KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10304)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.573/13/2003.
Tárgy: Merck Kft. kérelmező jogorvoslati kérelme az Állami Közúti Műszaki és Információs Kht. ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiak ban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot
A Döntőbizottság a Merck Kft. (1116 Budapest, Talpas u. 3., továbbiakban kérelmező) kérelme alapján indult jogorvoslati eljárásban, melyet az Állami Közúti Műszaki és Információs Kht., 1024 Budapest, Fényes Elek u. 7-13., képviseli: Dr. Jancsovics Éva ügyvéd, 1131 Budapest, Koma u. 25., továbbiakban: ajánlatkérő) által ,,23 db különféle laboratóriumi műszer" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a kérelmező jogorvoslati kérelmének helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 53. § (2) bekezdését ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megsemmisíti és az ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül, 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2003. július 16-án a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 29. számában közzétett ajánlati felhívással, nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő a hirdetményét 2003. július 30-án a 11. a) pontot és a 16. pontot érintően, majd pedig 2003. szeptember 3-án a dokumentáció műszaki tartalmát érintően módosítottak.
Ajánlatkérő a felhívásának 3. a) pontjában meghatározta a beszerezni kívánt műszereket és darabszámukat. Rendelkezett arról is, hogy részajánlatot műszerenként, többváltozatú ajánlatot azonban nem lehet tenni.
A felhívásban közlésre kerültek a 11. a) és b) pontokban a pénzügyi-gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására kért adatok, valamint ezekkel összefüggésben a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjai. Ajánlatkérő rögzítette, hogy az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, az ennek megítélésére szolgáló szempontokat ismertette.
A felhívás 16. f) pontjában ajánlatkérő rögzítette, hogy ajánlattevő ,,csatoljon be a Kbt. 43. § (2) a) , b) és c) pontjaiban előírtaknak megfelelő nyilatkozatot".
Ajánlatkérő dokumentációt is biztosított az ajánlatok elkészítésének segítésére, útmutató az ajánlattevőknek, az ajánlati dokumentáció mellékletei, műszaki követelmények és szerződéses feltételek tartalommal. A dokumentációt 12 cég vásárolta meg, az általuk feltett kérdéseket megválaszolta, illetve ezek alapján módosította a felhívást a megváltozott műszaki tartalom miatt.
Az ajánlattételi határidőre, 2003. október 14. napjára 8 ajánlatot nyújtottak be. Ajánlatkérő a bontási jegyzőkönyv megküldése mellett tájékoztatta ajánlattevőket, hogy az eredményhirdetést 2003. november 18-ra halasztja. Az ajánlatok értékelése során ajánlatkérő hiányosságokat észlelt és 2003. október 30-án a Laborexport Kft.-t, Testor Kft.-t, az A+B Kft.-t és a Complexlab Bt.-t november 7-i határidővel hiánypótlásra hívták fel. Az előbbieken túl a Mérleglabor Kft., Merck Kft. és a Sartorius Kft. ajánlatának érvénytelenségét állapították meg. Kérelmező esetében az érvénytelenség indoka az volt, hogy a pótolható hiányok mellett ,,nem csatolta az ajánlati felhívás 16. pontjában előírt nyilatkozatot az alvállalkozókról és egyéb közreműködőkről [43. § (2) a) , b) , c) ]".
Az érvénytelenségről hozott döntésről ajánlatkérő írásban értesítette az érintett ajánlattevőket.
Kérelmező 2003. november 3-án levélben tájékoztatja ajánlatkérőt, hogy ,,azért nem csatolt nyilatkozatot, mivel sem alvállalkozókat, sem egyéb közreműködőket nem kíván a teljesítésbe bevonni". Ajánlatkérő még aznapi válaszában leszögezte "az általuk csatolni kért fenti nyilatkozat - figyelemmel a Kbt. 43. § (4) bekezdésében foglaltakra - nem pótolható hiánynak minősül, ezért utólag adott nyilatkozatuk ajánlatuk érvénytelenségét nem befolyásolja."
Ajánlatkérő az eljárás eredményét 2003. november 18. napján hirdette ki nyilvánosan, döntése értelmében a kérelmező ajánlata érvénytelen a Kbt. 52. § (2) d) pontja alapján, mert a kérelmező nem csatolta a felhívás l) pontjában kért Kbt. 43. § (2) a) , b) és c) pont szerinti nyilatkozatot és ez a hiány nem pótolható.
Kérelmező 2003. november 4-én faxon nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, melyet 11-én és 13-án hiánypótolt. Kérelmében sérelmezte ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását.
Kérelme indoklásában előadta, hogy 2003. október 30-án jutott tudomására, hogy a Kbt. 43. § (2) a) , b) és c) pontja szerinti nyilatkozatok - az alvállalkozókról, illetve közreműködőkről szóló nyilatkozatok - hiánya miatt az általa benyújtott ajánlatot azért nyilvánította az ajánlatkérő érvénytelennek, mert miután vállalta a szerződés szerinti teljesítés minden pontját - beszerzés, leszállítás, üzembe helyezés, betanítás, garancia, szerviz, alkatrészellátás - és sem alvállalkozót, illetve a szerződésben megnevezett közreműködőt nem kíván igénybe venni, ezért nem csatolta az erre vonatkozó nyilatkozatokat.
Előadta kérelmező továbbá, hogy az ajánlatban szereplő termékeket évek óta forgalmazza - lásd az ajánlathoz csatolt referencialistát - és nem áll szándékában a leszállítandó termékek tekintetében új szerződést kötni. Előadta, hogy miután a Kbt. 43. § (2) bekezdés a) , b) és c) pontjai szerinti alvállalkozót, illetve résztvevőt a teljesítésbe nem kíván bevonni, meg nem követelt nemleges nyilatkozatokat nem nyújtotta be.
Mindezekre tekintettel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontját, amikor ajánlatukat érvénytelennek nyilvánította.
Ajánlatkérő észrevételében kéri az alaptalan kérelem elutasítását.
Álláspontja szerint az ajánlati felhívásának 16. f) pontjában előírtak értelmében az ajánlattevőknek a Kbt. 43. § (2) bekezdése a) , b) és c) pontjaiban előírtaknak megfelelő nyilatkozatot - akár pozitív, akár negatív tartalommal - szerepeltetniük kellett az ajánlatban.
Az ajánlatok bontását követően az ajánlatok formai megfelelőségének vizsgálata során megállapították, hogy a kérelmező a fenti nyilatkozatot nem csatolta ajánlatához. Bár a hiánypótlás lehetőségét biztosította, a Kbt. 43. § (4) bekezdésére tekintettel ez a nyilatkozat nem pótolható. A fentiekre tekintettel fenntartja, hogy a kérelmező ajánlata a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen, mivel az nem felel meg az ajánlati felhívás, illetve a dokumentáció elő írásainak.
A fentieket támasztja alá megítélése szerint, hogy nyilatkozat hiányában az ajánlatkérőnek nem lenne lehetősége eldönteni, hogy azért nem csatolta az adott ajánlattevő a szóban forgó nyilatkozatot, mert az nemleges lenne, vagy egyszerű mulasztásból. A kérelmező egyébként ajánlatának más részeiben sem tett említést arra, hogy ezen nyilatkozatot azért nem csatolta, mert arra nemleges választ kellene adnia.
Megjegyzi észrevételében, hogy az ajánlatban szereplő műszerek egy része tudomásunk szerint nem a kérelmező gyártmánya, ezért a c) pontra egyébként pozitív nyilatkozatot kellett volna csatolniuk.
A Sartorius-Membrán Kft. egyéb érdekelt észrevételében előadta, hogy mivel nem kívánt alvállalkozót és egyéb közreműködőt bevonni, ezért nem tartotta szükségesnek a nyilatkozatot, szintén kifogásolta az ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozott az alábbi indokok alapján:
A Kbt. 26. § (2) bekezdés második fordulata alapján az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a részletes szerződési feltételeket tartalmazó dokumentációban (a továbbiak ban: dokumentáció) meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van.
A Kbt. 43. § (1) bekezdés első mondata kimondja, hogy az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek meg felelően kell ajánlatát elkészítenie.
A Döntőbizottság alapvetően - a kérelem keretei között - megvizsgálta, hogy jogszerűen alapította-e ajánlatkérő a kérelmező ajánlatának érvénytelenségét arra, hogy az ajánlatában nem került megjelölésre a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b), c) pontjában foglaltak.
A Kbt. 43. § (2) bekezdése előírja, hogy az ajánlatban - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírta - meg kell jelölni
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül, illetőleg
b) az ajánlattevő által a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, illetőleg
c) a teljesítésben egyébként - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben - részt vevő szervezeteket (személyeket).
Ajánlatkérő a fent idézett elő írást az ajánlati felhívás részévé tette, mégpedig akként, hogy a 16. f) pontjában előírta, hogy csatoljon be a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b), c) pontjaiban előírtaknak megfelelő nyilatkozatot.
A törvény a Kbt. fent hivatkozott 43. § (2) bekezdésével az ajánlatkérőnek széles választási lehetőséget biztosít arra, hogy az ajánlattevő által igénybe venni kívánt közreműködők (legyen az alvállalkozó, egyéb teljesítésbe bevont szervezet) megnevezését milyen körben, milyen feltételekkel követeli meg. Azt, hogy a fent részletezett bejelentési kötelezettségnek ajánlattevőknek milyen módon kell eleget tenniük, ajánlatkérőnek a felhívásban kell meghatároznia. A bejelentendő adatok és személyek ajánlatkérő általi megismerésének indoka, hogy pontos képet alkothasson arról, hogy ajánlattevővel kötendő szerződés teljesítésében milyen közreműködők vesznek rész és milyen arányban ajánlattevőn kívül.
A fent ismertetettek alapján a Kbt. 43. § (2) bekezdése szerinti és ajánlatkérő által a felhívás részévé tett bejelentési kötelezettség akkor áll fenn, ha az ajánlattevő a teljesítés során igénybe kíván venni közreműködőket, amennyiben nem, úgy erre vonatkozóan bejelentési kötelezettség sem terhelheti. Önmagában a törvény rendelkezése alapján bejelentési kötelezettség csak igénybevétel esetén áll fenn. Ajánlatkérő a felhívásban a hivatkozott törvényi rendelkezéseknek megfelelő nyilatkozat megtételét írta elő, tehát az várta el, hogy ajánlattevők jelöljék meg a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni szándékozott alvállalkozókat, az egyéb közreműködő szervezetet, a közbeszerzés azon részét amellyel összefüggésben 3. személlyel szerződést kíván kötni, egyéb elvárást, igényt, követelményt az ajánlati felhívása nem tartalmazott azon esetre, ha ajánlattevő nem vesz igénybe a teljesítés során közreműködőt.
A Döntőbizottság osztotta a kérelmező azon álláspontját, hogy az ajánlatkérő által előírt Kbt. 43. § (2) bekezdése körébe tartozó bejelentési kötelezettség arra az esetre vonatkozik, ha ajánlattevő vonatkozásában azok fennállnak. Azok az ajánlattevők, akik nem vesznek igénybe közreműködőket, nem is tudják megjelölni a Kbt. 43. § (2) bekezdésben foglaltakat.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevőknek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek meg felelően kell ajánlatát elkészíteni.
Ajánlatkérő nem írta elő, hogy amennyiben a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjaiban rögzített igénybevételére nem kerül sor, úgy azon tényre vonatkozóan ajánlattevőknek kifejezett nyilatkozatot kell csatolni, ugyanis csak ezen esetben lett volna ajánlatkérőnek jogszerűen lehetősége arra, hogy az alvállalkozókat, közreműködőket igénybe nem vevő ajánlattevők ajánlatát érvénytelennek minősítse a Kbt. 43. § (2)bekezdés a), b), c) pontjában foglaltakra vonatkozó negatív megjelölés hiánya okán.
A fentiek alapján tehát azon ajánlattevők esetén, akik nem vesznek igénybe alvállalkozót, egyéb közreműködőt (10% felett) és nem írta elő ajánlatkérő ennek külön nyilatkozattételi kötelezettséget a Kbt. 43. § (2) bekezdésében foglaltakra vonatkozó megjelölés hiányára nem lehet érvénytelenséget alapítani. A Kbt. 43. § (2) bekezdése csak igénybevétel esetére ír elő bejelentési kötelezettséget.
A Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján azt az ajánlatot lehet érvénytelenek nyilvánítani, amely nem felelt meg az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
Az alvállalkozókat, közreműködőket igénybe nem vevő, illetőleg a közbeszerzéssel összefüggésben 3. személlyel szerződést nem kötő ajánlattevők ajánlata - ajánlatkérőnek a nemleges igénybevételre vonatkozó külön elő írása hiányában - a Kbt. 43. § (2) bekezdésében foglaltak megjelölése nélkül is megfelel a felhívás feltételeinek. Sem a Kbt., sem ajánlatkérő felhívása nem tartalmazott elő írást arra, hogyan kell eljárni akkor, ha ajánlattevő nem vesz igénybe közreműködőt, illetőleg hogy ezen esetben is nyilatkozási kötelezettség állna fenn.
A Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjaiban meghatározott körülmények fenn nem állása esetén - külön erre vonatkozó ajánlatkérői formai elő írás nélkül -, ha az ajánlatban nem csatolt pozitív tartalmú nyilatkozat hiányában lényegében ezen körülményekre vonatkozó formátlan nemleges nyilatkozatnak minősül, amelyet ajánlattevőnek - ha az ellenkezőjét bizonyító körülményről nincs tudomása - el kell fogadnia és erre tekintettel azon ajánlatot érvényesként kell kezelnie.
A Döntőbizottság álláspontja szerint önmagában az a körülmény, hogy kérelmező által szállítandó műszerek között olyanok is vannak, amelyeket nem ő gyárt, még nem alapozhatja meg ajánlatkérő azon álláspontját, hogy a Kbt. 43. § (2) bekezdés c) pontjára vonatkozóan feltétlen pozitív tartalmú nyilatkozat csatolandó. Alapvetően ugyanis nem teszik szükségessé ezen körülmények a termékeit gyártóinak részvételét a tejesítésben, illetőleg azt, hogy a közbeszerzésre tekintettel szerződéskötésre sor kerüljön. Nem minősül ugyanis közreműködőnek, ,,teljesítési segédnek", akit a kötelezett nem az adott szerződés teljesítéséhez vesz igénybe, hanem akivel attól függetlenül köt szerződést. Így tehát egy kereskedelmi cégnek nem közreműködője a termék gyártója, akinek a termékeit forgalmazza, illetve jelen esetben, akinek termékeit szállítania szükséges. Ezeket a személyeket a kötelezett nem egy konkrét szerződés teljesítéséhez vesz igénybe, hanem azért köt velük szerződést, hogy a működéhez általában szükséges feltételeket megteremtse. Jelen ügyben ajánlatkérő szállítási szerződés teljesítését kérte az ajánlattevőktől, nem pedig az általa beszerezni kívánt termékek legyártását. Nem fogadható el tehát azon ajánlatkérői érvelés sem, hogy a gyártói nyilatkozatok megkérése és azok becsatolása kérelmező részéről a gyártók teljesítésbe történő bevonását igazolná.
Az, hogy a szerződés teljesítése körében például a szállított termékek gyártói műbizonylatait rendelkezésre kell bocsátani, kizárólag azon lényeges szerződési feltételt jelenti, hogy a szolgáltatás tárgyának minőségét meg kell határozni, és a körben a minőség megvizsgálási és igazolási módjai alapján kell a megrendelőnek a szolgáltatott dolog minőségéről meggyőződni, azonban ezzel a gyártó még nem válik a fenti indok alapján a teljesítésben bevont szervezetnek.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján megállapította a rendelkező részben meghatározott jogsértés megtörténtét, a 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján az eljárást lezáró döntést megsemmisítette, valamint az f) pont alapján bírságot alkalmazott.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő esemény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. A Magyar Köztársaság 2003. évi költségvetéséről szóló 2002. évi LXII. tv. 55. § (2) be kezdésben meghatározott legkisebb összeg 1 000 000 Ft. Miután a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján a törvény szabályait megszegővel szemben a Döntőbizottság köteles bírságot kiszabni, és a bírság összegének megállapításánál méltányosságból sem mehet a minimum összeg alá, így a Döntőbizottság a bírság összegét a törvényi minimum összegében állapította meg.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben arra volt alapvetően tekintettel, hogy ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértések kiküszöbölésére, a kiszabott bírságot a fentiek szerint szükségesnek, de egyben elegendőnek ítélte. Ajánlatkérő a reparáció körében a törvény adta lehetőség szerint újra értékelheti a döntést megalapozó tényezőket és új eljárást lezáró döntést hozhat, avagy dönthet arról, hogy ezen eljárás eredménytelenné nyilvánítása mellett egy új közbeszerzési eljárást indít a jelen beszerzési tárgyban.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. december 13.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.