KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10285)
Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.542/10/2003.
Tárgy: a Dunaferr Rt. I. r., az EMA-POWER Kft. II. r. és a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. III. r. kérelmezők jogorvoslati kérelme Dunaújváros Megyei Jogú Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot
A Döntőbizottság a Dunaferr Rt. (2400 Dunaújváros, Vasmű tér 1-3. a továbbiakban: I. r. kérelmező) az EMA-POWER Kft. (2400 Dunaújváros, Vasmű tér 1-3. a továbbiakban: II. r. kérelmező) és a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. (2400 Dunaújváros, Vasmű tér 1-3. a továbbiakban: III. r. kérelmező) - mindhárom kérelmezőt képviseli: dr. Nagy Péter ügyvéd 2400 Dunaújváros, Vasmű tér 1-3.) - jogorvoslati kérelmét, melyet a Dunaújváros Megyei Jogú Város Önkormányzata (2400 Dunaújváros, Városház tér 1., a továbbiakban: ajánlatkérő) "az Önkormányzat által a városi távhő- és melegvízszolgáltatáshoz szükséges alapanyag szállítása" tárgyú eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a beszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Dunaújvárosban a Dunaújvárosi Víz-Csatorna és Hőszolgáltató Kft. (továbbiakban: DVCSH Kft.) biztosítja a fogyasztók részére a hőszolgáltatást, illetve a távfűtést.
1998. június 12-én a DUNAQUA-TIERM Rt. - jogutódja 2000. december 1. napjától a DVG Dunaújvárosi Vagyonkezelő Rt. - üzemeltetési és vállalkozási szerződést kötött az ALFA-NOVA Kft., S'IGMA-NOVA Kft. és az EGANOVA Kft. alkotta konzorciummal, továbbá a Dunaújvárosi Hőszolgáltató Kft.-vel. E szerződésben 25 éves határozott időtartamra az üzemeltetésbe adó tulajdonában lévő távhőellátó közművek működtetésének, az üzemeltetői tevékenység gyakorlását átengedte az üzemeltetésbe vevők részére. Szintén 1998. június 12-én megállapodást kötött Dunaújváros Megyei Jogú Város Önkormányzata, a DUNAQUA-THERM Rt. mint üzemeltetésbe adók és Dunaújvárosi Hőszolgáltató Kft. mint üzemeltetésbe vevő. A megállapodás 1. pontjában rögzítették, hogy az 1996. januárjában kiírt, Dunaújváros Megyei Jogú Város távhőrendszerei üzemeltetését és fejlesztését célzó pályázatot az ALFA-NOVA Kft., S'IGMA-NOVA Kft. és az EGA-NOVA Kft. konzorcium nyerte el, melyet követően tőkeemeléssel a Dunaújváros Hőszolgáltató Kft. többségi tulajdonosa lett.
A 2. pontban megállapították a szerződő felek, hogy a városi távhőrendszerek összes hőigényét kielégítő hőmennyiség a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft.-től vásárolt, saját hőtermelésre a városban lehetőség nincs. A megállapodás további pontjaiban kitértek arra a felek, hogy megismerték és tudomásul vették a DOP ajánlatát városi önálló hőforrások létesítésére, melynek elsődlegességet biztosítanak. A megállapodás 6. pontjában kikötésre került, hogy "önálló városi hőforrások tervezését, telepítése előkészítését és építését üzemeltetésbe vevő csak üzemeltetésbe adók (elsősorban Dunaújváros Megyei Jogú Város Közgyűlése) ezirányú döntése alapján kezdheti meg, illetve végezheti." A 7. pontban meghatározták, hogy az üzemeltetésbe vevő mely esetekben tehet javaslatot önálló városi hőforrások telepítésére. Két feltételt állapítottak meg, az egyik, hogy az erőművi hőellátási biztonság jelentős mértékben leromoljon, veszélyeztesse a vonatkozó jogszabályokban előírt szolgáltatási minőséget, azon keresztül a távhőszolgáltató gazdálkodását.
Másik feltételként azt kötötték ki, hogy az önkormányzat közgyűlése - az erőművi díjak megállapítója - az ár megállapításával nem okozhat veszteséget a tárgyi gazdálkodószervezetnek. E körben rögzítésre került az is, hogy alacsony hatékonyságú erőművi hőtermelés mellett igen jelentősen megnőhetnek a városi távhőszolgáltatás bázisát adó erőművi díjak, a rossz hatékonyságú erőművi hőtermelés városi távhőfogyasztók számára aránytalanul magas díjterheket eredményez.
A szerződő felek a 8. pontban kikötötték azt is, hogy az előterjesztést követően csak akkor hozható önálló városi hőforrások telepítésére döntés, ha annak eredményeként a városi távhőszolgáltatási díjak minimálisan 5%-kal csökkenek.
A szerződés 9. pontjában előírásra került, hogy önálló hőforrások telepítése összes költségének fedezése az üzemeltetésbe vevőket terheli, az üzemeltetésbe adókra a földterület díjtalan biztosításán túlmenően semminemű finanszírozási kötelezettséget nem jelenthet.
Megállapodtak abban is a felek, hogy amennyiben az üzemeltetési vállalkozási szerződés, melyet 25 éves határozott időtartamra kötöttek, idő előtt megszüntetésre kerül, akkor ez a megállapodás érvényét veszti.
A DVCSH Kft. a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft.-vel kötött energiaszolgáltatási szerződést, a 2003. évre vonatkozó energia szolgáltatási szerződés tervezetét 2003 januárjában már elkészítették, azonban véleményeltéréssel csak 2003. június 17-én írta alá a DVCSH Kft.
A megkötött szerződés 19. pontja szerint a szerződést határozott időre 2003. január 1-jétől, december 31-ig terjedő időtartamra kötötték a felek azzal, hogy amennyiben új szerződés 2004. január 1-jéig nem jön létre, akkor ezen szerződéses feltételeket kell 2004. január 1. napjától - a felek külön megállapodás alapján meghatározott díjakkal és a fogyasztó által igényelt teljesítménylekötési mértékekkel együtt - alkalmazni az új szerződés létrejöttéig.
A DVCSH Kft. 2003. május 9-én kereste meg városi gázmotoros fűtőerőmű létesítése céljából Dunaújváros Megyei Jogú Város polgármesterét. Levelében egyrészt előadta, hogy a jelenlegi hőtermelővel az Energiaszolgáltató Kft.-vel nem sikerült hosszú távú együttműködési megállapodást kötni (legalább 5 éves) a szolgáltatás biztosítására. Az önálló hőforrások, városi fűtőerőművek telepítése tárgyában folytatott tárgyalások azonban sikeresnek értékelhetőek. A helyi kórházban végzett fejlesztést követően annak folytatásaként megalapozott az I. sz. hőelosztó területén (II. ütemben) önálló fűtőerőmű létesítése. A kórházban és a I. sz. hőelosztóban telepítendő fűtőerőművek együttes hőteljesítménye elegendő a város jelenlegi és későbbiekben várható távfűtési hőigénye megközelítőleg 50%-a ellátásához az Energiaszolgáltató Kft. által jelenleg biztosított költségszint alatt. Kérte Dunaújváros Megyei Jogú Város Közgyűlésének hozzájárulását ahhoz, hogy Dunaújváros, Építők útja 1. szám alatt a 322/2. és 322/3. hrsz. ingatlanokon gázmotoros fűtőerőművet telepítsen megfelelő pénzügyi háttérrel rendelkező szakmai befektető bevonásával. Tájékoztatójában ismertette, hogy az I. sz. hőelosztó területén telepítendő gázmotoros fűtőerőmű a finanszírozó bankcsoport, illetve szakmai befektető tulajdonában marad a hőszolgáltatási szerződésben meghatározott időpontig, azt követően a fűtőerőmű a DVCSH Kft. tulajdonába kerül, melyet a DVCSH Kft. az üzemeltetési időszak lejártakor 2023. június 30-án az önkormányzat, illetve a DVG Rt. mint üzemeltetésbe adó tulajdonába ad.
Dunaújváros Megyei Jogú Város Polgármesteri Hivatala Városgazdálkodási Irodája a 2003. május 26-án kelt levelében a Dunaferr Rt. véleményét kérte a DVCSH Kft. által benyújtott előterjesztésről, kérelemről. Megküldte számára a kft. levelét, mellékletekkel együtt. Kérte 2003. június 7-ig a Dunaferr Rt. álláspontjának a közlését és tájékoztatást adott arról, hogy további szervezeteket is megkeresett, majd ezt követően a közgyűlés elé terjeszti a kérdést.
A Dunaferr Energiaszolgáltató Rt., az EMA-POWER Kft. és a Dunaferr Dunai Vasmű Rt. a 2003. június 4-én kelt válaszlevelében egyrészt ismertette a felek korábbi együttműködését, majd rámutatott arra, hogy az 1998. június 12-én kötött megállapodás 7. pontjában meghatározott feltételek a javaslat előterjesztésére nem állnak fenn, így nincs létjogosultsága egy önálló városi távfűtőműről szóló vizsgálatnak. A tervezet szerinti részekre szakított termelés növelné az árakat és egyébként is alkalmatlan az összehasonlításra, illetve a döntéshozatalra. Szükségesnek ítélte előzetes környezeti hatástanulmány elkészítését: a légszennyezés, a vízszennyezés, a zajterhelés és a hulladékképződés vizsgálatára. Kifejezésre juttatta, hogy az EMA-POWER Kft., a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. és a Dunaferr Rt., a tulajdonosok a jelenlegi távhőellátási rendszer fenntartásában, a fogyasztók igény szerinti ellátásában érdekeltek, ezért jelentős fejlesztéseket és beruházásokat végeznek a saját rendszereikben, amennyiben számíthatnak az erőmű városi szintű teljes hőellátására és létrejön egy hosszú távú legalább 10 éves kötelezettségvállalás. A Dunaferr Rt., az EMA-POWER Kft. és az Energiaszolgáltató Kft. 2003. június 19-én további szakértői elemzéseket és javaslatokat terjesztett a tervezett városi gázmotoros fűtőerőműről és annak hatásairól a városgazdálkodási iroda elé.
2003. augusztus 19-én - az EMA-POWER Kft. kezdeményezésére - megbeszélést tartott Dunaújváros Megyei Jogú Város Önkormányzatának képviselője, az EMA-POWER Kft., az Energiaszolgáltató Kft. és a Hőszolgáltató Kft. hosszú távú hőszolgáltatási szerződés megkötése tárgyában, melyen részt vett a Magyar Energia Hivatal képviselője is. A megbeszélésről az EMA-POWER Kft. emlékeztetőt készített, ezt követően sem került sor hosszú távú hőszolgáltatói szerződés megkötésére a felek között.
Dunaújváros Megyei Jogú Város Közgyűlése 2003. szeptember 25-én hozta meg a 272/2003. (IX. 25.) határozatát.
A határozat 1. pontjában rögzítették, hogy a közgyűlés a Dunaferr Rt. privatizációja előtt a biztonságos, hosszú távú távhőszolgáltatás nyújtására műszaki megoldást keres. A 2. pontban foglaltak szerint: "a jelenleg ismert műszaki megoldások alapján és a gazdasági realitásokat szem előtt tartva a közgyűlés a Dunaferr Rt., EMA-POWER Kft., valamint a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. által nyújtott megoldás és a DVCSH Kft. által nyújtott megoldás közül választ." A közgyűlés a műszaki megoldások ajánlati összehasonlítására munkacsoportot alakított. A határozat 4. pontjában kijelölték a munkacsoport vezetőjét és tagjait. Meghatározták, hogy a munkacsoport álláspontját testületileg alakítja ki és a 2. pontban megjelölt társaságokkal a tárgyalásokat testületileg folytatja le. Elő írták, hogy a munkacsoport a 2003. október 9-i közgyűlésre terjessze elő megoldási javaslatát.
2003. szeptember 26-án a munkacsoport tagjai megtárgyalták a fenti közgyűlési határozatot és azt értelmezték. Egyhangúlag elfogadták az ajánlatkérési felhívást a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. részére és azt egyben megküldték az EMAPOWER Kft. és a Dunaferr Rt. részére is.
A felhívás bevezető részében rögzítették, hogy mivel a Dunaferr Rt. a közeljövőben privatizálásra kerül és a városi távhőrendszerek működtetéséhez szükséges alapanyagot a Dunaferr Rt. 100%-os tulajdonában álló Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. biztosítja, a városi távhő- és melegvíz-szolgáltatás hosszú távú ellátásának biztonságos megoldására a közgyűlés megoldást keres. Ismertették, hogy 2003 nyarán a DVCSH Kft. városi gázmotoros erőmű építésére kért az önkormányzattól elvi támogatást. Közölték, hogy az elvi támogatást a közgyűlés még nem biztosította, mert a munkacsoportjukon keresztül kívánja "megversenyeztetni" az alapanyag-szállítás lehetőségét. Erre tekintettel: "fentiek alapján ajánlatot kérünk önöktől a következő tartalommal". Az ajánlat elkészítését 2023. december 31-ig terjedő időtartamra kérték, a 2003. szeptember 30-i hatósági földgázárra alapítva mindenkor alkalmazható standard képlet elkészítése mellett. Kérték bemutatni a szerződéskötési jogosultságot igazoló dokumentumokat, az energiaellátásra vonatkozó egyéb megállapodásokat, a szolgáltatás nyújtására vonatkozó garanciális hátteret. A felhívás 6. pontjában az alábbiakat rögzítették: "amennyiben ajánlatukat közgyűlésünk támogatja, úgy a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. esetén a DVCSH Kft.-vel a szerződéskötési kötelezettséget vállalni szükséges. Amennyiben a DVCSH Kft. ajánlatát fogadja el a közgyűlés, úgy a Kft.-nek Dunaújváros Megyei Jogú Várossal kell szerződnie." Az ajánlat megtételére a határidőt 2003. október 1-jében határozták meg.
A Dunaferr Rt., az EMA-POWER Kft. és a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft. 2003. szeptember 30-án tájékoztatást kért a munkacsoport vezetőjétől. Kérte, hogy a versenyeztetés során a versenyzők elé ugyanaz a cél legyen kitűzve a hosszú távú beszállítás a DVCSH Kft. felé, mert jelenleg úgy tűnik, hogy a másik résztvevő felé nem azonos az elvárás. Kilenc pontba foglalva konkrét adatok és ajánlatkérői elvárások közlését kérte a felhívással, illetve a benyújtandó ajánlattal kapcsolatban.
A második oldalon kifejtette, hogy "a jelenlegi eljárás minden bizonnyal közbeszerzési eljárásnak minősül - azaz nyíltnak és átláthatónak kell lennie -, kérjük szíveskedjenek megadni az értékelési szempontokat is." Több szempont megjelölése mellett kérte azok százalékos súlyarányának, illetve előnyösségének a közlését.
A munkacsoport helyettes vezetője a 2003. október l-jei levelében adott választ. Ebben ismertette, hogy a bekért ajánlatoknak a DVCSH Kft. felé történő beszállításra kell vonatkozni, annak ellenére, hogy a DVCSH Kft. saját beruházásban valósítaná meg a gázmotoros erőművet, mivel a városi távfűtő rendszerbe történő beszállításig ugyanolyan külön hőtermelőként értelmezhetjük őket is.
A tájékoztatás 2-6. pontjában a feltett kérdésekre adott választ. A 7. pontban rögzítette a szerződéskötés kezdési időpontjaként 2004. január 1-jét. A benyújtott ajánlatok értékelése vonatkozásában közölte, hogy azokat a munkacsoport együttesen értelmezi, döntéseiben csak és kizárólag a város hosszú távú érdekeit tartja szem előtt. Rögzítette az általa legfontosabbnak minősített kritériumokat (pl. megajánlott ár, szolgáltatási biztonság), majd közölte azt is, hogy a többi szempont is az értékelés tárgya, az egyéb előnyök is mérlegelésre kerülnek. Az ajánlatok benyújtásának időpontját 2003. október 3-ra módosította.
A 2003. október 3-i határidőre mindkét ajánlattételre felkért társaság, illetve társasági csoport benyújtotta az ajánlatát. A kérelmezők ajánlatának címe "Dunaújváros távhőszolgáltató rendszerei hőenergiával való hosszú távú ellátására."
A kérelmezők ajánlatuk előzményekre vonatkozó részében rögzítették, hogy fenntartják az ajánlatkérő bizottság jogosultságával, az ajánlatkérés módjával kapcsolatos eljárásjogi és törvényességi aggályaikat. Kifejtették továbbá, hogy csak a másik féltől azonos tartalmú, azonos feltételű ajánlatkérés fogadható el. Ajánlatukban rámutattak annak szükségességére is, hogy a versenytárs is rendelkezzen termelői engedéllyel.
A kérelmezők 2023-ig tették meg ajánlatukat, melyben közölték, hogy miután nem ismert az ajánlatok kiértékelésének szempontja, ezért kérik ajánlatuknak az árra vonatkozó részét egy versenytárgyalás kiinduló adatának tekinteni, hogy a nyílt verseny során mód legyen az árverseny lefolytatására. Kifejezésre juttatták, hogy az ajánlatok bontása történjen meg nyilvános körülmények között, az ajánlatban szereplő árak közlésre kerüljenek annak érdekében, hogy nemzetközi elvárásoknak és előírásoknak megfelelés biztosítható legyen.
A DVCSH Kft., városi gázmotoros fűtőerőművek létesítésére nyújtotta be az ajánlatát, melyben a város közigazgatási területén létesítendő három kapcsolt hő- és villamosenergia termelést megvalósító fűtőerőműből való hosszú távú fűtési és használatimelegvíz-igény kielégítését vállalta. Közölte a beruházás számított összes költségét azzal, hogy a finanszírozásra a megalapozott pénzügyi háttérrel rendelkező szakmai befektetők bevonása nyújt alapot.
Rögzítette, hogy az új gázmotoros fűtőerőművek üzemeltetését, karbantartását saját költségén a bankcsoport, illetőleg a szakmai befektető végzi, és vállalják egyszeri vagyonbérleti, illetve szerződéskiegészítési díj megfizetését Dunaújváros Megyei Jogú Város Önkormányzata részére. Ismertették, hogy az új városi fűtőerőműben történő teljes körű távhőtermelés esetén milyen nagyságrendben, illetőleg konkrétan milyen éves összegben csökkenne a fogyasztók terhelése.
2003. október 3-án került sor az ajánlatok bontására a munkacsoport által. A jegyzőkönyvbe foglalták a kérelmezők kérésére, hogy megítélésük szerint a pályáztatás és az elbírálás a Kbt. hatálya alá tartozik. A kérelmezők ismertették továbbá, hogy közös ajánlatokat nyújtottak be, tekintettel arra, hogy a hő nagy részét az EMA-POWER Kft. termeli, kisebb részét a Dunaferr Rt. és az egészet koordinálja a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft., amelynek van jelenleg is érvényes szerződése a DVCSH Kft.-vel.
Megállapítást nyert, hogy a DVCSH Kft. ajánlata nyitott a bontás pillanatában a munkacsoport három tagja kézjegyével látta el.
Az önkormányzat gazdasági bizottsága 2003. október 8-án tárgyalta az előterjesztést, melyen részt vettek az ajánlattételre felkért cégek képviselői is. Az elkészített változatok egyike sem kapott többséget, így a gazdasági bizottság elnöke megállapította, hogy a kérdésben a közgyűlés foglal majd állást.
Dunaújváros Megyei Jogú Város Közgyűlése a 2003. október 9-i zárt ülésén tárgyalta meg a kérdést, amelyen meghozta a 305/2003. (X. 9.) számú határozatát. Ebben az 1998. június 12-i megállapodásra hivatkozással "elvi hozzájárulását adja, hogy a Dunaújvárosi Víz-, Csatorna- és Hőszolgáltató Kft. önálló városi hőellátás biztosítását célzó városi gázmotoros fűtőerőműveket telepítsen a városi hőigényre való tekintettel."
A kérelmezők 2003. október 18-án adták postára a jogorvoslati kérelmüket, mely a Döntőbizottsághoz 2003. október 21-én érkezett meg, és a jogorvoslati eljárást a Döntőbizottság ugyanezen a napon meg is indította.
A kérelmezők jogorvoslati kérelmüket a tárgyaláson pontosították. Elsődleges jogorvoslati kérelmük arra vonatkozott, hogy a kérelmezett közbeszerzési eljárás mellőzésével folytatta le a beszerzési eljárását, és erre tekintettel kérték a kérelmezett 2003. október 9-én hozott közgyűlési határozata megsemmisítését. Álláspontjuk szerint a kérelmezett a Kbt. 1. § a) pontja alapján a Kbt. hatálya alá tartozik.
A beszerzés tárgya a melegvíz- és távhőszolgáltatáshoz szükséges hőenergia-beszállítására szerződéskötés, amely a Kbt. 7. § (1) bekezdése alapján árubeszerzés vagy a Kbt. 9. § (1) bekezdése alapján szolgáltatás. Megítélésük szerint amennyiben a Ptk. 94. § (2) bekezdése során alkalmazott analógiát felhasználva a hőenergiát dolognak tekintjük, abban az esetben árubeszerzésnek minősül a kérelmezett viszterhes szerződés alapján történő hőenergia vásárlása. Míg ha a hőenergiát nem forgalomképes, nem birtokba vehető dolognak minősítjük, akkor mint a városi távhő- és melegvíz-szolgáltatás alapanyagának a szállítását, azt szolgáltatásnak kell minősíteni a Kbt. 9. § (1) bekezdése alapján. A beszerzési érték egy évre számítottan a teljes hőellátás biztosítása esetén meghaladja az 1 milliárd forintot, így a közbeszerzési értékhatár felett van.
Előadásuk szerint a kérelmezett nem járt el jogszerűen akkor, amikor az 1998. június 12-i megállapodásban meghatározott feltételek fenn nem állása ellenére lehetővé tette javaslat előterjesztését új távfűtő erőművek létesítésére, majd ezt követően e javaslat tárgyalását is. E vonatkozásban jogfenntartó nyilatkozatokat tettek tekintettel arra, hogy e szerződéses kötelezettségek megítélése nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe. Úgyszintén jogfenntartó nyilatkozatokat tettek a vonatkozásban, hogy a kérelmezett a szükséges egyeztetési eljárásokat a szakmai, illetve egyéb érdek-képviseleti szervekkel lefolytatta-e. A kérelmezők hangsúlyozták, hogy álláspontjuk szerint a kérelmezett részéről ajánlatkérés történt. Ezt a 2003. szeptember 26-i ajánlatkérésre felhívó levél rendelkezései megalapozzák. Ebben kifejezetten ajánlatot kértek tőlük, méghozzá 2023. december 31-ig terjedő időtartamra a 6. pontban előírták szerződéskötési kötelezettség vállalását. Erre tekintettel nem fogadható el elvi hozzájárulás kérésére való hivatkozás a kérelmezett részéről. Az ajánlatokat a felhívás alapján benyújtották, azokat megvizsgálva, arra alapítottan hozta meg a döntését a kérelmezett. Ez szintén nem elvi jellegre utal. Az is megkérdőjelezi az elvi jelleget, hogy e hozzájárulás megadását követően elhárult minden elvi akadály az elől, hogy önálló városi fűtőerőmű létesüljön Dunaújvárosban.
A kérelmezők a lefolytatott eljárás vonatkozásában kifogásolták, hogy a kérelmezett megsértette a Kbt. 34. §-át, amikor nem rögzítette az elbírálási szempontokat, illetve amennyiben az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánta választani a részszempontokat, a súlyszámokat és az értékelés módszerét, a ponthatárokat.
Sérelmezték azt is, hogy a DVCSH Kft. meghívást kapott a pályázatra, mivel nem alkalmas a részvételre. A beszerzés tárgya hőenergia beszállítása, ezt csak hőtermelői létesítménnyel és hőtermelői engedéllyel rendelkező cég képes teljesíteni, így mivel ezekkel nem rendelkezik a DVCSH Kft., tőle ajánlatot sem lehetett volna kérni. E körben arra is hivatkoztak, hogy ilyen megítélés mellett bármely más "ajánlattevőtől" kérhetett volna ajánlatot a kérelmezett. Kifogásolták, hogy a kérelmezett a Kbt. 65. § (2) bekezdését is megszegte, mert elmulasztotta a 8. sz. mellékletben meghatározott minta szerinti hirdetmény közzétételét. A kérelmezett eljárása sérti a Kbt. 24. § (1) bekezdését is, mert nem biztosította a verseny tisztaságát.
A kérelmezők kifejtették, hogy érdemben sem tartják helyesnek a kérelmezett döntését, az általuk nyújtott ajánlat a kérelmezett igényeit, elvárásait jobban kielégíti.
A kérelmezők álláspontja szerint jogorvoslati kérelmüket határidőben nyújtották be. Az ajánlattételi határidő 2003. október 3-a volt, a jogorvoslati kérelmüket 2003. október 18-án postára adták, és ezért az - figyelemmel a Kbt. 79. § (7) és (8) bekezdésére - határidőben került benyújtásra.
Kérték ideiglenes intézkedésként a pályázati eljárás felfüggesztését, illetve a szerződéskötés megtiltását.
A jogorvoslati eljárás során a kérelmezők jogorvoslati kérelmüket kiegészítették. A beszerzés nemcsak a kérelmezett vonatkozásában tartozik a Kbt. hatálya alá, hanem ha a DVCSH Kft. tekintetében vizsgáljuk, akkor a Kbt. 1. § j) pontja alapján megállapítható a Kbt. hatálya alá tartozás. A DVCSH Kft. olyan gazdasági társaság, amely létesítő okirata szerint jogszabályban meghatározott önkormányzati feladatot - melegvíz- és távhőszolgáltatás - lát el. Az önkormányzat a Tpt. szerinti irányítási jogokat gyakorol felette. A beszerzés tárgya és az értékhatár vonatkozásában pedig hivatkoztak a kérelmezett esetében elő adottakra. Erre tekintettel a Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján, a hosszú távú hőenergia beszállítására a DVCSH Kft. és a hőenergiát termelő fél közötti szerződés megkötésére közbeszerzési eljárást kell lefolytatni.
A kérelmezők álláspontja szerint a Kbt. 6. § g) pontjában meghatározott, a Kbt. hatálya alóli kivétel alá tartozó vezetékes energiahordozó beszerzése nem vonatkoztatható jelen beszerzési eljárásra. A távhőszolgáltatásról szóló 1998. évi XVIII. törvény 3. § (1) bekezdés a) pontja meghatározza a távhő fogalmát. Ez a fogalom azonban nem azonos a Kbt. vezetékes energiahordozó fogalmával, mert konkrétan úgy valósul meg a hőenergia beszerzése, hogy egy zárt rendszerben történik a víz áramoltatása. Ezt a vizet melegítik fel és ezen meleg vízről veszi le a hőt a DVCSH Kft. és a víz két hőfokának a különbsége alapján történik a hőenergia mérése, majd a későbbiek során az elszámolás. A kérelmezők megítélése szerint erre tekintettel a hőenergia önállóan tárgya ezeknek a szerződéseknek, és a távhőtörvény 3. § (1) bekezdés a) pontja is a hőenergiát emeli ki azt, hogy ezenkívül a hőhordozó közegről, továbbá a távhővezetékről is rendelkezik, ilyen szempontból nem bír relevanciával.
A kérelmezők előterjesztették másodlagos jogorvoslati kérelmüket az eljárás során. Ebben - abban az esetben, ha hitelt érdemlően megállapításra kerül, hogy az önkormányzat által megadott elvi hozzájárulás alapján a DVCSH Kft. nem jogosult sem új erőmű építésére, sem az abból származó hőenergia beszerzése kapcsán szerződéskötésre - kérték, hogy a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) b) pontja alapján hívja fel mind a kérelmezettet, mind a DVCSH Kft.-t, hogy a hőenergiaszolgáltatási szerződés megkötése előtt közbeszerzési eljárást folytasson le, annak szabályai betartásával.
Tárgyalási nyilatkozataikban hangsúlyozták, hogy magának a távfűtési rendszer műszaki megoldási lehetőségei "megpályáztatására" is közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni, illetve közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni arra, hogy ki végezhesse a távfűtés biztosítását. A kérelmezők méltányolható és jogos gazdasági érdekét sérti ugyanis az az eljárás, amelyben - az eddigi 100%-hoz képest - más cégek, illetve szakmai befektetők lesznek jogosultak arra, hogy ezen elvi hozzájárulás esetén a hőenergia-igény 40%-át kielégíthessék a DVCSH Kft. felé, és a későbbiek során ez az arány tovább növekedhet.
A kérelmezett kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Álláspontja szerint közgyűlésének a 2003. október 9-én meghozott 305/2003. (X. 9.) határozata, illetve annak tárgya nem tartozik a Kbt. hatálya alá. A Kbt. 1. § a) pontja nevesíti a helyi önkormányzatot mint Kbt. hatálya alá tartozó szervezetet, azonban a 2. § (1) bekezdése rögzíti, hogy milyen tárgyú beszerzésekre terjed ki ténylegesen a Kbt. hatálya. Jelen esetben az önkormányzat sem nem beruházó, sem nem szolgáltatást vásárló, sem nem árubeszerző. A közgyűlési döntés kizárólag a DVCSH Kft. mint kérelmező felé történő határozathozatalra vonatkozik, melyben elvi lehetőséget biztosít részére, hogy saját beruházásban gázmotoros fűtőerőművet létesítsen. Előadta, hogy a távfűtéshez alapanyagként használt forró vizet a DVCSH Kft. vásárolja meg a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft.-től. E jogviszonyban a kérelmezett önkormányzat nem vesz részt, az ártörvényből eredően árhatósági jogköre van városi távhő- és melegvíz-díj maximális mértékének megállapítására. Így a kérelmezőkkel az önkormányzat szerződéses kapcsolatban nem állt. A közgyűlés eljárása arra irányult, hogy mivel az önkormányzat felelőséggel tartozik az ellátás biztonságáért, ezért felmérni kívánta a városi távhő- és melegvíz-szolgáltatás hosszú távú biztosításának lehetőségét. Nem alapos a kérelmezők azon álláspontja, hogy több történt, mint elvi hozzájárulás adása. Ezen az elvi hozzájáruláson kívül még számos egyéb jogszabályi, pénzügyi, gazdasági feltétel szükséges ahhoz, hogy a DVCSH Kft. megvalósítsa a beruházást.
A kérelmezett álláspontja szerint a Kbt. 6. § g) pontja alapján a hőenergia beszerzése nem tartozik a Kbt. hatálya alá. Az 1998. évi XVIII. törvény 3. § (1) bekezdés a) pontjában megfogalmazott távhő fogalom pedig megegyezik a Kbt. vezetékes energiahordozó fogalmával.
A kérelmezett tárgyalási nyilatkozatában ismertette, hogy a megalakított munkabizottságra vonatkozóan belső szabályzattal nem rendelkezik, a munkabizottság nem kapott felhatalmazást konkrét ajánlatok bekérésére, illetve szerződés megkötésére sem jogosult sem a munkabizottság, sem az önkormányzat. A távhőenergia beszerzésének a jogosultsága a DVCSH Kft.-t illeti meg. Előadta, hogy a benyújtott ajánlatok alapján így nem kerülhetett volna sor ténylegesen szerződéskötésre.
A Dunaújvárosi Víz-, Csatorna- és Hőszolgáltató Kft. kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Álláspontja szerint az önkormányzat eljárása, illetve a hőenergia beszerzése nem tartozik a Kbt. hatálya alá. Az önkormányzat 1998. június 12-i megállapodás alapján hozta az elvi hozzájárulásra vonatkozó döntését, a közgyűlési előterjesztés is elvi hozzájárulásra vonatkozott, a megalapozott döntéshozatal érdekében került sor további információ és tájékoztatás kérésére. E kérdéskör kivizsgálására állította fel az önkormányzat a munkabizottságot. A benyújtott anyagokat megvizsgálta a munkabizottság, majd elkészítette a javaslatát. Az elvi hozzájárulás megadásának feltételeit vizsgálta az október 9-i döntéshozatali eljárás során a közgyűlés.
Megítélése szerint az is alátámasztja álláspontja helyességét, hogy az önkormányzat nem a Kbt. hatálya alá tartozó kérdésről hozott határozatot, mert a távhőtermelés vonatkozásában a kérelmezők nem állnak szerződéses jogviszonyban az önkormányzattal, csak a DVCSH Kft. áll szerződéses kapcsolatban a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft.-vel. Így az önkormányzatnak nincs is lehetősége ilyen tárgyban közbeszerzési eljárás kiírására, a DVCSH Kft. ügyvezetésének és taggyűlésének hatáskörébe tartozik a hőenergia beszerzése. A DVCSH Kft. álláspontja szerint a hőenergia beszerzése nem tartozik a Kbt. hatálya alá a Kbt. 6. § g) pontja alapján. Az 1998. évi XVIII. törvény 3. § (1) bekezdés a) pontjának távhő fogalma és a Kbt. vezetékes energiahordozó fogalma azonos. A hőenergia továbbítása minden esetben hőhordozó közeg segítségével történik, így a kérelmezők hivatkozása nem alapos. Utalt arra is, hogy a távhőtörvény rendelkezései kifejezetten a Ptk. rendelkezéseit mondják irányadónak a távhőszolgáltatás vonatkozásában kötött szerződésre.
A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta, hogy a kérelmezők jogorvoslati kérelmüket a Kbt. 79. § (7) bekezdésében meghatározott határidőn belül nyújtották-e be.
Az alábbi indokokra tekintettel megállapította a Döntőbizottság, hogy a kérelmezők az elsődleges jogorvoslati kérelmük benyújtásával elkéstek.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése szerint a jogorvoslati eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított 15 napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított 90 napon belül lehet kérelmezni. A Kbt. fenti rendelkezése két határidőt különböztet meg. A tudomásra jutástól számított 15 napos határidőt és a jogsértő esemény bekövetkeztétől számított 90 napos határidőt. Mindkét határidőn belül benyújtottnak kell lenni ahhoz a jogorvoslati kérelemnek, hogy annak érdemi elbírálására sor kerülhessen.
A kérelmezett 2003. szeptember 25-én hozta meg - a fentiekben idézett - 272/2003. számú közgyűlési határozatát a biztonságos hosszú távú távhőszolgáltatás nyújtásáról szóló műszaki megoldások közüli választásra. A munkacsoport vezetője a 2003. szeptember 26-án kelt levelében hívta fel ajánlattételre a Dunaferr Energiaszolgáltató Kft.-t, melyet egyben kézbesített a Dunaferr Rt. és az EMA-POWER Kft. részére is. Az érkeztető bélyegző tanúsága szerint az EMA-POWER Kft. részére 2003. szeptember 29-én került kézbesítésre. Mindhárom kérelmező részére történő kézbesítést igazolja az a tény is, hogy 2003. szeptember 30-i keltezéssel mindhárman kértek a munkacsoport vezetőjétől tájékoztatást a kiküldött felhívással kapcsolatban. Egyben e levelükben - fentiekben idézett második oldalon - kifejezésre juttatták, hogy jelenlegi eljárás közbeszerzési eljárásnak minősül. A kérelmezők 2003. október 18-án adták postára jogorvoslati kérelmüket. A két időpontnak - az ajánlati felhívás kézbesítése ajánlattételre és a jogorvoslati kérelem benyújtása - az összevetéséből megállapítható, hogy a 15 napos határidőn túl került sor a jogorvoslati kérelem postára adására. Erre a tényre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmezők jogorvoslati kérelmüket elkésetten nyújtották be.
A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmezőknek a Kbt. 79. § (8) bekezdésére való hivatkozását. E szakaszban ugyanis a 90 napos objektív határidő kezdési időpontját határozta meg a jogalkotó, így az nem mentesít a 15 napos határidő betartásától. A 15 napos határidő a tudomásra jutástól számít, nem pedig az ajánlattételi határidő lejártától.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az elkésettség kiterjed mindazon kérelmi elemekre is, melyekben a kérelmezők azt vitatták, hogy a kérelmezett miért nem írt ki közbeszerzési eljárást a műszaki megoldások, illetve annak vizsgálatára, hogy "ki fűthesse a várost", továbbá a kérelmezett a 2003. szeptember 25-i közgyűlési határozatára, valamint a munkabizottság 2003. szeptember 26-i ajánlattételre felhívására. Ez utóbbi vonatkozásában a Döntőbizottság megítélése szerint a kérelmezett jogosult annak vizsgálatára, hogy miért bocsátott ki felhatalmazás hiányában a munkabizottság a kérelmezők felé ajánlattételre felhívást.
A kérelmezők jogorvoslati kérelmükben kifogásolták a kérelmezett 2003. október 9-i döntése érdemének a helyességét, jogszerűségét is, mely kérelmi elem - figyelemmel a meghozatalának időpontjára - nem késett el.
A Döntőbizottság e kérelmi elem vonatkozásában az eljárására - a Kbt. 79. § (1) bekezdése alapján irányadó -, az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (továbbiakban: Ae.) 7. § (1) bekezdés alapján a hatáskört vizsgálta.
A Kbt. 76. § (1) bekezdése értelmében a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik:
a) a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt indult eljárás lefolytatása;
b) az 5. §-ban foglaltak, valamint a közbeszerzési eljárás alapelvei, illetőleg szabályai megsértésével kapcsolatos eljárás lefolytatása; c) az ajánlatkérő döntésével szemben bármely érdekelt által benyújtott kérelem elbírálása.
Jelen esetben a kérelmezett nem közbeszerzési eljárásban hozta meg a 2003. október 9-i határozatban foglalt döntését, így az csak - a közbeszerzési jog szempontjából - abban a körben vizsgálható, hogy közbeszerzési eljárás mellőzésével hozta-e azt meg.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmezett nem sértette meg a Kbt. hatályára vonatkozó rendelkezéseket akkor, amikor az elvi hozzájárulása megadásáról közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül hozott határozatot. A Kbt. 1. §-a határozza meg a hatálya alá tartozó szervezeteket és az a) pontban meghatározott személyi körbe tartozik a kérelmezett is. Ugyanakkor a Kbt. 2. § (1) bekezdése határozza meg, milyen tárgyú beszerzések tartoznak a Kbt. hatálya alá. A Döntőbizottság álláspontja szerint egyértelműen megállapítható, hogy a kérelmezett határozatában foglalt tárgy nem tartozik a Kbt. 2. § (1) bekezdésében meghatározott körbe. E határozat közvetlen tárgya ugyanis - mely a megszövegezéséből egyértelműen megállapítható - az, hogy elvi hozzájárulást ad fűtőerőmű létesítéséhez. Az ilyen típusú, ilyen tárgyú döntések viszont nem minősíthetők a Kbt. 2. § (1) bekezdésében meghatározott árubeszerzésnek, építési beruházásnak, illetve szolgáltatás megrendelésének.
A Döntőbizottság álláspontja szerint egyébként a kérelmezők által hivatkozott erősen kiterjesztett, jövőre vonatkozó határozati értelmezés sem nyújt alapot e körben jogsértés megállapítására.
Egyrészt nem nyújthat alapot jogsértés megállapítására a bizonytalan, a jövőbeni, a számos feltételtől függő esemény. A rendelkezésre álló adatok szerint egyébként is a tervezett fűtőerőművek vonatkozásában a kérelmezettet kötelezettség, pénzügyi finanszírozás nem terhelné, illetve a DVCSH Kft. vonatkozásában is - egyelőre - úgy nyilatkoztak, hogy külső pénzügyi szakmai befektető bevonására kerül sor.
Másrészt a Döntőbizottság álláspontja szerint a hőenergia beszerzése nem tartozik a Kbt. hatálya alá.
A Kbt. 6. § g) pontja szerint nem terjed ki a Kbt. hatálya a vezetékes energiahordozók beszerzésére.
A távhőszolgáltatásról szóló 1998. évi XVIII. törvény 3. § (1) bekezdés a) pontja szerint: "távhő: az a hőenergia, amelyet a hőtermelő létesítményből (geotermikus energiát termelő létesítményből) hőhordozó közeg (gőz, melegített víz, felszín alatti víz) alkalmazásával távhővezetéken a fogyasztási helyre eljuttatnak".
A Döntőbizottság álláspontja szerint a hivatkozott szakági törvényben megadott fogalom meghatározásból az a következtetés vonható le, hogy a távhő is vezetékes hőenergia hordozónak minősül. Nem osztotta a Döntőbizottság a kérelmezők azon hivatkozását, hogy csak elkülönülten kell figyelembe venni a hőenergiát, mely a vízhőfokok különbségének az eredménye. A fogalom meghatározása ugyanis egyértelmű a távhőtörvénynek, kifejezésre juttatja, hogy a hőtermelő létesítményből a hőhordozó közegen keresztül jut el távhővezetéken a fogyasztási helyre a hőenergia. Jelen esetben is ekként történik a DVCSH Kft. részére a hőenergia biztosítása a Dunaferr Energia Szolgáltató Kft. részéről. Szerves része az energia beszerzésének a hőhordozó közeg alkalmazása, enélkül sem a folyamat, sem egyébként a beszerzés nem valósítható meg. Így, mivel a hőenergia beszerzési nem tartozik a Kbt. hatálya alá, nem alapos a kérelmezők azon álláspontja, hogy jogsértést követett el mind a kérelmezett, mint a DVCSH Kft. mikor nem folytatott le erre a beszerzésre közbeszerzési eljárást.
A kérelmezők másodlagos jogorvoslati kérelemként kérték, hogy a Döntőbizottság hívja fel mind a kérelmezettet, mind a DVCSH Kft.-t arra, hogy a hőenergia beszerzésére közbeszerzési eljárást folytassanak le. A Döntőbizottság e kérelmi elem vonatkozásában szintén utal a fentiekben már kifejtettekre, mely szerint a Döntőbizottság csak a hatáskörében jogosult eljárni. Jelen esetben a fenti indokolásból megállapítható, hogy a hőenergia beszerzése nem tartozik a Kbt. hatálya alá, így a Döntőbizottság hatásköre hiányában nem jogosult eljárásra. A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján folyamatban levő közbeszerzési eljárásban jogosult felhívni a jogsértés okozóját a törvénynek megfelelő eljárásra.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott jogkörében eljárva a fenti indokok alapján a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a kérelmezők jogorvoslati kérelmét.
A Döntőbizottság az eljárása során ideiglenes intézkedést nem hozott, mert annak a Kbt. 82. § (1) bekezdésében meghatározott törvényi feltételei nem álltak fenn.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. november 28.
Dr. Nagy Gizella s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos