KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0645/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.629/9/2003.
Tárgy: a FUJIFILM Kft. jogorvoslati kérelme a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Kórház közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozza az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a FUJIFILM Kereskedelmi Kft. (1134 Budapest, Váci út 19., képviseli: dr. S. Szabó Péter ügyvéd, 1051 Budapest, József nádor tér 5-6., a továbbiakban: kérelmező) által a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Kórház és Egyetemi Oktató Kórház (3526 Miskolc, Szentpéteri kapu 72-76., képviseli: dr. Técsy Tamás ügyvéd, 3525 Miskolc, Kossuth u. 7. a továbbiakban: ajánlatkérő) "röntgenfilm beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelemnek helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban Kbt.) 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel a 52. § (1) bekezdését, az 53. § (2) bekezdését és az 59. § (1) bekezdését ezért megsemmisíti ajánlatkérő eljárást lezáró döntését.
A Döntőbizottság ajánlatkérővel szemben 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg, ezen felül felmerült költségeiket felek maguk viselik.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a vele szemben kiszabott bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú bankszámlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2003. június 23-án a Közbeszerzési Értesítő 30. számában ajánlati felhívása közzétételével a rendelkező részben meghatározott tárgyú nyílt közbeszerzési eljárást indított.
Ajánlatkérő felhívása 3. a) pontjában I. és II. termékcsoportra bontotta beszerzési igényét. Az I. termékcsoportban: zöldérzékenységű film, hívó és fixáló, Lysholmrácsos kazetta beépített fóliával, kazetta, erősítőernyő tételekben, a II. csoportban Drypix FM-DPL Dry laser-imager-hez film és előhívó beszerzését határozta meg.
Ajánlatkérő részajánlattételt kizárta, de többváltozatú ajánlat tételét megengedte ajánlatkérő felhívása 13. a) pontjában akként rendelkezett, hogy az ajánlatokat a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás szempontja alapján bírálja el.
A felhívás 16. egyéb információk pontjában ajánlatkérő előírta az alábbiakat: "Az ajánlati ár tartalmazza a termék árát, a szállítás, csomagolás, valamint minden - a teljesítéssel összefüggő - egyéb járulékos költségeit."
Ezt követően ajánlatkérő ajánlati felhívását 2003. szeptember 3-án a Közbeszerzési Értesítő 36. számában módosította, melynek célja a dokumentáció módosítása volt.
Ajánlatkérő dokumentációt is összeállított, ez tartalmazta az ajánlatok elkészítéséhez szükséges útmutatót, az ajánlattal szemben támasztott formai, alaki és tartalmi követelményeket, a specifikációt, a szerződéstervezetet, az iratmintákat és táblázatokat.
Ajánlatkérő a dokumentáció 18. oldalán az I. termékcsoportra vonatkozóan felhívta ajánlattevők figyelmét, hogy új termék megajánlása esetén a kórház tulajdonában lévő teljes készlet cseréjét is kéri számításba venni az ajánlat elkészítésénél.
Az ajánlattételi határidőre, 2003. október 14-re kérelmezőn kívül az AGFA Hungária Kft. nyújtott be ajánlatot.
Az AGFA Kft. ajánlati ára 74 149 450 Ft, a kérelmező ajánlati ára 86 289 743 Ft volt. Ajánlatkérő az ajánlatokat megvizsgálta és a Kbt. 57. § (1) bekezdése alapján az AGFA Kft.-től felvilágosítást kért, hogy ajánlatának "a közbeszerzési eljárásra ezúton tesszük meg ajánlatunkat, amely a II. tételszám kivételével teljes körű és egyváltozatú" mondatát miként kell érteni.
Az AGFA Kft. ajánlattevő 2003 október 20. napján kelt válaszában előadta a következőket: "Tekintettel arra, hogy a II. tételszám megnevezésében DRYPIX FMDPL megjelölést tartalmazott, ez pedig ilyen módon csak egyetlen gyártó konkrét típusát jelölte meg, így azzal célazonos, de saját gyártású filmre tettünk ajánlatot azzal, hogy az ehhez szükséges kamerát is térítésmentesen megajánlottuk." Ajánlatkérő az AGFA Kft. válaszát kielégítőnek találta, az ajánlatokat értékelte és 2003. november 25-én hirdette ki az eljárást lezáró döntését, a nyertes - a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás ajánlat elve alapján - az AGFA Hungária Kft. lett a I. és II. termékcsoport vonatkozásában.
A kérelmező 2003. december 2-án nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyben kérte jogsértés megállapítását, ajánlatkérő eljárást lezáró döntésének megsemmisítését és ideiglenes intézkedésként a szerződéskötés megtiltását.
A kérelmező álláspontja szerint az I. termékcsoport vonatkozásában a nyertes ajánlati ára önmagában nem vehető figyelembe, mert a nyertes más terméket ajánlott meg, így ajánlatkérő elő írásai alapján többletkötelezettségek, -költségek terhelték. Amennyiben ezt nem vállalta, akkor pedig e részben érvénytelen az ajánlat. A II. termékcsoport vonatkozásában arra tekintettel kérte jogsértés megállapítását, hogy a nyertes ajánlattevő az ajánlatkérő részére a felhívásban szereplő DRYPIX FMDPL laser-imager helyett egy AGFA Drystar 3000 szárazlevilágító berendezést és ahhoz való filmeket ajánlott meg, ezért ajánlata nem felel meg ajánlatkérő elő írásainak. Ajánlatkérőnek a nyertes ajánlatát a fentiek alapján érvénytelennek kellett volna nyilvánítania, és ezzel megsértette a Kbt. 59. § (1) bekezdését is.
Ajánlatkérő kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását.
A jogorvoslati kérelemre tett észrevételében és a tárgyaláson tett nyilatkozataiban előadta, hogy álláspontja szerint a legjobb ajánlatot tevő AGFA Kft. által megajánlott termék az I. termékcsoport vonatkozásában is az ajánlatkérő számára megfelelő volt. Dokumentációjában a meglévő - FUJI film - készletére, mint más termékre írta elő, hogy annak cseréjét vegyék figyelembe. Konkrét módját (pl. ellenérték fizetése) azonban nem határozta meg. A nyertes ajánlattevő ajánlatában nem tett konkrét vállalást a meglévő készletek vonatkozásában, ennek ellenére elfogadta az ajánlatot. A meglévő készleteit egyrészt még fel tudja használni, másrészt általános nyilatkozatában a nyertes elfogadta a felhívás, dokumentáció rendelkezéseit. A II. termékcsoportban az AGFA Kft. egy DryStar 3000 szárazlevilágító berendezéshez való filmet ajánlott meg oly módon, hogy magát a gépi berendezést ingyenesen helyezi ki az ajánlatkérő kórházhoz. Ezen megoldás - a kialakult gyakorlatra is figyelemmel - elfogadott, mert nem elvárható egy cégtől, hogy nem a saját, hanem más által kizárólagosan forgalmazott termékkel induljon, ugyan más terméket ajánlott meg, de elfogadta az ajánlatot, mert egyben ingyenesen biztosította a gépi berendezést. Tekintettel arra, hogy az egyetlen elbírálási szempont a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, így jogszerűen hirdette nyertesnek az AGFA Kft.-t.
A Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei közgyűlés elnöke - mint egyéb érdekelt - észrevételében előadta, hogy az ajánlatkérő - önálló költségvetési intézmény - fenntartója és - a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei önkormányzat és intézményei közbeszerzéséről szóló 16/1995. (XII. 1.) számú megyei önkormányzati rendelet alapján - a közbeszerzési eljárást lezáró döntést a közgyűlés elnöke hozza meg. Ezt megelőzően készített először a kórház előkészítő bizottsága, majd a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Önkormányzat közbeszerzési bizottsága javaslatot. Észrevételében kiemelte, hogy fő elbírálási szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás volt, ezért az alacsonyabb ajánlatot tevő AGFA Kft.-t kellett nyertesnek kihirdetni. Utalt arra is, hogy a rendelkezésre álló pénzügyi fedezetre is figyelemmel volt döntésénél, ugyanis ugyanezen tárgyú korábbi közbeszerzési eljárását a rendelkezésre álló anyagi fedezet mértékére tekintettel a Kbt. 60. § (1) bekezdés d) pontja alapján eredménytelennek kellett nyilvánítania. Jelen esetben a kérelmező ajánlati ára szintén meghaladja a pénzügyi fedezetét.
Előadta továbbá, hogy az ajánlati kiírás azért jelöli meg a Drypix FM-DPL LaserImager-t, mert az ajánlatkérő 2 db ilyen készülékkel rendelkezik, amelyekhez a FUJIFILM Kft. tud filmet és előhívót biztosítani. Miután az AGFA Kft. a megajánlott termékhez térítésmentesen felajánlotta a Drypix-FM készüléket helyettesítő Drystar 3000 készülékét, így ez összességében megfelel az ajánlati kiírásnak, figyelemmel a felhívás 16. pontjának utolsó bekezdésében írtakra, miszerint "Az ajánlati ár tartalmazza a termék árát, a szállítás, csomagolás, valamint minden - a teljesítéssel összefüggő egyéb járulékos költségeit." Összegzett álláspontja szerint a verseny tisztaságát és az esély egyenlőség elvét biztosította döntésével.
A kifejtett indokai alapján kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását.
Az AGFA Kft. - egyéb érdekelt - észrevételében előadta, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelmében írtakkal szemben részükről nem új termék megajánlása történt, mert az ajánlatában szereplő fóliákat és kazettákat már több mint egy évtizede forgalmazza, ajánlatukban nem szerepelt előhívó, így a kérelmező jogorvoslati kérelme indokolásában szereplő ezen kitételt nem tudják értelmezni.
A Döntőbizottság 2003. december 9. napján a D.629/6/2003. számú határozatával ideiglenes intézkedést alkalmazott és az eljárást lezáró szerződés megkötését megtiltotta.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozott az alábbiak szerint:
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározottak alapján, elsődlegesen azt kellett vizsgálni, hogy a nyertes ajánlat érvénytelen-e azért, mert az I. termékcsoportnál nem vette figyelembe a kórház tulajdonában maradó teljes készlet cseréjét.
A Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek. A Kbt. 52. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlatok felbontásakor, illetőleg azt követően megállapítja, hogy mely ajánlatok érvénytelenek.
Ajánlatkérő az ajánlati dokumentáció 18. oldalán úgy rendelkezett, hogy új termék megajánlása esetén a kórház tulajdonában lévő teljes készlet cseréjét is kéri számításba venni az ajánlat elkészítésénél.
A nyertes ajánlat alapján az egyértelműen megállapítható, hogy ajánlatkérő meglévő készletéhez képest "újat" ajánlott meg azzal, hogy más termékek szállítását vállalta. Ajánlatkérő elő írása valóban nem konkrét, de az egyértelmű, hogy a más terméket megajánlótól elvárta a meglévő készletei cseréjét.
Erre tekintettel az az ajánlat minősül érvényesnek amely valamilyen formában ezt a cserét biztosítja.
A Döntőbizottság megvizsgálta a nyertes ajánlattevő AGFA Kft. ajánlatát hogy erre nézve tartalmaz-e nyilatkozatot vagy adatot. A nyertes ajánlatának 5., 6. és 7. oldalain találhatóak az I. termékcsoportra vonatkozó "igénytábla" és "ártáblázat" elnevezésű iratok, amelyek nem tartalmaznak utalást a visszamaradó teljes készlet cseréjére. A nyertes ajánlatában ezen kívül sem szerepel bármilyen nyilatkozat azzal kapcsolatban, hogy miként vette figyelembe a meglévő készletek cseréjét. Ajánlatkérő azon - tárgyaláson részletezett - álláspontját, miszerint az értékelésnél azért fogadta el ajánlattevő ajánlatát, mert az ajánlati ár nyilvánvalóan tartalmazza a termék árán túl a szállítás, a csomagolás, valamint minden - a teljesítéssel összefüggő - egyéb járulékos költséget is, a Döntőbizottság nem tudta elfogadni. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy konkrét nyilatkozat, adat, számítási levezetés és tételes bontás hiányában - a szavak általánosan elfogadott értelmezésére is tekintettel, nyertes ajánlatába nem lehet "beleérteni" azt, hogy a teljesítéssel összefüggő költségként tartalmazza az ajánlat a visszamaradó készlet ellenértékét is.
A fent kifejtettek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlata nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek, így ajánlatkérő azon döntése, amellyel ezt az ajánlatot érvényesnek nyilvánította sérti a Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontját, ezáltal a jogorvoslati kérelem ezen eleme alapos.
A Döntőbizottság ezt követően a nyertes ajánlattevő II. termékcsoportra vonatkozó ajánlatának érvényességét sérelmező kérelmi elemet vizsgálta meg.
A Kbt. 43. § (1) bekezdés értelmében az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére és a kért ellenszolgáltatás összegére.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 3. a) pontjában II. termékcsoportban beszerzés tárgyaként Drypix FM-DPL Dry laser-imager-hez filmet és előhívót jelölt meg. Ajánlatkérő előírása alapján így az ajánlat érvényes, amely a II. termékcsoportba az ajánlatkérő által kért film megajánlását tartalmazza.
A Döntőbizottság az AGFA Kft. ajánlatának vizsgálata során megállapította, hogy a nyertes ajánlata DRYSTAR 3000 szárazlevilágító berendezés térítésmentes használatba adására és ezen berendezéshez használható filmre vonatkozott. Ajánlatkérő felhívását, dokumentációját nem támadta meg, ezért ajánlatkérő a Kbt. 26. § (2) bekezdés második fordulata alapján ahhoz kötve van, attól az értékelés során nem térhet el.
Elbírálni csak az érvényes ajánlatot lehet, így az alacsonyabb ajánlati ár sem jogosítja fel ajánlatkérőt, hogy elfogadja a nyertes érvénytelen ajánlatát. Ajánlatkérőknek a felhívásuk összeállítása során kell döntést hozniuk a beszerzéseik tárgyáról, igényeiknek megfelelően és ekkor kell biztosítani ebben a körben az esélyegyenlőséget. Az ajánlatkérő ehhez kötve van és utólag, a bírálati szakban beszerzési igényét nem változtathatja meg.
A fent kifejtettek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlata nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek, így ajánlatkérő azon döntése, amellyel ezt az ajánlatot érvényesnek fogadta el, sérti a Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontját ezáltal a jogorvoslati kérelem ezen eleme is megalapozott.
A Kbt. 53. § (2) bekezdés értelmében az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett.
Ajánlatkérő akkor, amikor nyertessé nyilvánította az AGFA Kft. érvénytelen ajánlatát, megsértette a Kbt. 59. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) biztosított jogkörében eljárva - a fenti indokok alapján - a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontját tekintettel az 52. § (1) bekezdését, 53. § (2) bekezdését, és az 59. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján semmisítette meg ajánlatkérő eljárását lezáró döntését.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot szab ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel, és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény időpontjában hatályos költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelenleg 1 000 000 Ft, magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
Az (5) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményeire így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a jogsértés súlyára - érvénytelen ajánlattevő nyertesként kihirdetésére - tekintettel úgy ítélte meg, indokolt a minimális bírságnál magasabb összegű bírság kiszabása.
A beszerzés értékére és a jogsértés reparálhatóságára is tekintettel, minden körülményt összességében mérlegelve a bírság összegét a Döntőbizottság 2 000 000 Ft-ban állapította meg.
A Döntőbizottság a Kbt. fent idézett rendelkezése alapján ajánlatkérőt sújtotta a bírsággal, ajánlatkérő és a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Önkormányzat speciális belső szabályozási és tulajdonosi, fenntartói jogviszonyra tekintettel egymás közötti belső jogviszonyában kell rendezni a bírság viselése megosztásának kérdését, a konkrét közbeszerzési eljárás döntéshozatalában megvalósult szerepüknek megfelelően.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése alapján biztosítja.
Budapest, 2003. december 18.
Dr. Nagy Gizella s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Varga László s. k.,
közbeszerzési biztos