FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA (0111)
3.Kf.27.163/2003/5.
A Fővárosi Ítélőtábla a dr. Dombóvári Péter jogtanácsos (3529 Miskolc, Soltész N. K. 173.) által képviselt Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Állami Közútkezelő Kht. (3529 Miskolc, Soltész N. K. 173.) felperesnek a dr. Csanádi Péter jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felül vizsgálata iránt indult perében, amely perbe az alperes pernyertessége érdekében a dr. Szalai Endre ügyvéd (8210 Veszprém, Bajcsy-Zs. u. 8. II/4.) által képviselt Schmidt és Társai Gépipari Kft. (8200 Veszprém, Balaton u. 21.) beavatkozott, a Fővárosi Bíróság 2002. november 22. napján kelt 13.K.32.426/2002/4. számú ítélete ellen a felperes által 5. sorszám alatt előterjesztett fellebbezésére meghozta az alábbi
ÍTÉLETET:
A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatja, az alperes D.392/11/2002. számú határozatát megváltoztatja, és a jogkövetkezmények alkalmazását mellőzi.
Kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 10 000 (Tízezer) forint másodfokú perköltséget.
A kereseti és fellebbezési illetéket az állam viseli.
Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek helye nincs.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő felperes 2002. június 26-án a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 32. § (1) bekezdése alapján nyílt közbeszerzési eljárást indított 6-6 sószóró-felépítményre vonatkozó szállítási szerződésre. Az ajánlati felhívás 4. pontja szerint a teljesítés határideje, vagy a szerződés időtartama 6 db sószóró felépítmény esetében 2002. október 30-a, míg a további 6 db felépítmény esetében 2003. január 30-a volt.
Az ajánlati felhívás 11. b) pontjának 3. francia bekezdése szerint szerződésre alkalmatlannak minősül az az ajánlattevő, aki az elmúlt két évben nem tud a közbeszerzés tárgyát képező berendezésből legalább évi 10 db szállításáról magyarországi referenciát igazolni.
Az alperesi beavatkozó jogorvoslati kérelmet terjesztett elő az alperesnél azon indokkal, hogy a Kbt. 24. § (2) bekezdését sérti a felperes ajánlati felhívása 11. b) pontjának 3. francia bekezdése.
Az alperes a jogorvoslati kérelemnek helyt adva megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 44. § (7) bekezdését, amelynek folytán az ajánlati felhívás 11. b) pont 3. francia bekezdését megsemmisítette, és a felperessel, valamint Berczi Lajossal, mint az eljárásért felelős személlyel szemben 1 000 000 Ft, illetőleg 100 000 Ft bírságot szabott ki. Döntésének indoka az v olt, hogy az ajánlati felhívás elő írása nem igazodik az összesen 12 db sószóró felépítmény mértékéhez, attól 40%-kal nagyobb darabszámot követel meg, amely feltétel aránytalan a beszerzés mennyiségéhez képest. A referenciákkal kapcsolatosan indokolatlannak tartotta annak magyarországi területre való szűkítését azzal, hogy az hátrányos megkülönböztetést eredményezett.
A felperes az alperes határozatának bírósági felülvizsgálata iránt keresetet terjesztett elő, amelyben sérelmezte az ajánlati felhívás 11. b) pontjának harmadik francia bekezdésében előírt alkalmatlanná minősítési szempont alperesi megítélését, kérte a határozat hatályon kívül helyezését.
Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét mint alaptalant elutasította. Indokolásában a Kbt. 44. § (1); (2); (6) és (7) bekezdéseire hivatkozással kifejtette, hogy a két évre vonatkozó évi 10 db referencia igazolás a szintén két évet érintő évi 6 db beszerzés mennyiségét 40%-kal meghaladja, ami túlzott követelmény az ajánlattevők alkalmasságának igazolására. Megítélése szerint a perbeli beszerzés mennyiségével azonos darabszámú referencia-igazolás felelt volna meg a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételnek, az ezt meghaladó mérték sérti a Kbt. 24. §-ában előírt esélyegyenlőség alapelvét. Sértőnek tartotta a magyarországi referenciák kizárólagosságára vonatkozó kikötést is azon indokkal, hogy mind belföldre, mind külföldre irányuló szállítások esetén az ajánlattevőnek a beszerzés tárgyát képező berendezéssel való teljesítést kell igazolnia.
Az elsőfokú bíróság ítélete ellen előterjesztett fellebbezésében a felperes annak megváltoztatását és kereseti kérelmének helyt adó döntés meghozatalát kérte. Megítélése szerint a bíróság tévesen értékelte, illetőleg értelmezte a tényeket, mivel a közbeszerzési pályázat 12 db sószóró felépítmény beszerzésére vonatkozott a három hónapos futamidő alatt, így a referenciaként 10 db-ban megállapított mennyiség ennél kevesebb. A Kbt. 44. § (7) bekezdése a ,,szükséges mértékig'' kívánja meg a vonatkozó adatok és tények igazolását, melyet a felperes nem lépett túl. Jogszabály kötelezi a téli üzemeltetéssel kapcsolatos teendők elvégzésére, ezért fontos, hogy a közbeszerzés tárgyát képező sószóró felépítmény olyan referenciával rendelkező vállalkozás terméke kell legyen, amelynek ebben gyakorlata van, és ezt kívánta az évi 10 db felépítmény gyártásának referenciájával biztosítani. Hangsúlyozta, hogy a beszerzés tárgyát képező terméket elvonatkoztatni a magyarországi felhasználástól nem lehet, hiszen az európai téli útüzemeltetés országonként eltérő, és ez indokolta a magyarországi referencia kiírását.
Az alperes és az alperesi beavatkozó fellebbezési ellenkérelmükben az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyását és a felperes perköltségben való marasztalását kérték. Az alperes kiemelte, hogy a felperes nem a perbeli beszerzés mennyiségével azonos darabszámú referenciaigazolást írt elő, hanem azt 2 évre vonatkoztatva, összesen 20 db-ban határozta meg, mely így a beszerzés mennyiségét 40%-kal meghaladta, és ezáltal eltúlzott volt. Ezen érvelést erősítette meg az alperesi beavatkozó azzal, hogy az ily módon történt ajánlati kiírás sérti a Kbt. 24. § (2) bekezdését.
A fellebbezés - az alábbiak - szerint alapos.
Az alperesi beavatkozó jogorvoslati kérelmében a Kbt. 24. § (2) bekezdésének sérelmét jelölte meg, azonban az alperes ez általános alapelv sérelmének kimondása mellőzésével, határozatát a Kbt. 44. § (7) bekezdésére alapította. Ezért a bíróságok eljárása a kereseti kérelem és ellenkérelem, illetőleg a fellebbezési kérelem és ellenkérelem korlátai között e jogszabályhely megsértésének vizsgálatára korlátozódhat.
A Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdése az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolási módjait határozza meg.
A (6) bekezdés az ajánlatkérő kötelezettségévé teszi azt, hogy az ajánlati felhívásában határozza meg, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése az ajánlatkérő számára állít korlátot azzal, hogy az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, míg a (4) bekezdés - ténylegesen a (6) bekezdés - szerinti követelményeket legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig írhatja elő. (Itt jegyzi meg a Fővárosi Ítélőtábla, hogy a Kbt.-nek a 2001. évi LXXIV. törvény 144. §-ával történő módosítása folytán a Kbt. 44. § (4) bekezdése (6) bekezdésre változott, azonban ez jogszabályszerkesztési hiba miatt nem került átvezetésre.)
A jogszabályi határ (korlát) tehát a közbeszerzés tárgya, illetve a beszerzés becsült értékére fegyelemmel a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértéke. E rendelkezésekkel a jogalkotó azt kívánta elérni a Kbt. alapelveivel összhangban, hogy adott beszerzés elnyeréséért valamennyi, potenciálisan azt teljesíteni képes ajánlattevő versenybe szállhasson. Alkalmatlanságot egy olyan feltétel se eredményezhessen, amelynek elő írása eleve túlterjeszkedett a beszerzéshez megkívánt szükséges mértéken.
A Kbt. hivatkozott rendelkezései alapján a másodfokú bíróság - ellentétben az elsőfokú bíróság által elfogadott alperesi állásponttal - a szerződés teljesítéséhez szükséges feltételek mértékét a közbeszerzés tárgyával összevetve az ajánlati felhívás kifogásolt elő írásait nem találta túlzottnak. Ennek megítélésénél valamennyi adatot figyelembe vette, ellentétben az alperes által alkalmazott módszerrel, amely az összesen 12 db sószóró felépítmény mennyiségét a megkívánt 20 darabra szóló referencia mennyiséggel állította arányba az időtényező figyelmen kívül hagyása mellett. Ez utóbbi - a teljesítési idő - is része a szerződési feltételeknek, így az ajánlatkérő az alkalmasság vizsgálata körében okkal lehet figyelemmel arra, hogy vajon az általa elvárt határidőket az ajánlattevők tartani tudják-e. Ez pedig a darabszámok mechanikus összevetésével nem lehetséges. A két évre, évenként 10 db szállítására vonatkozó referencia- elő írás, összevetve azt a beszerzés tárgyát képező 12 db sószóró felépítmény mennyiségével, és a két évre szóló, de összesen három hónapos teljesítési határidővel, túlzott mértékűnek nem tekinthető. Ettől független a szállítás szerződés szerinti teljesítésére előírt biztosíték, amely valóban a szerződéses feltételekre tartozó kérdés. Ennélfogva az ajánlatkérő ezen elő írása igazodott a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékhez, nem sértve a Kbt. 44. § (7) bekezdésének második fordulatát.
A referencia magyarországi területre vonatkozó elő írása is indokolt feltételnek tekinthető a közbeszerzés tárgyára és a felhasználási cél jellegére figyelemmel. A referencia kérés lehetősége tartalmánál és rendeltetésénél fogva olyan intézmény, amivel az ajánlatkérő szabadon kell, hogy rendelkezzen, mert e nélkül nem tudja betölteni az általa elérni kívánt célt. Ezért a Kbt. is csak a 44. § (7) bekezdésének második fordulata szerinti korlátot állítja fel. Az, hogy egy magyarországi cég, magyarországi felhasználásra szánt beszerzéseknél a felhasználási területre vonatkozó referenciát kér, nem tekinthető túlzott, indokolatlan, a szerződés tényleges teljesítéséhez szükséges mértéket meghaladó elő írásnak.
Mindezekre figyelemmel a Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét a Pp. 253. § (2) bekezdése alapján megváltoztatta, az alperes határozatát a Kbt. 91. § (5) bekezdése alapján megváltoztatta és a jogkövetkezmények alkalmazását mellőzte.
A pervesztes alperest a Pp. 78. § (1); (2); 79. § (1) és 83. § (1) bekezdése értelmében kötelezte a felperes másodfokú perköltségének viselésére. Az elsőfokú eljárás során a felperesnek perköltsége nem merült fel, ezért e kérdésben a másodfokú bíróságnak rendelkeznie nem kellett.
Az alperes illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény (Itv.) 5. § (1) bekezdés c) pontja, alapján illetékmentes, ezért az illeték feljegyzési jog folytán le nem rótt kereseti és fellebbezési illetéket a 6/1986. (VI. 26.) IM. r. 14. §-a alapján az állam viseli.
A másodfokú bíróság döntése folytán a szükségtelenül lerótt 10 000 Ft kereseti illetéket a felperes az Itv. 79. (1) bekezdése szerint visszaigényelheti.
Budapest, 2003. október 29. napján
Dr. Sára Katalin s. k., Dr. Szőke Mária s. k.,
tanácselnök előadó bíró
Dr. Páldy Zsuzsanna s. k.,
bíró