KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0773/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.632/8/2003.
Tárgy: a Magyar Ügyvédi Kamara jogorvoslati kérelme a Gyermek-, Ifjúsági és Sportminisztérium közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Magyar Ügyvédi Kamara (1054 Budapest, Szemere u. 8., képviseli: dr. Patay Géza ügyvéd, 1026 Budapest, Pasaréti út 72., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Gyermek-, Ifjúsági és Sportminisztérium (1054 Budapest, Hold u. 1., képviseli: dr. Lénárt Szabó Andrea jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "ajánlatkérő részére közbeszerzési eljárások lebonyolítása, a Kbt. 7., 8. és 9. §-aiban meghatározott beszerzési típusokban a Kbt. 26. §-ának (1) bekezdésében meghatározott eljárásfajtákban" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
A felek az eljárás során felmerült költségeket maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. november 19-én megjelent 47. számában tett közzé részvételi felhívást tárgyalásos eljárás megindítására a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő közbeszerzési eljárását a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapította. Az eljárásfajta választását ajánlatkérő azzal indokolta, hogy az ajánlattevő feladatát a GYISM közbeszerzési eljárásainak teljes körű lebonyolítása képezi. A megvalósításra kerülő beszerzések száma, a feladat rendkívüli komplexitása, az egyes beszerzések tárgyának értéke, illetve a beszerzéssel kapcsolatos konkrét követelményrendszer jelen pályázat kiírásakor pontosan nem határozható meg a nyílt vagy meghívásos eljáráshoz szükséges pontossággal, ezért az ellenszolgáltatás, az árképzés feltételeinek, illetve a teljesítéssel kapcsolatos feladatok egyes elemeinek végleges kialakítása érdekében tárgyalások lefolytatása szükséges.
Ajánlatkérő a szerződést 3 éves időtartamra kívánta megkötni.
A részvételi felhívás tartalmazta a résztvevőktől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságuk igazolására kért adatokat és tényeket, a szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 8. pontjában az alkalmasság igazolására kérte a teljesítésbe bevonni tervezett valamennyi szakember megnevezését, képzettségük, szakmai gyakorlatuk, személyi referenciájuk részletes ismertetését, szakmai önéletrajz, illetve az iskolai végzettséget, képzettséget igazoló okiratok másolatának a csatolását.
A szerződés teljesítésére alkalmassá minősítés körében az ajánlatkérői vizsgálat kiterjed a 9. a) pont szerint a szakemberek rendelkezésre állására és a teljesítésben részt vevő személyek szakmai felkészültségére és gyakorlatára.
Az ajánlatkérő a szerződés teljesítésére alkalmatlannak kívánta minősíteni a részvételre jelentkezőt a részvételi felhívás 9. b) pontja alapján, amennyiben az ajánlattevővel nincs szerződéses jogviszonyban az eljárások lebonyolításába bevonni tervezett, legalább 2 éves közbeszerzési eljárások bonyolításában szerzett gyakorlattal rendelkező, legalább 5 fő felsőfokú végzettségű szakember, ezen belül 1 fő jogi, 1 fő felsőfokú közgazdasági, 1 fő műszaki egyetemi vagy főiskolai végzettségű szakember.
Kérelmező 2003. december 3-án nyújtott be jogorvoslati kérelmet ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. Jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg ajánlatkérő közbeszerzési eljárást indító részvételi felhívásra vonatkozó döntését, állapítsa meg a jogsértést, ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárást függessze fel.
Indoklásként előadta, hogy álláspontja szerint ajánlatkérő jogsértő módon határozta meg a beszerzés tárgyát. A megkötendő szerződésnek arra a részére, amely a jogi tanácsadás, jogi tevékenység körébe tartozik, csak ügyvéddel köthető szerződés. A részvételi felhívás szerint azonban ajánlatkérő egy ajánlattevővel kíván szerződést kötni a nem jogi jellegű és a jogi jellegű feladatokra is. Az ügyvédekről szóló 1998. évi XI. törvény (a továbbiakban: Ütv.) 5. § (2) bekezdése szerint jogi tanácsadásra, ügyfél képviseletére kizárólag ügyvéddel szabad szerződést kötni, minden más megoldás törvénysértő. Jogszerűen csak az ügyvédi feladatok körébe nem tartozó feladatokra lehetett volna közbeszerzési eljárást lefolytatni, illetve részvételi felhívást kiírni. Álláspontja szerint azért is jogsértő a közbeszerzési eljárás indítása, mert a Kbt. 6. § i) pontja alapján az ügyvédi tevékenység nem tartozik a Kbt. hatálya alá.
A sérelmezett jogsértés az ügyvédi kar egészét érinti, erre tekintettel a kérelmező az Ütv. 109. § (2) bekezdése szerint jogosult az ügyvédek jogainak védelmére, ennek alapján ügyfélképessége fennáll.
A jogsértésről történő tudomásszerzés időpontjaként 2003. november 19-ét, a részvételi felhívás közzétételének napját jelölte meg.
Jogorvoslati kérelme kiegészítésében hivatkozott arra is, hogy az ajánlatkérő eljárása azért is jogsértő, mert a beszerzés tárgyának egy része - az ügyvédi tanácsadás - a Kbt. 6. § i) pontja és a 9. § (2) bekezdése szerint nem lehet közbeszerzési eljárás tárgya. Erre vonatkozóan ajánlatkérő önkéntesen sem alkalmazhatja a Kbt.-t. Ajánlatkérő magatartásával a Kbt. verseny tisztaságának alapelvi rendelkezését is sérti, mert a beszerzés tárgyának egy része tekintetében a részvételi felhívás olyan kört zár el a jelentkezéstől, amely a feladat ellátására monopóliummal rendelkezik. Kérelmező hivatkozott arra is, hogy a törvénysértő felhívás alapján kötött szerződés törvénybe ütközőnek minősül, amely a semmisség megállapítását vonhatja maga után.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati kérelemnek - mint megalapozatlannak - az elutasítását. Észrevételében előadta, hogy a jogorvoslati kérelem benyújtását megelőzően kérelmező közvetlenül fordult ajánlatkérőhöz az általa jogsértőnek minősített felhívással kapcsolatosan. Ajánlatkérő a megkeresésre adott válaszát egyben a jogorvoslati eljárásban érdemi észrevételnek is tekinti. Előadta, hogy ajánlatkérőnél lényegében nagyszámú közbeszerzési eljárás nem fordult elő, azonban a 2004-től hatályba lépő új közbeszerzési törvény alapján a közbeszerzési eljárások száma lényegesen megnövekedik. Ezért szükséges olyan cég igénybevétele, amely jártas a közbeszerzési eljárások bonyolításában. A közbeszerzési eljárás tárgya lényegében bonyolítást jelent, mely körben a bonyolító cég segítséget nyújt az adminisztrációs feladatok ellátásában (bontási eljárások, eredményhirdetés, kézbesítés). A bonyolítónak nem feladata jogi munka végzése, a jogi jellegű feladatok, így felhívás készítése, szerződéstervezet összeállítása stb. ajánlatkérő feladata marad. Az 1 fő jogi végzettségű munkatárs megjelölését azért tartották indokoltnak a részvételi felhívásban, mert e kitétel hiányában általában ellenőrzést végző cégek jelentkeznek, amelyek viszont olyan mélységig a bonyolítást nem tudják végezni, mint amilyenre ajánlatkérőnek szüksége van. Ajánlatkérő elvárása nem ügyvédi és nem jogtanácsosi tevékenység ellátása.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem nem megalapozott.
A Döntőbizottságnak abban a jogkérdésben kellett állást foglalnia, hogy ajánlatkérő részvételi felhívásában foglalt elő írások megfelelnek-e a Kbt. szabályainak.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, ajánlatkérő tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy a beszerzés tárgya szolgáltatás, nevezetesen közbeszerzési eljárások lebonyolítása. A jelen esetben a közbeszerzési eljárások lebonyolítása olyan jellegű munkát foglal magába, amely nem igényel ügyvédi tevékenységet, nem igényel ügyvédi közreműködést, nem is kizárólagosan ügyvédek által végezhető tevékenység. Ajánlatkérő beszerzése szűk körű bonyolításra vonatkozott.
Ebből következően ajánlatkérő a beszerzés tárgyában megjelölt szolgáltatás vonatkozásában jogszerűen döntött a közbeszerzési eljárás lefolytatásáról.
A Döntőbizottság, kérelmező azon álláspontját egyébként nem vitatja, hogy maga az ügyvédi tevékenység nem tartozik a Kbt. 6. § i) pontja hatálya alá, és a Kbt. hatálya alá nem tartozó beszerzés tekintetében valóban önkéntes alapon sem lehet közbeszerzési eljárást lefolytatni. Jelen esetben azonban egyértelmű, hogy a beszerzés tárgya nem ügyvédi tevékenység.
A Kbt. 44. § (2) bekezdés biztosítja ajánlatkérőnek, hogy az ott felsoroltak alapján meghatározza az ajánlattevőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmasságát. E körben a Kbt. 44. § (2) bekezdés c) pontja alapján ajánlatkérő kérheti azoknak a szakembereknek, illetve vezetőknek a megnevezését képzettségük ismertetésével, akiket be kívánt vonni a teljesítésbe. Ennek a jogszabályi rendelkezésnek a szem előtt tartásával került a részvételi felhívás 9. b) pontja meghatározásra, mely figyelemmel a fent idézettekre nem volt jogsértő.
Ajánlatkérő ezen előírásával olyan bonyolítói cég jelentkezését várta el, amely rendelkezik felsőfokú végzettségű szakemberekkel, köztük jogi végzettségűvel is, azonban e vonatkozásban csak szerződéses jogviszony fennállását követelte meg, így a jogi végzettségű szakember megbízási jogviszony alapján akár ügyvéd is lehet. Ez önmagában is a jogorvoslati kérelem megalapozatlanságára utal, figyelemmel arra a kialakult gyakorlatra is, hogy számos ügyvéd külön megbízási jogviszony alapján nyújt lebonyolító cégek részére ügyvédi tevékenységet. A Döntőbizottság megítélése szerint az ilyen fajta ügyvédi közreműködés - szemben kérelmező álláspontjával - nem minősíthető jogsértőnek. Azt ugyanis sem az Ütv., sem más jogszabály nem köti ki, hogy konkrétan milyen formában valósuljon meg az ügyvédi közreműködés, erre tekintettel a felek rendelkezési szabadsága fennáll.
Ajánlatkérő az eljárását a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapította, mely szakasz szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha az ellenszolgáltatás vagy egyéb szerződéses feltételek meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását.
Ajánlatkérő az eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy a nyílt vagy meghívásos eljáráshoz szükséges konkrét követelményrendszer az eljárás indításakor nem határozható meg, így az ellenszolgáltatás az árképzés feltételeinek, illetve a teljesítéssel kapcsolatos feladatok egyes elemeinek végleges kialakítása érdekében tárgyalások folytatása szükséges.
Ebből következően a tárgyalások alapján konkretizálódhatnak még inkább a lebonyolítással kapcsolatos feladatok, többek között az is, hogy a lebonyolítással kapcsolatosan van-e olyan igénye ajánlatkérőnek, hogy kimondottan jogi jellegű feladatot is a bonyolító szervezet részére kíván áthárítani, vagy pedig saját hatáskörében kívánja végeztetni. Ajánlatkérő egyebekben munkaviszonyban áll jogi végzettségű, jogtanácsosi munkakört ellátó munkavállalókkal, akik a jogtanácsosi tevékenységről szóló 1983. évi 3. tv. alapján jogszerűen végezhetnek közbeszerzési eljárások körében felmerülő jogi tevékenységet, így jogi tanácsadást, szerződés készítését, illetve jogi képviselet ellátását.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a fent idézett törvényerejű rendelet alapján jogtanácsosok is jogszerűen végezhetnek jogi tevékenységet.
Ebből következően jogsértés a részvételi felhívás kiírása körében az eljárás jelen szakaszában nem állapítható meg.
A Döntőbizottság más szervezetekhez hasonlóan csak kötelező jogi képviselet esetén vizsgálhatja a képviselet jogszerűségét. Így a Döntőbizottság megjegyzi, hogy nem feladata és nem hatásköre az Ütv. rendelkezéseinek való megfelelés vizsgálata, hatáskörébe a Kbt. 76. §-ában foglaltak tartoznak.
A Döntőbizottság az eljárás során ideiglenes intézkedést nem hozott, mert annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a jogorvoslati kérelmet mint megalapozatlant elutasította, és a h) pont alapján határozott a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. január 9.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.