KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10110)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
1525 Postafiók 166.
Tárgy: a SADE Magyarország Kft. kérelme a Budapest Főváros XVII. ker. Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot.
A Döntőbizottság a SADE Magyarország Mélyépítő Kft. (1117 Budapest, Budafoki út 72-74., képv.: dr. Óvári Judit ügyvéd 6721 Szeged, Vadász u. 8., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Budapest Főváros XVII. kerület Önkormányzata (1173 Budapest XVII. ker., Pesti út 165., a továbbiakban: ajánlatkérő) "a FÖMTERV Rt. 23.02.221 számú tervei és a H.73.273-4/2003. sz. vízjogi létesítési engedély alapján szennyvízcsatorna, továbbá a Pelikán Kft. által készített tervek és a H.63.219-7/2002. sz. vízjogi létesítési engedély alapján vízvezeték-építés megvalósítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson előadottak alapján az alábbi tényállást állapítja meg.
Ajánlatkérő 2003. október 8. napján a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 41. számában közzétett részvételi felhívással nyílt elő minősítési közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
A részvételi felhívás 9. pontjában ajánlatkérő meghatározta a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság elbírálására kért adatokat és tényeket, melyek között a 1.3. pontban az alábbiakat kérte:
- az előző 3 év teljes forgalmáról
- az előző 3 év alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevételéről
- az előző 3 év szennyvízcsatorna-építésre vonatkozó teljes árbevételről
- az előző 3 év szennyvízcsatorna-építésre vonatkozó alvállalkozói
teljesítmény nélküli saját árbevételéről.
A részvételi felhívás 10. a) I.5. pontjában ajánlatkérő az alkalmasság elbírálásának szempontjai között - többek között - meghatározta, hogy vizsgálati szempont lesz az, hogy az alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevétele legalább 2 évben nagyobb, mint a teljes árbevétel 50%-a.
A részvételi felhívás 10. b) pontjában rögzítette ajánlatkérő a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait. Ezek között a b) 5. pont szerint alkalmatlan az a jelentkező, akinek az alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevétele több mint 1 évben kisebb, mint a teljes árbevétel 50%-a.
Ajánlatkérő dokumentációt készített, mely a részvételi jelentkezés tartalmi és formai elő írásait tartalmazta.
A részvételi felhívás 12. "Egyéb információk" a) pontjában ismertette, hogy a részvételi dokumentációt a hirdetmény megjelenésének napján és azt követő első naptól számított 20 munkanapig lehet átvenni térítésmentesen.
A dokumentációt tehát 2003. november 6. napjáig lehetett átvenni.
Kérelmező 2003. október 22-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben a részvételi felhívás alkalmatlansági feltételeként meghatározott 10. a) I.5. pontját sérelmezte. Álláspontja szerint ajánlatkérő megsértette a Kbt. 44. § (7), mert - bár kérte a beruházás tárgyával összefüggő adatok megadását - nem azt kívánja az alkalmasság vizsgálatába bevonni. A teljes árbevétel - azaz a beruházás tárgyától teljesen független tevékenységből származó bevétel bevonása a minősítésbe álláspontja szerint sérti a Kbt. fenti elő írását. Kérelmező tárgyaláson tett nyilatkozatában kifejtette, hogy az általa vitatott szempont lényegében kizárja azon cégeket az eljárásból, akik más tevékenységet is végeznek, főleg akkor, ha a tevékenység körében esetleg csak a beszerzés tárgyán kívüli tevékenységekre von be magasabb arányban alvállalkozót, de a szennyvízcsatorna-építést kizárólag saját teljesítéssel végzi.
Ajánlatkérő észrevételében kéri a kérelem elutasítását alaptalanság címén. Álláspontja szerint kizárólag a beszerzés tárgyával összefüggő adatokat kérte. A szempontok kialakításánál figyelembe vette, hogy ajánlatot csak megfelelő kapacitással, tapasztalattal rendelkező ajánlattevő tehessen.
El kívánták kerülni, hogy a teljesítés során a legkedvezőbb ajánlatot tevő pénzügyileg ellehetetlenüljön.
Ajánlatkérő tárgyaláson tett nyilatkozatában kifejtette, hogy a vitatott szempont kiírásával az volt a célja, hogy olyan pályázók vegyenek részt az eljárásban, akiknek a tevékenységük saját teljesítéséből származik, olyan nagyságrendű a bevételük, amely képessé teszik őket arra, hogy a beszerzés tárgyát képező feladatot pénzügyileg teljesíteni tudják. Ajánlatkérő előadta továbbá, hogy a kérelmező által vitatott szempontot kizárólag pénzügyi, gazdasági alkalmasság megítélése érdekében követelte meg, és a pályázók pénzügyi teljesítőképességére vonatkozóan ad információt részükre.
Ajánlatkérő hivatkozott továbbá arra is, hogy megítélése szerint a kérelmezőnek nincs ügyfélképessége, mivel nem váltotta ki a térítésmentes dokumentációt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozatlan az alábbi indokok alapján.
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésében rögzített hatáskörében eljárva - a kérelem keretei között - abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a kérelmező által vitatott pénzügyi alkalmassági szempont megkövetelése ténylegesen tekinthető-e olyannak, amely a beszerzés tárgyán túli és ezáltal a Kbt. 44. § (8) bekezdésébe ütköző módon került ajánlatkérő által megfogalmazásra.
A Döntőbizottságnak elsődlegesen azonban meg kellett vizsgálnia, hogy a kérelmező jogosult-e az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásában kiadott felhívás kifogásolására, így e körben terjeszthet-e elő jogorvoslati kérelmet, melyet érdemben a Döntőbizottság vizsgálhat.
Ajánlatkérő ugyanis arra hivatkozott, hogy a kérelmezőnek azon okból nem áll fenn az ügyfélképessége, mert nem váltotta ki a dokumentációt.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése kimondja, hogy a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti.
A jogorvoslati kérelem benyújtására jogosultak körét meghatározó fent idézett jogszabályhely nem hagy kétséget az ajánlattevő és az ajánlatkérő kérelmezői minősége felől, az további vizsgálódást sem igényel. Más a helyzet viszont a közbeszerzési eljárásban nem ajánlattevőként, illetve ajánlatkérőként részt vevők esetében.
Az egyéb érdekelti minőségben történő jogorvoslati eljárás kezdeményezésnek lehetőségét az alapozza meg, hogy megállapítható-e érintettsége az üggyel kapcsolatban, azaz jogilag releváns érdeke fűződik-e ahhoz, hogy a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás keretében az ajánlatkérő eljárásának jogsértő voltát megállapítsa.
A részvételi felhívás 3. a) pontja alapján a beszerzés tárgya építési beruházás, szennyvízcsatorna építése, amely tevékenyég a TEÁOR 4521 Épület, híd, alagút közmű, vezeték építése szakágazat keretében végezhető.
A Döntőbizottság a kérelmező cégkivonatának vizsgálata alapján megállapította, hogy tevékenységi körei között szerepel a 4521 TEÁOR számú tevékenység, ami azt jelenti, hogy a beszerzés tárgyaként meghatározott tevékenységet végezheti.
A fentiek alapján a Döntőbizottság álláspontja, hogy kérelmezőnek jogos érdeke fűződik ahhoz, hogy ajánlatkérő az ajánlati felhívás tartalmát a Kbt.-ben foglaltak szerint határozza meg. A részvételi felhívásban az alkalmatlansági kritériumoknak a Kbt. rendelkezései megsértésével történő megállapítása vitathatatlanul sértheti azon jogát, hogy ajánlattevőként részt vehessen a közbeszerzési eljárásban.
A Döntőbizottság nem osztotta ajánlatkérő által előadottakat, miszerint a jogorvoslati kérelmet előterjesztő ügyfélképessége csak abban az esetben állna fenn, ha a kérelmező a térítésmentes dokumentációt átvette volna. Nincs a törvénynek olyan rendelkezése, amely az egyéb érdekelti minőség megállapításának feltételéül a dokumentáció kiváltását követelné, jelen ügyben pedig a kérelmező a dokumentáció kiváltásának végső határideje előtt kérelemmel támadta az ajánlatkérői felhívást.
A Kbt.-ben megfogalmazott jog vagy jogos érdek éppen azáltal áll fenn, hogy a kérelmet előterjesztő tevékenysége a közbeszerzés tárgyát képező tevékenységgel megegyezik, illetve ahhoz hasonló. Érdeke tehát az, hogy az ilyen tárgyú közbeszerzési eljárásokban elindulhasson és azokban lehetőség szerint nyerjen, ezért nem közömbös számára, hogy a közbeszerzési eljárást törvénysértő módon folytatják-e le és ezzel az eljárásban való részvételből kizárják. A jog vagy jogos érdek megállapításánál jelen esetben ezért nem bír relevanciával, illetőleg az ügyfélképesség megítélését nem befolyásolja az a körülmény, hogy a dokumentáció kiváltásra kérelmező részéről sor került-e.
A fenti indokok alapján tehát a Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező a Kbt. 79. § (3) bekezdése alapján jogosult jogorvoslati kérelmet előterjeszteni egyéb érdekelti minőségben ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Döntőbizottság a kérelmező ügyfélképességének tisztázása után a jogorvoslati kérelmet érdemében megvizsgálta és megállapította, hogy a kérelem nem alapos az alábbi indokok szerint.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
A Kbt. 63. § (1) bekezdése alapján két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás.
A két szakaszból álló eljárások közös szabályai között a Kbt. 63. § (3) bekezdésében előírtak szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
44. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
A 44. § (6) bekezdése kimondja, hogy az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
E szakasz (7) bekezdése pedig rögzíti, hogy az ajánlatkérőnek az (l)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
Ajánlatkérőnek a fentiek alapján lehetősége van meggyőződni a jelentkezőknek nemcsak a műszaki, hanem a pénzügyi, gazdasági alkalmasságáról, a vitatott feltétel az, hogy a jelentkező alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevétele több mint egy évben kisebb, mint a teljes árbevétel 50%-a egyike volt a pénzügyi, gazdasági alkalmasság körében vizsgálatra kerülő szempontnak és e körben került alkalmatlansági szempontként elő írásra.
A vitatott feltétel tartalmának meghatározása körében a Döntőbizottság az ajánlatkérő okfejtését osztotta, amennyiben ezen szempont a jelentkező teljesítőképességére vonatkozó információkat hordoz, a jelentkező saját gazdasági erejét mutatja.
Ajánlatkérő feladata a fentebb idézett rendelkezések alapján, hogy az eljárásban részt vevők pénzügyi és gazdasági teljesítő-képességéről meggyőződjön. Azt, hogy a jelentkező milyen pénzügyi, gazdasági eszközöket tud felhasználni egy, az ajánlatkérő által meghatározott feladat teljesítésére a társaság által végzett tevékenységeikből származó bevételek is meghatározzák. A jelentkező társaság tevékenységeiből származó bevételek közül azok, amelyek a teljesítésbe bevont alvállalkozókat illetik meg, természetesen pénzügyileg, gazdaságilag nem a jelentkezőnél jelentkeznek. A kérelmező érvelésének akkor lehetne alapja, ha a társaságok egyes tevékenységből - például szennyvízcsatorna-építésből - származó bevételeiket kizárólag azonos tevékenység - tehát szennyvízcsatorna-építés - teljesítésére fordíthatnák.
E körben tehát tévesen hivatkozik a kérelmező, hogy a teljes árbevételhez viszonyított alvállalkozó nélküli teljesítmény vizsgálatával ajánlatkérő a beszerzés tárgyán túli tényezőket értékelne. Éppen ellenkezőleg, ha ajánlatkérő csak a jelentkező által végzett egyes tevékenységek bevételeit venné figyelembe a pénzügyi, gazdasági helyzetének vizsgálatánál, úgy olyan bevételeket zárna ki - indokolatlanul - a vizsgálatból, amelyek ténylegesen a társaságnál felhasználható a megfelelő teljesítés során.
A fentiek alapján tehát csak látszólagosan tűnhet úgy, hogy a teljes árbevételhez viszonyított alvállalkozói teljesítmény nélküli bevétel elő írása nem a beszerzéssel összefüggő.
Nem osztotta a Döntőbizottság azon kérelmezői kifogást sem, hogy a vitatott szempont a más tevékenységeket végző cégeket zárja ki a versenyből, hiszen ez akkor következne be, ha ajánlatkérő kizárólag a beszerzés tárgyából származó bevétel vizsgálata mellett döntene az alkalmasságról.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva megállapította, hogy a kérelmező kérelme alaptalan, ezért a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint határozott, tekintettel arra, hogy jogsértés nem került megállapításra.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
Budapest, 2003. december 1.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Beckné Erdei Beáta s. k. ,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos