KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10286)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.544/14/2003.
Tárgy: A STRABAG Rt. jogorvoslati kérelme Kecel Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot.
A STRABAG Rt. (1135 Budapest, Szegedi út 35-37., képviseli: dr. Kecskés Gabriella ügyvéd 1135. Budapest, Szegedi út 35-37., a továbbiakban: kérelmező) kérelmét, melyet Kecel Város Önkormányzata (6237 Kecel, Fő tér 1., képviseli: Vásárhelyi Dániel 6000. Kecskemét, Cédulaház u. 37/B., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Arany János Általános és Művészeti Alapiskola létesítmény komplexum rekonstrukciója és bővítése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2003. augusztus 27-én részvételi felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 35. számában előminősítési nyílt eljárás megindítására (6332/2003.) a rendelkező részben írt tárgyban.
A felhívásban meghatározta a szokásos feltételeket, az alkalmasság vizsgálatára kért adatokat a 9. pontban írta elő. Ezek között kérte a résztvevők pénzügyi, gazdasági alkalmasságának igazolásához az alábbiakat:
- "részvételre jelentkező valamennyi számlavezető pénzintézetétől származó, a részvételi jelentkezés határidejétől számított 30 napnál nem régebbi nyilatkozat az alábbi tartalommal:
- mióta vezeti a részvételre jelentkező bankszámláját,
- nyilatkozat a részvételre jelentkező pénzügyi helyzetéről, fizetőképességéről,
- a részvételre jelentkező pontosan eleget tesz-e fizetési kötelezettségének,
- az igazolás kiadását megelőző 1 évben volt-e sorban állás a részvételre jelentkező számláján, ha igen, milyen időtartamú."
Fentiekkel összefüggésben alkalmatlansági szempontokat is megállapított:
"A Kbt. 44. § (6) bekezdése alapján alkalmatlan az a részvételre jelentkező, aki az alábbiakban felsorolt feltételek bármelyikének megfelel:
- a banki információ alapján részvételre jelentkező pénzügyi helyzete nem stabil, fizetési kötelezettségeit nem teljesítette határidőre, számláján az utóbbi egy évben 30 napon túli sorban állás volt."
Az egyéb információk között kérte a cégiratok között az aláírási címpéldány csatolását mind a részvételre jelentkezőtől, mind a 10%-ot meghaladó mértékben bevonni kívánt alvállalkozókat illetően. Ugyancsak az egyéb információk között írta elő az alábbiakat:
- "részvételre jelentkező nyilatkozatát arra vonatkozóan, hogy ő, illetőleg a vállalási összeg 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó nem tartozik a Kbt. 46. § (1) bekezdés a) és c) pontjai, illetve a (2) bekezdés hatálya alá, valamint hogy az (1) bekezdés b) pontja szerint az elkülönített állami pénzalapok közül melyik irányban áll fenn jogszabály alapján fizetési kötelezettsége, továbbá csatolnia kell a Kbt. 46. § (1) bekezdés b) pont és (3) bekezdés szerinti hatósági igazolásokat."
Ajánlatkérő dokumentációt is készített. Ennek része volt az építési engedélyezési tervdokumentáció és az ajánlatkérő részletes feltételeit tartalmazó 3 oldalas szöveges kiegészítés. Ennek 3. oldalán az ajánlatkérő hivatkozik arra, hogy a jelentkező az eljárás ajánlati szakaszába olyan alvállalkozót vonhat be, akit a részvételi jelentkezésben szerepeltet.
A hiánypótlás alkalmazását az ajánlatkérő kizárta.
Helyszíni konzultációra 2003. szeptember 1-jén került sor. Itt műszaki kérdéseket tisztáztak. A részvételi jelentkezési határidőre - 2003. szeptember 22. - összesen 12 részvételi jelentkezés érkezett a következő szervezetektől: kérelmező, MASZER Rt., FERRÓÉP Rt., GEN-ÉP Kft., Hídépítő Rt., BAUCONT Rt., Középületépítő Rt., KALOTHERM Rt., POLYDOM Rt., KÉSZ Kft., PIRAMIS Kft., MODUS "V" Kft.
Ajánlatkérő a megbízott bevonásával elvégezte a részvételi jelentkezések értékelését és az e célból létrehozott bizottság 2003. október 7-én megállapította, hogy a kérelmező részvételi jelentkezése az alábbiak szerint érvénytelen:
STRABAG Rt. Szeged, Fonógyári út 16.6728
"részvételi jelentkezése érvénytelen, mert pénzügyi alkalmasság igazolására kért pénzintézeti nyilatkozatok hiányos tartalmúak, valamint a Kbt. 46. § (1) bekezdés a), c) és (2) bekezdés a), b) pontjaiban foglaltakra nem tett egyértelmű és kifejezett nyilatkozatot."
Kérelmezővel együtt 10 jelentkező kizárásáról döntöttek. E döntést a képviselő-testület még aznap jóváhagyta. Az eredményhirdetésre, ahol a kérelmező nem volt jelen, 2003. október 8-án került sor. Ekkor a kérelmező kizárásának alátámasztására a fenti indok hangzott el. Az eredményhirdetés jegyzőkönyvét 2003. október 13-án postázta az ajánlatkérő a résztvevőknek, köztük a kérelmezőnek. Az ajánlati felhívást 2003. október 15-én küldte meg az ajánlatkérő a két érvényesnek ítélt ajánlattevőnek (GEN-ÉP Kft., MODUS "V" Kft.).
Kérelmező 2003. október 22-én jogorvoslati kérelemmel fordult a Döntőbizottsághoz. Ebben kérte az ajánlatkérőnek a kérelmező részvételi jelentkezése érvénytelenségét megállapító döntésének megsemmisítését, ideiglenes intézkedéssel az eljárás felfüggesztését, valamint ajánlatkérő kötelezését az eljárási díj megtérítésére.
Kérelmét azzal indokolta, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérőnek a 2003. október 8-án kihirdetett részvételi szakaszt lezáró döntése jogsértő, mert ajánlatkérő a kérelmező részvételi jelentkezését azzal az indokkal nyilvánította érvénytelennek, hogy a pénzintézeti nyilatkozatok hiányosak, a Kbt. 46. §-a körében tett nyilatkozata nem egyértelmű és kifejezett. Az ajánlatkérő a felhívásban a pénzintézettől arra kért nyilatkozatot, hogy mióta vezeti a jelentkező bankszámláját, milyen a jelentkező pénzügyi helyzete, fizetőképessége, pontosan eleget tesz-e fizetési kötelezettségének, volt-e sorban állás 1 évre visszamenőleg a jelentkező bankszámláján. Kérelmező 9 számlavezető bankja nyilatkozatát csatolta. Ezek mindegyike kedvező információt tartalmazott a fenti kérdésekben.
A Kbt. 46. § (1) bekezdés a) , c) pontjaira és (2) bekezdésével kapcsolatos nyilatkozatot azért tartotta ajánlatkérő elfogadhatatlannak, mert azokban a "tudomásunk szerint" kifejezés szerepelt. Kérelmező álláspontja szerint a cégszerű aláírók csak arról nyilatkozhatnak, ami tudomásuk szerinti tény, körülmény, tehát ez a fordulat nem gyengíti a nyilatkozat egyértelműségét. Az aláíróknak arról is hivatalból lenne tudomásuk, ha a nyilatkozatban szereplő valamely kizáró feltétel hatálya alá tartozna a kérelmező szervezet. Más közbeszerzési eljárásban is hasonló szöveget alkalmaztak a nyilatkozatban, és azt még senki nem kifogásolta. A jogsértésről 2003. október 15-én, a számára megküldött eredményhirdetési jegyzőkönyvből szerzett tudomást.
Írásos kérelmét a tárgyaláson változatlanul fenntartva a kérelmező azt is nyilatkozta, hogy az ajánlatkérői észrevétel ismeretében nem helytálló az ajánlatkérőnek 10% feletti alvállalkozóra vonatkozó kifogása sem, hisz ajánlatkérő azt az összegzésben, illetve az eredményhirdetési jegyzőkönyvben nem szerepeltette. Így az erre való hivatkozás már nem fogadható el. Előadta azt is, hogy a becsatolt iratokból egyértelműen megállapítható, hogy a Külker és az ING Bank pozitív értékelést adott az elő írásoknak teljeskörűen meg felelően. E nyilatkozatokat az ajánlatkérő sem vitatta, azt elfogadta. Kifejtette azt a véleményét is, hogy az ajánlatkérőnek az észrevétele a milliárdos hitelkeret igazolással kapcsolatosan sem helytálló, hisz ezek az igazolások a kérelmező pénzügyi stabilitását támasztják alá még akkor is, ha egyes banknyilatkozatokban a hitelképesség a BAU-HOLDING csoportra vonatkozik.
A Döntőbizottság a D. 544/12/2000. számú határozatával a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el a jogorvoslati ügy érdemi elbírálásáig.
Ajánlatkérő írásos észrevételében és a tárgyaláson kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását. Ezt azzal indokolta, hogy a részvételi felhívás 9. pontjában az ajánlatkérő meghatározta, hogy a számlavezető pénzintézet(ek) nyilatkozata milyen körülményekre terjedjen ki. A kérelmező 9 számlavezető pénzintézete nyilatkozott összesen 15 számlával kapcsolatosan. A nyilatkozó pénzintézetek közül 7 a pénzügyi helyzettel, 6 a fizetőképességgel kapcsolatban nem adott nyilatkozatot.
Több nyilatkozatból hiányzik a részvételre jelentkező stabil pénzügyi helyzetére és fizetőképességére vonatkozó nyilatkozat, viszont utalás van arra, hogy a jelentkező hitelkerettel rendelkezik. Ezt a nyilatkozatot nem fogadták el helyettesítő jelleggel, mert nem feltétlenül jelenti a hitelkeret azt, hogy az ügyfél pénzügyileg stabil. Lehet például hitelfedezet az ingatlan, ami nem jár együtt a pénzügyi stabilitással. Miután a pénzintézeti nyilatkozatok nem tartalmazták a kért adatokat, a részvételi jelentkezés érvénytelen volt.
A Kbt. 46. § egyes rendelkezéseit érintő nyilatkozatokban a "tudomásunk szerint" kifejezés magában rejti azt a veszélyt, hogy az aláíró két igazgatósági tag esetleg nincs teljes körű, naprakész információ birtokában a kérelmezető szervezettel kapcsolatos egyes tényeket illetően. A nyilatkozatnak nem azt kell tartalmaznia, hogy ezek a személyek az adott pillanatban miről bírnak tudomással, hanem hogy a cég nem áll-e végelszámolás alatt a részvételi jelentkezés beadásakor.
Egyéb érvénytelenségi okok is felmerültek a kérelmező részvételi jelentkezésével kapcsolatban. A kérelmező a 10% fölötti alvállalkozókra vonatkozó nyilatkozatában azt állítja, hogy "előre láthatóan nem kíván" bevonni ilyeneket. Miután az ajánlati szakaszban már nem jelenhetnek meg az előminősítés során be nem vizsgált alvállalkozók 10%-on felül, ezért az ilyen kétértelmű nyilatkozat elfogadása is aggályos lenne. Ezek a kifogásolt szófordulatok lehetővé tennék, hogy a kérelmezőre még a hamis adatszolgáltatás tényét sem lehetne rábizonyítani.
Az írásos nyilatkozatát fenntartva a tárgyaláson azt is előadta megerősítésként ajánlatkérő, hogy a Kbt. szabályai és a részvételi felhívásuk szerinti követelmények alapján bírálták el a jelentkezéseket, ezért a kérelmező részvételi jelentkezését is jogosan nyilvánították érvénytelennek. Továbbra is fenntartotta azt az álláspontját, hogy a "tudomásuk szerinti" valamint az "előreláthatólag 10% feletti alvállalkozót nem kíván igénybe venni kérelmező" kifejezés bizonytalansági tényezőt idéz elő a közbeszerzési eljárás során. Hisz pl. az utóbbi eset következtében ajánlattevő később mint előminősített részvételi jelentkező bárkit bevonhatna ilyen címszó alatt a közbeszerzési eljárásba. Többek között olyan nem nevesített alvállalkozókat, akikre vonatkozóan igazolásokat nem csatolt be.
Az ügyben érdekelt felek közül a szabályszerű értesítés ellenére csak a MASZER Rt. tett érdemi észrevételt a tárgyaláson. Ennek keretében előadta, hogy véleménye szerint a tárgyi közbeszerzési eljárásban az tapasztalható, hogy bizonyos nyelvtani fogalomra hivatkozva az ajánlatkérő kizárt a 12 részvételi jelentkezőből l0-et. Ez valójában a Kbt. szellemével ellentétes, hisz így elveszik az a lényeg, hogy a közbeszerzési eljárás során az ajánlatkérők a legmegfelelőbb ajánlattevőket tudják kiválasztani. Álláspontja szerint vélelmezhető a történek alapján, hogy egy irányított, helyi vállalkozásokat segítő döntés volt az előminősítési eljárás lezárásaként megszületett ajánlatkérői döntés.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratokból, dokumentumokból, valamint a felek által írásban és a tárgyaláson szóban előterjesztett nyilatkozatokból megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem megalapozatlan.
A Döntőbizottság megvizsgálta a kérelmező részvételi jelentkezéséhez csatolt 9 banknyilatkozatot és ezzel kapcsolatosan az alábbi megállapításokat tette:
A kérelmező részvételi jelentkezésének 2-10. oldalain találhatóak a számlavezető pénzintézetek nyilatkozatai. Eszerint:
- Kereskedelmi és Hitelbank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére, a sorban állásra, azonban a "pénzügyi helyzetről és a fizetőképességről" nincs konkrét információ. Ehelyett arról nyilatkozik a bank, hogy a BAU Holding csoport - amelynek a kérelmező is tagja - többmilliós nagyságrendű hitelkerettel rendelkezik.
- Raiffeisen Bank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére ("fizetőkészség"), a sorban állásra és a fizetőképességre, azonban a "pénzügyi helyzetről" nincs konkrét információ.
- Inter-Európa Bank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére, a sorban állásra, azonban a "pénzügyi helyzetről és a fizetőképességről" nincs konkrét információ.
- Magyar Külkereskedelmi Bank Rt: minden - a részvételi felhívásban előírt, szükséges - nyilatkozat megtalálható.
- Commerzbank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére, a sorban állásra, azonban a "pénzügyi helyzetről és a fizetőképességről" nincs konkrét információ.
- OTP Bank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére, a sorban állásra, azonban a "pénzügyi helyzetről és a fizetőképességről" nincs konkrét információ.
- CIB Bank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére, a sorban állásra, azonban a "pénzügyi helyzetről és a fizetőképességről" nincs konkrét információ.
- ING Bank Rt: minden információ biztosított az előírtak szerint.
- HVB Bank Rt: megfelelő nyilatkozat van a számlavezetés kezdetére, a fizetési kötelezettség teljesítésére, a sorban állásra, azonban a "pénzügyi helyzetről és a fizetőképességről" nincs konkrét információ.
Fenti megállapítások egybeesnek az ajánlatkérő megállapításaival, tehát való igaz, hogy a bankinformációk több esetben nem fedik le azokat a tényeket, amelyeket az ajánlatkérő a felhívásban megjelölt. Természetesen valamennyi bank nyilatkozata összességében kedvező pénzügyi helyzetről tanúskodik, de kifejezetten az igényelt nyilatkozatok hiánya tartalmilag és formailag is hiányzik az esetek többségében. Kettő bank (Magyar Külkereskedelmi Bank Rt. és ING Bank Rt.) az elő írásnak megfelelő "teljes körű" nyilatkozatot tett.
A részvételi felhívásból és a felek nyilatkozataiból tényként állapítható meg, hogy a jogorvoslati eljárás tárgyát képező közbeszerzést ajánlatkérő előminősítéses eljárással kívánja lebonyolítani.
Az előminősítéses eljárás két szakaszból álló eljárásnak minősül a Kbt. rendelkezései szerint. A törvény 63. § (7), illetve (8) bekezdése e körben az alábbiakat tartalmazza:
A részvételi jelentkezésben az ajánlatkérő által a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát.
A két szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában 37-38. §-t, a 43. § (4)-(6) bekezdését, az 51-54. §-okat és a 61. § (7) bekezdését meg felelően alkalmazni kell.
A Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontja úgy rendelkezik, hogy érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
A fenti rendelkezéseket figyelembe véve és összevetve a történtekkel a Döntőbizottság arra az álláspontra helyezkedett, hogy ajánlatkérő a kérelmező részvételi jelentkezését jogszerűen minősítette érvénytelennek, különös tekintettel arra, hogy a kért banki nyilatkozatok közül a kilenc darabból csak kettő tartalmazott teljes körű igazolást - az ajánlatkérői elvárásnak meg felelően - a kérelmezőre vonatkozóan.
A részvételi felhívás 9. a) pontjában írtakat kérelmező a tör vényes határidőben és később sem kifogásolta, jogorvoslati eljárást e miatt nem kezdeményezett, ezért a jelentkezését ennek meg felelően kellett volna benyújtania.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a 10% feletti alvállalkozókra, valamint a kérelmezői nyilatkozatokban szereplő "tudomásunk szerint" kifejezésekre vonatkozó ajánlatkérői aggályoknak a jogvita elbírálásánál nincs relevanciájuk, hisz a fentebb részletezett hiányosságok már megalapozzák a kérelmező jelentkezésének érvénytelenségét. Ezt a döntőbizottsági álláspontot csak megerősíti az az ajánlatkérői nyilatkozat is, hogy e kifejezések csak bizonytalansági tényezőként merültek fel ajánlatkérőnél, mert a kifogásolt nyilatkozatokat nem tartotta egyértelműnek.
Arra is rámutat a Döntőbizottság, hogy a kérelmező részvételi jelentkezését a kifogásolt - 10% fölötti alvállalkozókra vonatkozó - nyilatkozat nem tette érvénytelenné. Az ajánlatkérő feltételezései (melyek a későbbi ajánlat tartalmára vonatkoznak) nem adnak arra alapot. Ha majd később az ajánlatban valóban bármely ajánlattevő egy korábban be nem jelentett 10% fölötti alvállalkozót szerepeltet, akkor az ajánlat érvényessége körében kell az ajánlatkérőnek a döntést meghoznia.
A Kbt. 46. §-ra vonatkozó kérelmezői nyilatkozat szövege az ajánlatkérő szerint is megfelel a Kbt. rendelkezéseinek, a nyilatkozat bevezető sorait ítélte meg sajátos logikával az ajánlatkérő.
A Döntőbizottság szerint e nyilatkozat az arra jogosultaktól származik, a cégkivonat szerinti két igazgatósági tag jegyezte azt, akik nem magánemberként tettek nyilatkozatot, hanem a cég nevében (teljes jogkörrel), tehát nincs jelentősége a kifogásolt fordulatnak. Az pedig csak ajánlatkérői feltételezés, hogy két igazgatósági tag nem rendelkezik megfelelő információval a cég ügyeit érintően.
A fent leírt indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja szerint az alaptalan kérelmet elutasította.
A költségek viseléséről a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdésének h) pontja alapján rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. december 1.
Dr. Bíró László s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos