem vásárolta meg, de álláspontja szerint fennáll a Kbt. 79. § (3) bekezdése szerinti ügyfélképessége. Ennek alátámasztására becsatolta egyrészt a cégkivonatát, mely tartalmazza a munka elvégzéséhez szükséges tevékenységi köröket. Előadta továbbá, hogy ténylegesen is végez a beszerzés tárgyához hasonló munkákat, ennek igazolására referencialistát és több referencialevelet csatolt. Megadta továbbá műszaki szakembereinek a nevét annak megjelölésével, hogy közülük ki került bejegyzésre a felelős műszaki vezetői névjegyzékben.
I. r. kérelmező észrevételében egyetértett a II. r. kérelmező többlet jogorvoslati kérelmi elemeivel.
Mindkét kérelmező álláspontja szerint jogsértően járt el akkor ajánlatkérő, amikor kiadta a részvételi dokumentáció 1. sz. kiegészítését. A dokumentáció bármely okból történő változtatása, javítása esetén ugyanis a Kbt. előírásai alapján ajánlatkérő hirdetményt köteles megjelentetni, csak ezzel módosíthatja a már közzétett felhívását, dokumentációját.
Egyéb érdekeltként a BAU-TEAM Kft. mindkét kérelmező jogorvoslati kérelmében foglaltakkal egyetértett.
Előadta, hogy 14 éve végez közműépítést, jelentős referenciákkal rendelkezik, minősített ajánlattevő, saját tőkéje megközelíti a beruházás költségeit, munkáinál több száz millió forintos előfinanszírozást vállal, likviditása az 1,0 érték többszöröse, ennek ellenére ajánlatkérő előírásai alapján a pénzügyi alkalmasságát nem tudná igazolni.
A műszaki alkalmasság vonatkozásában közölte, hogy rendelkezik 9 db géppel, ezek életkora meghaladja a 2 évet, de nem éri el a 3 évet, a teljesítményük pedig 57 és 59 kW. Az ajánlatkérő által meghatározott feltételek mellett azonban több olyan cég is alkalmasnak minősülhet, amelynek tőkéje, referenciája, műszaki-technikai felszereltsége meg sem közelíti a BAU-TEAM Kft. kondícióit.
Észrevételezte továbbá, hogy a részvételre jelentkezők csak a felhívásban, a beszerzés tárgyának meghatározása körében szerezhettek ismereteket a beruházással kapcsolatban. Ehhez képest nehézségeket okoz megjelölni a közbeszerzésnek azt a részét, értékét, amelynek vonatkozásában harmadik személlyel szerződést fog kötni.
A BAU-TEAM Kft. is kifogásolta, hogy a gyorsráta mutató számításánál nem kerülnek figyelembevételre az értékpapírok, és ezzel a mutató torz képet ad a részvételre jelentkező likviditásáról. Ugyanis a gazdálkodó cégek részéről gyakorlat, hogy a szabad pénzeszközeiket mobilizálható értékpapírokba fektessék.
Megítélése szerint ajánlatkérő az előminősítési dokumentáció 16. oldalán az 5. pontban a Kbt. rendelkezéseivel ellentétesen zárta ki a részvétel lehetőségéből azt, aki más részvételre jelentkező vállalkozás tagja, vagy más részvételre jelentkező alvállalkozója.
A Geotechnika' 84 Kft. észrevételében szintén egyetértett a jogorvoslati kérelmekben foglaltakkal.
Számára értelmezhetetlen, miért határozta meg a pénzügyi alkalmassági követelmények között az ajánlatkérő a szállítók átfutási ideje és a készletek aránya mutatót. A másik három mutató esetében pedig hibás azoknak a növekedéshez, vagy csökkenéshez kapcsolása, mert e mutatóknál a lényeg az abszolút értékük. Ajánlatkérő előírása alapján viszont, ha a három növekményes mutató nem nő, akkor a részvételre jelentkező alkalmatlan, függetlenül a mutatók abszolút értékétől.
Előadta továbbá, hogy a gépparkját 3-4 évente cseréli, most éppen rendelkezik 2 évnél fiatalabb gépekkel. Kifogásolta továbbá a saját tulajdon és a 2 évnél nem idősebb követelmény támasztását is.
A STRABAG Építő Rt. álláspontja szerint az ajánlatkérő által meghatározott pénzügyi, gazdasági mutatókra alapított alkalmassági szempontok ellentétesek a Kbt. 44. § (7) bekezdésével és a Kbt. 24. §-ában foglaltakkal, továbbá a racionális gazdálkodás alapelveivel.
A Döntőbizottság elsődlegesen a kérelmezők ügyfélképességét vizsgálta.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése értelmében kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő, vagy az olyan egyéb érdekelt nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti.
A jogorvoslati eljárás tárgyát ajánlatkérő részvételi felhívása - illetve a II. r. kérelmező esetében a részvételi dokumentáció is - képezte. Erre tekintettel kell vizsgálni a jog, illetőleg jogos érdeksérelem fennálltát. Mindkét kérelmező cégkivonatában rendelkezik a szükséges tevékenységi körrel, a II. r. kérelmező vonatkozásában más jogorvoslati, közbeszerzési eljárások alapján is ismert, hogy végez a beszerzés tárgyának megfelelő tevékenységet. Az I. r. kérelmező a jogorvoslati eljárás során referencialistával, referenciákkal, szakemberek megnevezésével igazolta, hogy ténylegesen végez ilyen tárgyú tevékenységet.
A Döntőbizottság erre tekintettel úgy ítélte meg, hogy mindkét kérelmező vonatkozásában fennáll az ügyfélképesség, jogaik gyakorlását érinti az olyan tárgyú közbeszerzési eljárás felhívása, illetve dokumentációja, amelyben munkát végezhetnek.
A Döntőbizottság nem vizsgálta az ajánlatkérő által becsatolt azon okiratokat, melyek a kérelmezők alkalmasságával voltak kapcsolatosak. Az ügyfélképesség és egy jelentkező alkalmasságának megítélése ugyanis két különböző jogi fogalom. Jelen esetben az alkalmasság vizsgálatára nem is kerülhet sor, azt majd az ajánlatkérő lesz jogosult vizsgálni a részvételre jelentkezések benyújtását követően.
A Döntőbizottság a kérelmezők jogorvoslati kérelmét az alábbiak szerint döntő részben alaposnak ítélte.
A Döntőbizottság először az ajánlatkérő által meghatározott pénzügyi, gazdasági alkalmassági szempontokat vizsgálta, az ezzel kapcsolatos kérelmi elemek közül csak a II. r. kérelmezőnek a részvételi felhívás 9. a) pontjának első francia bekezdését támadó kérelmi elemét nem ítélte alaposnak.
Az II. r. kérelmező kifogásolta, hogy jogsértően kért ajánlatkérő a felhívása 9. a) pontjában több tartalmi elemre nyilatkozatot a számlavezető pénzintézettől.
A Döntőbizottság megítélése szerint e jogorvoslati kérelmi elem nem megalapozott.
A Kbt. 44. § (1) bekezdés a) pontja szerint a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolható pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal.
A Kbt. 44. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő egy vagy több igazolási módot is előírhat a 44. § (1) és (2) bekezdéseiben foglaltak közül.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése kimondja, hogy az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya, vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. fenti rendelkezéseire tekintettel nem vonható le következtetés jogsértésre.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése alapján, az abban meghatározott igazolási módok esetében nem támaszt a jogalkotó olyan követelményt, hogy az igazolás kérését eleve szűkített tartalommal kell meghatározni. Erre tekintettel jogszerű minden olyan igazolási mód meghatározás, amely megfelel tartalmában az egyes pontokban meghatározott lehetséges igazolási formáknak. Pl. a pénzügyi intézménytől nyilatkozat nem csak egy konkrét kérdésre kérhető, hanem minden olyan tartalmi elemre, amely vonatkozásában a pénzügyi intézmény a rendelkezésére álló adatok, információk alapján érdemi tájékoztatást tud adni. Ezt támasztja alá, ha más igazolási módokat vizsgálunk meg, pl. a referenciákat, vagy akár a műszaki-technikai felszereltség leírását, illetve a szakemberek bemutatását. Ezekben az esetekben is az igazolás kérése értelemszerűen szélesebb körű, mint önmagában a megállapított alkalmatlansági szempont.
A Kbt. - fentiekben idézett 44. § (6) bekezdése - ugyanis nem azt támasztja követelményként, hogy csak az alkalmatlansági követelménynek teljes egészében megfelelő, tehát szűkített tartalmú igazolás kérhető, hanem azt, hogy összefüggő legyen az alkalmatlansági szempont az igazolás kérésével. Ez az összefüggés pedig jelen esetben egyértelműen megállapítható. Ezt az értelmezést támasztja alá az is, hogy a Kbt. 44. § (6) bekezdésében úgy fogalmaz a jogalkotó - a körülmények megléte, illetőleg hiánya esetén kívül -, hogy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősülhet alkalmatlannak. Ez utóbbi ugyanis magában hordozza, hogy szélesebb körű az igazolási kör, és csak "részleges hiány" állapítható meg.
A Döntőbizottság megítélése szerint a jogalkotó az összefüggés követelményének támasztásával az olyan típusú igazolási módok előírását kívánta korlátozni, amellyel összefüggésben egyáltalán nem kerül meghatározásra alkalmatlansági szempont.
Erre tekintettel e kérelmi elemet a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A Döntőbizottság megállapította, hogy alapos a kérelmezőknek a részvételi felhívás 9. a) és 10. b) pontjában a pénzügyi, gazdasági mutatókkal kapcsolatos kérelmi eleme.
A Kbt. 2002. január 1-jei módosítását követően a régi (4) bekezdés számozása (6) bekezdésre változott.
A Kbt. hatályos rendelkezései szerint a Kbt. 44. § (4) és (6) bekezdése alapján kell meghatározni ajánlatkérőnek az alkalmasság igazolására kért adatokat, tényeket, továbbá az alkalmatlansági szempontokat.
A Kbt. 44. § (7) bekezdésének második fordulata szerint ajánlatkérő a 44. § (4) bekezdése szerinti követelményeket - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig írhatja elő.
A Döntőbizottság megvizsgálta ajánlatkérő beszerzését, és abból megállapítható, hogy ajánlatkérő nagy értékű, több éven keresztül megvalósítandó beszerzésre írta ki a közbeszerzési eljárását. Erre tekintettel indokolt, hogy olyan követelményeket támasszon a részvételre jelentkezők pénzügyi, gazdasági alkalmasságával kapcsolatban, hogy biztosított legyen hosszú távon számára a ténylegesen majd kivitelezést végző cég pénzügyi, gazdasági stabilitása.
E szempontot természetesen csak a teljesítéshez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet érvényesíteni.
A Döntőbizottság áttekintette az ajánlatkérő által meghatározott mutatókat. E mutatóknak - miként arra hivatkozott is az ajánlatkérő - megvan a közgazdasági elmélete, gyakorlata. Erre tekintettel önmagában a mutatók közgazdasági szempontból nem kifogásolhatók. A kérdés jelen esetben az, hogy e mutatók alkalmazása, illetve alkalmazásuk módja megfelel-e a Kbt. által támasztott azon követelménynek, hogy biztosítsa a teljesítésre alkalmas jelentkezők kiválasztását. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő úgy határozta meg a tőkehatékonysági, a rövid távú likviditási mutató I. és a gyorsrátamutató alkalmazását felhívásában, hogy azzal sértette a 44. § (7) bekezdését. Egyértelműen megállapítható ugyanis, hogy nem csak azok a cégek minősülhetnek pénzügyi, gazdasági szempontból alkalmasnak, amelyek e három mutatóban az előírt időtartamban azonosságot, vagy emelkedést mutatnak. Ettől függetlenül is lehetnek az egyes gazdálkodószervezeteknek olyanok a vizsgált mutatói a megadott években, amelyek alapján megnyugtatóan állást lehet foglalni az adott cég pénzügyi-gazdasági alkalmasságáról még ilyen nagy értékű, hosszú távú beruházás esetén is. Erre tekintettel e három mutató nem felel meg a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltaknak, nem szükséges ténylegesen a teljesítéshez, hogy a mutatók legalább azonos szinten maradjanak.
Ajánlatkérő úgy határozta meg az alkalmatlansági küszöböt, hogy az általa megadott öt mutatóból - mutatónként az annak megfelelő cég egy pontot kap - érjen el a részvételre jelentkező legalább három pontot.
Az ilyen összeállítás azonban különös körültekintést igényel több szempontból is. Egyrészt ugyanis maga ajánlatkérő elfogadja, hogy két követelménynek meg nem felelő céget még alkalmasnak minősít. Ez önmagában felvetheti, hogy az ilyen típusú előírás mennyiben áll összhangban a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott azon követelménnyel, hogy a teljesítéshez szükséges mértékig lehet előírást teljesíteni. Különösen igaz ez olyan esetekben, amikor a klasszikus pénzügyi mutatókon kívül más szempontokat is bevonnak ebbe a körbe, mint pl. jelen esetben a készletek arányát és a szállítók átfutási idejét.
Ajánlatkérő azzal indokolta a készletek aránya felvételét mindhárom évre vonatkoztatottan, hogy ezzel kívánja vizsgálni a részvételre jelentkező működésének a folyamatosságát. A Döntőbizottság álláspontja szerint több alkalmassági igazolási mód is (pl. szakemberek bemutatása, műszaki felszereltség leírása, referenciák ismertetése, forgalmi adatok, mérlegadatok) megfelelő tájékoztatást nyújt arról, hogy az adott cég végez-e folyamatos gazdasági tevékenységet. Erre tekintettel azt kell vizsgálni, hogy e külön követelmény támasztása szükséges-e a teljesítéshez. Valóban az megállapítható, hogy a tényleges kivitelezést megvalósító cégek esetében - figyelemmel az ajánlatkérő által előírt 5%-os mértékre - a készletek általában rendelkezésre állnak. De épp erre tekintettel nem is indokolt külön alkalmatlansági szempontként meghatározásuk, figyelemmel arra is, hogy nincs domináns hatása annak a körülménynek, hogy a megelőző 3 évben rendelkezett-e az adott jelentkező 5%-os készlettel. Így a szükségessége a teljesítéshez nem támasztható alá. Ugyanakkor a beruházás elnyerése esetén mindenképpen szükséges nagyarányú, új készletek beszerzése.
Ezen előírás - miként arra nyilatkoztak is a tárgyaláson -, különösen a generálkivitelezők vonatkozásában minősülhet hátrányosnak.
Ajánlatkérő ezzel kapcsolatban úgy nyilatkozott, hogy nem zárja(ta) ki generálkivitelezők részvételét a közbeszerzési eljárásában, illetve később a teljesítésben. Ugyanakkor az egyébként pénzügyi, gazdasági szempontból alkalmas generálkivitelezők e készletarány előírás tekintetében valószínűsíthetően nem felelnek meg az elvárásnak. A Döntőbizottság megítélése szerint azonban attól még, hogy egy generálkivitelező nem rendelkezik a támasztott készletállománnyal az elmúlt 3 évben, nem vonható le arra következtetés, hogy e nélkül a teljesítése nem lehetséges. Követelményt támasztani a Kbt. 44. § (7) bekezdése értelmében pedig a teljesítéshez ténylegesen szükséges mértékig lehet.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel nem fogadta el a készletarány-mutató alkalmazását a pénzügyi, gazdasági mutatók között.
A Döntőbizottság hasonló indokokból nem ítélte alkalmazhatónak jelen közbeszerzési eljárásban a szállítás átfutási idejére meghatározott mutatót. Ajánlatkérő - az általa előadott indokok alapján - meghatározta a 70 napos átfutási időtartamot. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás keretében nem azt vizsgálta, hogy ez az időtartam mennyiben minősül(het) helytállónak, illetve mennyiben fejezi ki azt, hogy az ilyen átfutási idejű cégek pénzügyi teljesítésére pozitív következtetést lehet levonni. A Döntőbizottság azt tekintette kiindulási pontnak, hogy megalapozottan lehet-e következtetést levonni azon cégek alkalmatlanságára a teljesítésre, akik esetében az átfutási idő meghaladná a 70 napot. A Döntőbizottság úgy ítélte meg, hogy egy cég pénzügyi, gazdasági alkalmassága nem áll közvetlen és szoros összefüggésben azzal a számmal, hogy az egyes években átlagolva milyen időtartam alatt történnek meg a kifizetések. Amennyiben pedig ilyen közvetlen és szoros összefüggés nem állapítható meg, akkor a Döntőbizottság álláspontja szerint ezt alkalmatlansági szempontként sem lehet meghatározni. Ezen időtartam nagyságától függetlenül alkalmas lehet egy adott cég a szerződés teljesítésére. Így a Kbt. 44. § (7) bekezdése rendelkezését sérti ilyen előírás támasztása, nem szükséges ténylegesen a teljesítéshez.
A Döntőbizottság nem ítélte alaposnak a II. r. kérelmezőnek azon kérelmi elemét, melyben az 5 éves szakmai gyakorlat követelményét sérelmezte.
A Döntőbizottság áttekintette a hivatkozott 51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendeletet, különösen annak 1. sz. mellékletét, mely a felelős műszaki vezetők besorolására vonatkozik. A jogi szabályozás valóban - a kérelmező előadásának megfelelően - kettéválasztja a szükséges szakmai gyakorlati követelményt, és a névjegyzékbe vételi követelményt az "A" kategóriánál okleveles építész-, illetve építőmérnöki végzettség esetén 3 éves szakmai gyakorlatban határozza meg, míg más - a b) és c) pontban meghatározott esetekben - 5 éves szakmai követelményt támaszt.
A Döntőbizottság álláspontja szerint azonban az a körülmény, hogy milyen feltételeket támaszt a felelős műszaki vezetői névjegyzékbe történő felvételhez á jogszabály, nem zárja ki - egyéb feltételek fennállása esetén - azt, hogy az ajánlatkérő a beszerzése teljesítéséhez ettől eltérően határozza meg az alkalmassági követelményeket. Jelen esetben ajánlatkérő beszerzése több mint 40 km csatornaszakasz megépítésére vonatkozik, melyet 3 éven keresztül kell megvalósítani. Ilyen értékű, ilyen nagyságrendű és összetettségű feladat esetén a Döntőbizottság megítélése szerint nem túlzott követelmény legalább 5 éves szakmai gyakorlat előírása.
Így a Döntőbizottság a II. r. kérelmező e kérelmi elemét a Kbt. 88. § (1) bekezdése alapján elutasította.
A Döntőbizottság megállapította, hogy alapos a kérelmezők azon kérelmi eleme, melyben azt kifogásolták, hogy az árokásó-kotró géppel kapcsolatos alkalmatlansági szempontban ajánlatkérő előírta a 2 évnél nem idősebb és csak saját tulajdonú gép meglétét.
A Döntőbizottság e kérelmi elem esetében is a Kbt. - fentiekben idézett - 44. § (7) bekezdésében meghatározott azon előírást tekintette vizsgálata kiindulási alapjának, hogy a teljesítéshez ténylegesen szükséges-e, hogy a gépek ezen támadott előírásoknak is megfeleljenek.
Nem fogadta el a Döntőbizottság ajánlatkérő azon hivatkozását, hogy mivel a beszerzés 3 éves időtartamú, ezért a teljesítés végére a gépek már 5 évesek lennének, és erre tekintettel nem túlzott az előírása. Ilyen hosszú időtartamú beszerzés esetén valóban figyelembe vehető tényező lehet az alkalmasság körében a rendelkezésre álló gépek életkora. Azonban nagy körültekintést igényel annak meghatározása, ha határvonalat kívánnak húzni, hogy mitől minősülnek már alkalmatlannak. Jelen esetben nem csak a kérelmezők, hanem több egyéb érdekelt is összhangban nyilatkozott arról, hogy a gépek átlagos élettartama elnyúlhat 10-12 évre is, de egyébként is az a jellemző, hogy 5-7 éves korukig általánosan hasznosítják az ilyen gépeket. E tényezőket is figyelembe véve nem állapítható meg olyan tény vagy körülmény, amely megalapozná, hogy ténylegesen szükséges 2 évnél nem idősebb gépek rendelkezésre állása. Így ajánlatkérőnek a 2 éves időtartamra vonatkozó előírása sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdését.
A Döntőbizottság nem fogadta el a saját tulajdonra vonatkozó kikötést sem a gépek vonatkozásában.
Ismert az érintett szakmai körben, illetve általános jelleggel is, hogy a teljesítéshez szükséges gépek rendelkezésre állása számos pénzügyi, jogi konstrukcióban biztosítható, továbbá a jogorvoslati eljárás során megtett nyilatkozatok is arra utalnak, hogy efektíve több cég gyakorlata a munkavégzéshez szükséges gépeinek ilyen konstrukcióban történő beszerzése. A Döntőbizottság álláspontja szerint minden olyan eszközbiztosítási mód elfogadható, amelynek alapján a részvételre jelentkező igazolja, hogy a gépek felett rendelkezési jogosultsága áll fenn, és azt a teljesítéshez felhasználhatja. Ehhez képest ajánlatkérő előírása szűkebb és sokkal szigorúbb, ajánlatkérő kizárólag a saját tulajdont jelölte meg számára elfogadhatóként. A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint azonban csak a teljesítéshez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni követelményt, ezt pedig meghaladja ajánlatkérő saját tulajdonra vonatkozó kikötése. Az ajánlatkérő által hivatkozott lízing díj nem fizetése csak egy egyedi problémaként értékelhető a teljesítés során, amely probléma ugyanúgy jelentkezhet a nem tehermentes, saját tulajdon esetén is.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő azon hivatkozását, hogy bizonyos típusú lízingeket elfogadott volna az alkalmasság vizsgálata során. Ajánlatkérő felhívásának és dokumentációjának fentiekben idézett rendelkezéseiben ajánlatkérő egyértelműen a saját tulajdon követelményét támasztotta.
A Döntőbizottság alaposnak ítélte a II. r. kérelmező azon kérelmi elemét, melyben azt kifogásolta, hogy a részvételre jelentkezés külső csomagolásán mi tüntethető fel a részvételi dokumentáció 14. oldala 3. pontja értelmében.
A Döntőbizottság ajánlatkérő rendelkezéseit annak tükrében vizsgálta egyrészt, hogy a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja és ajánlatkérő előírása alapján (részvételi dokumentáció 14. oldal utolsó bekezdése) érvénytelen a részvételre jelentkezés, ha azt nem az előírásoknak megfelelően nyújtották be.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése biztosítja az ajánlatkérő számára azt a jogot, hogy a tartalmi elemeken kívül meghatározza az ajánlat elkészítésének formai előírásait is. Ugyanakkor e követelményeknek meg kell felelni a Kbt. általános előírásainak és az alapelveknek is.
Egyértelmű, hogy biztosítani kell az ajánlat postai úton történő eljuttatását is ajánlatkérő részére. Ajánlatkérő felhívásában, illetve dokumentációjában kinyilvánította, hogy biztosítja a postai úton történő megküldést. Ugyanakkor, ha összevetjük ajánlatkérő részvételi felhívása 12.3. pontjának előírását és a részvételi dokumentáció 14. oldala 3. pontjának több előírását, a kettő között ellentmondás van. A részvételi felhívás 12.3. pontja és a részvételi dokumentáció 14. oldal 3. pontjának 4. és 5. bekezdése szerint a külső csomagoláson kizárólag az tüntethető fel, amelyet idézőjelben megjelölt az ajánlatkérő. Külön kihangsúlyozta az ajánlatkérő, hogy a fent megjelölt feliraton kívül semmi egyéb jelzésnek nem szabad lenni.
E rendelkezésekből az következik, hogy amennyiben azt teljes egészében betartják (már pedig a formai követelmény be nem tartása érvénytelenségi ok), akkor a külső borítón csak az ajánlatkérő által meghatározott idézőjeles szöveg tüntethető fel, így sem a feladó, sem a címzett ajánlatkérő nem nevezhető meg a külső borítón.
Ezzel ellentétben a részvételi dokumentáció 14. oldal 3. pont első két bekezdésében azt írta elő az ajánlatkérő, hogy az ő nevére és megadott pontos címére kell postai úton eljuttatni a jelentkezéseket.
Ajánlatkérő két rendelkezése egymással ellentétes, erre tekintettel a jelentkezők a formai követelményeknek megfelelően nem tudják "biztosan" érvényesként benyújtani a részvételre jelentkezésüket.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel megállapította, hogy jogsértően határozta meg a részvételi dokumentáció 14. oldal 3. pontjában ajánlatkérő a külső csomagolásra vonatkozó előírásait.
Felhívja a Döntőbizottság ezzel kapcsolatban ajánlatkérő figyelmét, hogy a formai követelményeket akként célszerű meghatározni, hogy azok indokoltak, egyértelműek legyenek és betartásuk ne okozzon értelmezési, valamint egyéb problémát.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy jogsértő ajánlatkérő részvételi dokumentációja - a fentiekben idézett - 28. oldala 5. b) és c) pontja.
A Kbt. rendelkezései a 25. § értelmében kógensek, azoktól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt a törvény kifejezetten megengedi. A Döntőbizottság álláspontja szerint az 5. b) és c) pont rendelkezései meg nem engedett módon térnek el a Kbt. rendelkezésétől.
Az 5. b) pontban ajánlatkérő tudomásul vetette a részvételre jelentkezőkkel arra vonatkozó jogfenntartását, hogy a szerződés tartalmát és mértékét módosítsa, elutasítson, vagy elfogadjon bármely részvételi jelentkezést, megsemmisítse az előminősítési eljárást, az összes részvételi jelentkezés elutasítása mellett.
A Döntőbizottság álláspontja szerint e rendelkezések nem felelnek meg - szemben az ajánlatkérő hivatkozásával - a Kbt. 48. § (1) bekezdésében meghatározott, az ajánlati felhívás, illetőleg a dokumentáció módosítására vonatkozó szabályoknak. Ajánlatkérő ugyanis nem a felhívás, illetve a dokumentáció módosításáról rendelkezett a b) pont első bekezdésében, hanem a szerződés tartalmáról és mértékéről. E kikötése pedig a Kbt. 73. § (1) bekezdésébe ütközik, mely feltételhez köti a szerződés módosítását, ahhoz, hogy a szerződéskötést követően beállott körülmény folytán a szerződés valamelyik fél lényeges, jogos érdekét sérti.
A Kbt.-nek az érvénytelenségre, alkalmatlanságra és eredménytelenségre vonatkozó szabályai alapján jogosult ajánlatkérő eljárni, ezzel ellentétes az 5. b) pont második bekezdése.
Az 5. c) pont értelmében ugyanis ajánlatkérőt csak a döntés indokairól szóló értesítési kötelezettség terheli, ehhez képest a Kbt. szabályai több vonatkozásban állapítják meg ajánlatkérő eljárásának rendjét. Maga a c) pont rendelkezése is ellentmondásos, illetve nehezen értelmezhető, mert ugyan utal a Kbt. előírásaira, de a mondat folytatásában leszűkíti ezt az értesítési kötelezettségre.
A II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmében azt sérelmezte, hogy ajánlatkérő jogsértően határozta meg a dokumentációban a részvételre jelentkezések benyújtásától eltérő időpontban a részvételre jelentkezések bontásának időpontját.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a II. r. kérelmező e kérelmi eleme alapos. Ajánlatkérő a részvételre jelentkezések bontásáról csak a részvételi dokumentáció - fentiekben idézett - részében rendelkezett, méghozzá akként, hogy benyújtást követő időpontot jelölt meg bontási időpontként.
A Kbt. 63. § (8) bekezdése alapján - jelen esetben is - alkalmazni kell a Kbt. 51. § (1) bekezdését, melynek előírása azt jelenti, hogy a részvételi jelentkezési határidő lejárta időpontjában kell felbontani a részvételi jelentkezéseket tartalmazó zárt iratokat.
Ajánlatkérő a részvételi jelentkezések benyújtását az előírt határnap 10.00 órájában határozta meg. Ugyanakkor a bontás időpontjának ugyanazon nap 10 óra 10 percét jelölte ki. E rendelkezéséből egyértelműen megállapítható, hogy nem felel meg a Kbt. 51. § (1) bekezdésében foglaltaknak.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő az 1. sz. kiegészítés kiadásával megsértette a Kbt. 48. § (1) bekezdésében foglaltakat.
E szakasz szerint ajánlatkérő az ajánlattételi határidő lejártáig módosíthatja az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott feltételeket. A módosított feltételekről új hirdetményt kell közzétenni, amelyben új ajánlattételi határidőt kell megállapítani.
Egyértelműen megállapítható, hogy ajánlatkérő a dokumentációban meghatározott bontási időpont módosítására nem tett közzé hirdetményt. Ezzel megsértette a 48. § (1) bekezdése rendelkezését akkor, amikor az 1. sz. kiegészítést megküldte a részvételi dokumentációt megvásárlók részére. Ajánlatkérő elírás miatti téves meghatározásra hivatkozása sem mentesíti őt e kötelezettsége teljesítése alól. (Megjegyzi a Döntőbizottság, hogy a részvételi dokumentáció vonatkozó részének formája, szövegezése egyébként sem támasztja alá ajánlatkérő elírásra való hivatkozását.)
A Döntőbizottság a jogszerű módosítás hiánya miatt vizsgálta a fentiekben az eredeti dokumentáció rendelkezéseit a jogorvoslati eljárás során.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a rendelkező részben foglalt jogsértéseket állapította meg. A Döntőbizottság nem vizsgálta és nem állapította meg külön a Kbt. 24. § (2) bekezdése megsértését tekintettel arra, hogy a speciális Kbt. rendelkezések megsértése megállapításra került, így külön már nem indokolt az alapelvi rendelkezések megsértésének vizsgálata.
A Döntőbizottság, tekintettel arra, hogy a megállapított jogsértések, különösen a pénzügyi, gazdasági alkalmasság megítélésére vonatkozó követelmények szerves részét képezik ajánlatkérő részvételi felhívásának, úgy ítélte meg, hogy szükséges az egész részvételi felhívás megsemmisítése, és ezért a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján a részvételi felhívás és az azt követő összes döntés megsemmisítéséről határozott.
A Döntőbizottság a benyújtott jogorvoslati kérelmek alapján ajánlatkérő részvételi felhívásának egészét megsemmisítette, erre tekintettel felhívja ajánlatkérő figyelmét a BAU-TEAM Kft. észrevételében foglaltakra.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a II. r. kérelmezőnek a fentiekben pontosan megjelölt, megalapozatlan kérelemi elemeit.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján határozott a bírság kiszabásáról. E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelen esetben 1 000 000 Ft, míg magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság jelen esetben, mivel a jogsértések a részvételi szakasz indításával (felhívás, dokumentáció) voltak kapcsolatban és a megsemmisítés által a jogsértés reparálhatóvá vált, úgy ítélte meg, hogy nem indokolt a minimális bírság összegénél magasabb összegű bírság kiszabása.
A Döntőbizottság személyi bírságot nem szabott ki, mert a rendelkezésre álló iratokból egyértelműen nem volt megállapítható, hogy a konkrét jogsértésekért személy szerint kit terhel felelősség.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 18.
Dr. Nagy Gizella s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos