KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0031)
Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.582/10/2003.
Tárgy: a Biogate Hungary Trading Kft. jogorvoslati kérelme Esztergom Város Önkormányzata Vaszary Kolos Kórháza beszerzési eljárása ellen."
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Biogate Hungary Trading Kft. (1114 Budapest, Bartók Béla út 15/A., képviseli: Dr. Palotai Beáta ügyvéd 1114 Budapest, Bartók Béla út 15/A. 1/18., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet Esztergom Város Önkormányzata Vaszary Kolos Kórháza (2500 Esztergom, Petőfi S. u. 26-28., képviseli: Dr. Szerdahelyi Balázs ügyvéd 8220 Balatonalmádi, Töltés u. 4. a továbbiakban: kérelmezett) "az intézeti gyógyszertár működtetése, illetve a kórház gyógyszer ellátásának biztosítása" tárgyú beszerzési eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a beszerzési eljárás iratai, és a felek észrevételei alapján az alábbi tényállást állapította meg.
A kérelmezett szervezetén belül működtette az intézeti gyógyszertárát. A gyógyszertár a beszerzéseit akként bonyolította le, hogy azokat a kérelmezett szerezte be.
A kérelmezett elő terjesztése alapján Esztergom Város Önkormányzata a 216/2003. (VI. 10.) határozatában jóváhagyta az intézeti gyógyszertár funkcióinak közreműködői szerződés formában történő ellátását, illetve megvalósítását. Felhatalmazta kérelmezett főigazgatóját - többek között arra -, hogy tegyen ajánlatot a dolgozók részére, készítse el a közfeladat ellátásra szóló közreműködői szerződést.
A kérelmezett ezt követően elkészítette az ajánlati felhívást, melyben tájékoztatást adott arról, hogy az intézeti gyógyszerellátásra határozott időtartamra, 10 évre közreműködői szerződést lehet kötni. Közölte, hogy a közreműködő szerződéssel összefüggésben sor kerül az árukészlet adásvételi szerződés, ingó adásvételi szerződés, bérleti szerződés és a beruházási szerződés megkötésére. A kérelmezett részletesen meghatározta az ajánlat benyújtásával, az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságával kapcsolatos követelményeit.
Az ajánlati felhívás minden egyes, az intézeti gyógyszertárral munkavégzésre irányuló jogviszonyban álló munkavállaló részére átadásra került.
A kérelmezett tájékoztatót is összeállított, amelyben meghatározta a közreműködői szerződés megkötésének, a gyógyszertár működtetésének feltételeit. Közölte, hogy az OEP-pel a finanszírozási szerződést a kórház köti meg, a kórház számol el a közreműködővel. A 9. oldalon az xi bekezdésben ismertette, hogy a közreműködő vállalja majd a termékeket pályáztatás útján történő beszerzését oly módon, hogy a kórház és a közreműködő egy-egy képviselője közösen dönt az egyes szállítóktól való ajánlatkérésről, együttesen tárgyal a beszállítók képviselőivel, és együttesen dönt az adott termék beszerzésére vonatkozó szerződés megkötéséről.
Kérte szándéknyilatkozat benyújtását a közreműködői szerződés megkötésére.
A kérelmezett részére a dolgozók tulajdonosi részvételével létrehozandó gazdasági társaság nyújtotta be a szándéknyilatkozatát.
A tárgyalások lefolytatását követően állapodott meg a kérelmezett és a megalakított Szent Korona Esztergom Intézeti Gyógyszertár Kft.
Esztergom Város Önkormányzata a 2003. szeptember 18-i 375/2003. számú Önkormányzati határozatában egyetértett a kórház gyógyszertárának közreműködői szerződés formájában történő működtetésével és felhatalmazta kérelmezett főigazgatóját a közreműködői szerződés megkötésére. 2003. szeptember 22-én kötötte meg a kérelmezett a Szent Korona Esztergom Intézeti Gyógyszertár Kft. és az Ispotály Kft. a közreműködői szerződést az intézeti gyógyszertár közreműködői szerződés alapján történő működtetése tárgyában.
A II. 2.1. pontban rögzítették a felek, hogy a gyógyszertár működtetésére, illetve a kórház gyógyszerellátásának biztosítására az Egészségügyi Szolgáltatókról és az Egészségügyi Közszolgáltatások Szervezéséről szóló 2003. évi XLIII. törvény (továbbiakban: Eüszt) 27. §-as alapján kötöttek közreműködői szerződést. A 2.2. pontban meghatározták, hogy a közreműködő főkötelezettsége a 34/2000 (XI. 22.) EüM rendelet 4. § (1) bekezdése alapján a kórházi gyógyszerellátás megszervezése, a gyógyszerek beszerzése (megrendelése), tárolása, elosztása, ellenőrzése stb.
A 2.11. pontban a gyógyszerekről szóló 1998. évi XXV. törvény (továbbiakban: Gyt.) 15. § (2) bekezdésére hivatkozással megállapodtak a felek abban, hogy a kórház gyógyszerekkel történő ellátása a közreműködő kizárólagos joga, a kórház köteles a jövőben esetlegesen megkötendő egészségügyi ellátási, közreműködői, vagy más hasonló tartalmú szerződéseiben is ezt rögzíteni, mely köti a feleket.
A XI. 11.1. pontban foglaltak szerint a közreműködő köteles és - a gyógyszertárak létesítéséről és működésük egyes szabályairól szóló 1994. évi LIV. törvény alapján - egyben kizárólagosan jogosult a kórház számára a kórház mindenkori igényei szerint a 2.2. pontban meghatározott gyógyszert, gyógy-és egyéb termékeket, gyógyászati segédeszközöket, kötözőszereket szolgáltatni. Megállapodtak a felek abban a 11.2. pontban, hogy nem vonatkozik a kizárólagosság azon gyógyszerekre, amelyeket a közreműködői szerződés hatályba lépésének időpontjában hatályos szerződések alapján a kérelmezett harmadik személyektől szerez be, ezen szerződések hatályban létéig. A 11.3. pontban rögzítették, hogy a kérelmezett kötötte meg a finanszírozási szerződést az OEP-pel, és a kérelmezett a közreműködői szerződésben szabályozottak szerint számol el a közreműködővel.
A kérelmező 2003. november 6-án nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyet írásbeli beadványában, tárgyalási nyilatkozatában pontosított. Előadta, hogy 2003. szeptember 18-a után értesült arról, hogy Esztergom Város Önkormányzata tárgyalta azt, hogy a kérelmezett közreműködői szerződés formájában kívánja működtetni az intézeti gyógyszertárát. Ezt követően a jogorvoslati kérelméhez mellékelt levelekben többször megkereste kérelmezett főigazgatóját, tájékoztatást kérve. Miután nem kapott tájékoztatást, nyújtotta be részben feltételezésekre alapítva a jogorvoslati kérelmét. Először 2003. november 7-én adott telefonon, majd írásban november 17-én tájékoztatást a kérelmezett. Erre tekintettel álláspontja szerint a tudomásra jutásától számított 15 napon belül nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, mert előtte nem volt konkrét és egyértelmű információja arra, hogy milyen tartalommal kötötték meg a közreműködői szerződést. A 90 napos objektív határidőn is belül nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét.
A kérelmező álláspontja szerint valóban az Eüszt. vonatkozó rendelkezései alapján jogosult a kérelmezett közbeszerzési eljárás mellőzésével közreműködői szerződés megkötésére. Erre tekintettel magát a közreműködői szerződést, illetve a gyógyszertár ekkénti működtetését nem kifogásolja. Megítélése szerint az azonban már jogsértő, hogy a közreműködői szerződés kiterjed a gyógyszerek és egyéb gyógyászati termékek, segédeszközök stb. beszerzésére is, és ezt még kizárólagos jogként is határozza meg az intézeti gyógyszertár számára. Szét kell választani ugyanis a gyógyszertár működtetését, ez szolgáltatás nyújtása a kórház számára (ennek körébe tartoznak a logisztikai feladatok ellátása, tárolás, igények begyűjtése, kiszolgáltatás stb.) erre jogosult közbeszerzési eljárás nélkül a kérelmezett, illetve az intézeti gyógyszertár. Ettől független azonban az árurész, erre változatlanul kiterjed a Kbt. hatálya. A kérelmező álláspontja szerint miután a kérelmezett a Kbt. l. § a) pontja alapján a Kbt. hatálya alá tartozik, ezért köteles az árubeszerzési részre kiírni a közbeszerzési eljárást. Az Eüszt. rendelkezései, továbbá a jogorvoslati kérelmében megjelölt jogszabályok rendelkezései alapján ugyanis nem került átadásra a gyógyszer és egyéb termékek beszerzésének joga az intézeti gyógyszertár számára. Ezzel támasztotta alá ügyfélképességét is hogy amennyiben e termékeket nem közbeszerzési eljárás keretében szerzik be, nem tud részt venni a beszerzési eljárásokban. Előadta, hogy gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel nem rendelkezik, azonban egyéb gyógyászati termékeket, eszközöket jogszerűen szállíthat.
A kérelmező olyan szempontból is vitatta a közreműködői szerződésben foglalt konstrukciót, hogy annak alapján az intézeti gyógyszertár ténylegesen gyógyszer-nagykereskedelmi tevékenységet végezne, amelyre viszont nem jogosult. Az intézeti gyógyszertár ugyanis maga szerezné be a gyógyszereket és egyéb termékeket, majd azokat számlával tovább adná a kérelmezett kórház részére.
A kérelmező álláspontja szerint a közreműködői szerződés XI. 11.1. és 11.2. pontja alapján már meg is állapodtak abban a felek, hogy a közreműködő így jogosult beszerzésre, csak tekintettel arra, hogy a kérelmezettnek érvényes és hatályos beszerzési szerződései vannak, ezért ezek lejárta után feltételezhetően 2004-ben történik majd így a beszerzés. A kérelmező megítélése szerint a szerződés e pontjai a Ptk. 379. § (1) bekezdése szerinti szállítási szerződés lényeges elemeit foglalják magukba.
A kérelmező előadta, hogy az egészségügyi közfeladat ellátásáért valóban az önkormányzat a felelős, illetve a közreműködői szerződés megkötését engedélyezte, jóváhagyta az önkormányzat, a jogorvoslati kérelmet arra tekintettel nyújtotta be a kórház a kérelmezett ellen, mert ténylegesen jogviszonyban a kórház áll, továbbá a kórház kötelezettsége lenne közbeszerzési eljárás lefolytatása az árurészre.
A kérelmezett kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Álláspontja szerint a Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel a jogorvoslati kérelem elbírálására, mert az Eüszt. törvény rendelkezései értelmében a közreműködői szerződéssel kapcsolatos kérdések elbírálására nem terjed ki a Döntőbizottság hatásköre, arra az Eüszt. külön jogszabályi rendelkezéseket alkotott.
Vitatta a kérelmező ügyfélképességét több szempontból is. Egyrészt a kérelmezett az Eüszt. 27. §-a alapján kizárólag az adott egészségügyi feladatot jelenleg ellátó, munkavégzési jogviszonyban álló, szakképesítéssel rendelkező dolgozók részére biztosíthatja az ajánlattétel lehetőségét. Így mivel a kérelmező nem tartozik ebbe a körbe, érdeksérelemre sem hivatkozhat. A Gyt. 15. § (2) bekezdése, továbbá az intézeti gyógyszerellátásról szóló 34/2000. (XI. 22.) EüM rendelet 3. § (2) bekezdése és a 4. § (1) bekezdése alapján kizárólag az intézeti gyógyszertár útján biztosíthatja a kérelmezett gyógyszerellátását. Így az ellátási kötelezettség és jogosultság az intézeti gyógyszertárhoz került telepítésre. Az új jogi szabályozás az Eüszt. nem választotta szét a funkciókat, erre tekintettel az intézeti gyógyszertár kötelezettsége a gyógyszerek beszerzése, megrendelése. Az intézeti gyógyszertár nem végez gyógyszer-nagykereskedelmi tevékenységet, az általa beszerzett gyógyszer átadás és elszámolása a kérelmezett felé más formában történik.
Hivatkozott arra, hogy a kérelmező sem rendelkezik gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel, így az ügyfélképessége sem áll fenn.
Megítélése szerint a kérelmezőnek a jogorvoslati kérelmet Esztergom Város Önkormányzata ellen kellett volna benyújtani, egyrészt az Eüszt. az önkormányzatot jelöli meg az egészségügyi közfeladat ellátásért felelősként. Másrészt az önkormányzat engedélyezte és hagyta jóvá a közreműködői szerződéses formában történő intézeti gyógyszertár működtetést, szerződéskötést.
A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta, hogy a kérelem elbírálására hatáskörrel rendelkezik-e.
A Kbt. 76. § (1) bekezdése értelmében a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik:
a) a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt indult eljárás lefolytatása;
b) az 5. §-ban foglaltak, valamint a közbeszerzési eljárás alapelvei, illetőleg szabályai megsértésével kapcsolatos eljárás lefolytatása;
c) az ajánlatkérő döntésével szemben bármely érdekelt által benyújtott kérelem elbírálása.
A fenti szakasz a) pontja értelmében a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatti eljárás lefolytatása.
Valóban az Eüszt. rendelkezései, továbbá a közreműködői szerződésről és a közreműködő által végzett tevékenységről szóló 98/2003. (VII. 15.) kormányrendelet szabályozása értelmében magának a közreműködői szerződésnek a megkötési folyamata, továbbá a szerződés felülvizsgálata - amennyiben, mint jelen esetben egészségügyi dolgozókkal vagy dolgozói csoporttal jön létre megállapodás - nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe. Ugyanakkor azt ettől függetlenül vizsgálni kell, hogy a kérelmezett a közbeszerzési eljárást valamely vonatkozásban esetleg mellőzte-e. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem elbírálása során ebben a körben mozgott, és a hatáskörébe nem tartozó, a közreműködői szerződés megkötésével kapcsolatos eljárást, illetve a szerződés más kikötéseit nem vizsgálta.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy fennáll a kérelmező ügyfélképessége.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése értelmében a Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. Kérelmet a Kbt. 79. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti.
Jelen esetben az eljárás tárgya közbeszerzési eljárás mellőzése. Erre tekintettel a Döntőbizottság elfogadta azt, hogy a kérelmező jogos érdekét érinti, hogy valamely beszerzést nyilvánosan meg kell-e hirdetni, és így abban potenciális ajánlattevő lehet. A kérelmező jogi érdekét az egyéb egészségügyi termékek szállításában jelölte meg, és ehhez nem szükséges a kérelmezett által hiányolt gyógyszer-nagykereskedelmi engedély. Az érdekeltségét a kérelmezőnek más beszerezési eljárásokban való részvétele is alátámasztotta.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme nem késett el.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése értelmében a jogorvoslati eljárást a jogsértő esemény tudomásra jutásától számított 15 napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított 90 napon belül lehet kérelmezni. A Kbt. 79. § (8) bekezdés c) pontja meghatározza, hogy közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetén az szerződés megkötését kell a jogsértő esemény bekövetkezésének tekinteni. Ez jelen esetben 2003. szeptember 22-e, így a 90 napos objektív határidőn belül nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét a kérelmező.
A szubjektív, a 15 napos határidő tekintetében a jogalkotó a jogsértésről való tudomásszerzési időpontot határozta meg a határidő kezdő időpontjának. Jelen esetben különös körültekintést igényel ennek vizsgálata, figyelemmel arra, hogy a felek által sem vitatottan önmagában a közreműködői szerződés nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe. Így a jogsértő momentum abban testesül meg, hogy emellett történt-e olyan további magatartás, melyből a Kbt. megsértésére lehetne következtetést levonni.
A kérelmező részletesen ismertette, hogy többször kért tájékoztatást a kérelmezettől épp annak érdekében, hogy információhoz jusson abban a kérdésben, megvalósult-e jogsértés.
A kérelmező a jogorvoslati kérelmét még a konkrét tájékoztatás előtt benyújtotta 2003. november 6-án. Ezután közölték vele a közreműködői szerződés azon tartalmi elemeit, melyre vonatkozik a jogorvoslati kérelme még alapvetően feltételezésekre építve.
A Döntőbizottság álláspontja szerint azért nem késett el a kérelmező jogorvoslati kérelme, mert nem volt arra vonatkozó egyértelmű és konkrét ismerete, hogy a közreműködői szerződés milyen rendelkezéseket tartalmaz.
A Döntőbizottság álláspontja szerint jelen esetben a kérelmező nem követett el eljárásjogi szabálysértést azzal, hogy kérelmezettként a Vaszary Kolos Kórházat jelölte meg.
Valóban az Eüszt. 9. § meghatározza az egészségügyi közszolgáltatások szervezéséért való felelősséget, így jelen esetben mint önkormányzati kórháznál a helyi önkormányzat a felelős szervezet. Maga az önkormányzat a fentiekben ismertetett határozataiban engedélyezte, illetve jóváhagyta a kórház intézeti gyógyszertárának közreműködői szerződés formájában történő működtetését. Ettől függetlenül azonban a konkrét jogviszonynak nem az önkormányzat az alanya, a szerződést a kérelmezett kötötte meg, jogok és kötelezettségek őt illetik, illetve terhelik. A közbeszerzési eljárás mellőzése tekintetében pedig az vizsgálandó, hogy a kérelmezettnek van-e olyan beszerzése, amelyre kötelező lenne közbeszerzési eljárás lefolytatása.
E körben utal arra is a Döntőbizottság, hogy hasonló konstrukciójú - tehát engedélyhez vagy jóváhagyáshoz kötött - szerződések esetében is függetlenül az engedélyezőtől, jóváhagyótól a szerződés alanyai viszonyában kell vizsgálni a szerződést, és igényt is a szerződés alanyaival szemben kell támasztani.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel állapította meg, hogy nem alapos a kérelmező jogorvoslati kérelme.
A Kbt. fentiekben idézett 76. § (1) bekezdés a) pontja értelmében valóban a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt indult eljárás lefolytatása.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. e rendelkezésében a Döntőbizottság hatásköre úgy került meghatározásra, hogy a Döntőbizottság a konkrét beszerzési eljárásokat vizsgálhatja. Tehát azt, hogy ajánlatkérő indított, illetve folytat olyan beszerzési eljárást, amely jogszerűen csak közbeszerzési eljárás keretében valósítható meg.
Magának az a) pontnak a megfogalmazása is ezt fejezi ki, mikor úgy fogalmaz "jogtalan mellőzése miatt" indult eljárás. Ez magában foglalja, hogy van egy beszerzési eljárása az ajánlatkérőnek, azonban az nem közbeszerzési eljárás. Jelen esetben a jogorvoslati kérelem viszont nem ilyen kérelmezetti magatartásra vonatkozik. Maga a kérelmező is azt adta elő; hogy a kérelmezettnek még nincs ilyen beszerzése, majd 2004-ben lesz, amikor a korábban - közbeszerzési eljárások eredményeként - megkötött szerződései lejárnak. Jogsértő magatartásként is a közreműködői szerződés azon pontjait jelölte meg, melyekben (II. 2.11., XI. 11.1., 11.2.) az került rögzítésre, hogy a meglevő szerződések lejárta után határozzák meg a közreműködő kizárólagos szolgáltatási jogosultságát a gyógyszerekre, gyógy- és egyéb termékekre, gyógyászati segédeszközökre, kötöző szerekre.
A Döntőbizottság azonban csak abban az esetben jogosult a közbeszerzési eljárás mellőzésének vizsgálatára, ha ténylegesen van is erre vonatkozóan beszerzési eljárás. Ez a feltétel nem teljesült még a felek előadása alapján sem.
A Kbt. e rendelkezésének indoka az is, hogy a Kbt. hatálya alá tartozó szervezetek vonatkozásában csak akkor állapítható meg jogsértés, ha az ténylegesen meg is valósul. Nem zárható ki ugyanis annak lehetősége, hogy a későbbiekben - bármely megfontolásból - más formában biztosítsa a kérelmezett gyógyszerbeszerzési igénye kielégítését, és csak a konkrétan megvalósult kielégítési forma tükrében ítélhető meg annak jogszerűsége vagy jogellenessége.
A Döntőbizottság nem jogosult a szerződések még hatályba nem lépett, nem megvalósult rendelkezéseinek felülvizsgálatára. A kérelmezett ez alapján tényleges beszerzést még nem végzett.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a fenti indokokra tekintettel a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a kérelmező jogorvoslati kérelmét.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási leöltségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. december 16.
Dr. Nagy Gizella s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engel Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.