KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0991/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.641/14/2003.
Tárgy: az A.L. Instruments Kft. jogorvoslati kérelme a Vas Megyei Markusovszky Kórház, ill. a PharmaDose Kft. beszerzése ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Az A.L. Instruments Kft. (1047 Budapest Baross u. 53., képv.: dr. Petz László ügyvéd, 1135 Budapest, Tahi út 53-59., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét - melyet a Vas Megyei Markusovszky Kórház (9700 Szombathely Markusovszky Lajos u. 3., továbbiakban: kérelmezett I.) és a PharmaDose Kft. (1114 Budapest, Bartók Béla út 15/A, továbbiakban: kérelmezett II.) 2004. és 2005. évi klinikai laboratóriumi vegyszerek közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzése ellen indított - a Döntőbizottság elutasítja. A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Kérelmezett I. a Közbeszerzési Értesítő 2000. június 21-én megjelent számában nyílt eljárás lefolytatására ajánlati felhívást tett közzé a kórház teljes körű gyógyszerellátási rendszerének egyéni gyógyszerellátási rendszerben történő megszervezésére és működtetésére 1000-féle gyógyszer és 25-féle infúzió vonatkozásában, beleértve a rendszer működtetéséhez szükséges tárgyi és személyi feltételek teljes körű biztosítását. A 2000. szeptember 22-én tartott eredményhirdetésen a Hungaropharma Rt. és a MedWinners Kft. közös ajánlatát hirdette ki nyertesnek, velük a közbeszerzési szerződést 2000. október 20-án megkötötte. A közös ajánlattevők a tevékenység ellátására gazdasági társaságot hoztak létre. Kérelmezett I. és e gazdasági társaság - kérelmezett II. - 2001. május 21-én előszerződést kötöttek, melyben kötelezettséget vállaltak arra, hogy az intézeti gyógyszertár működtetési feladatainak a kérelmezett II. általi átvállalására szerződést fognak kötni. A szerződés 2001. október 31-én jött létre.
Kérelmező 2003. december 8-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Kérte a jogsértés megállapítását, a beszerzésre vonatkozó döntés megsemmisítését, ideiglenes intézkedésként a szerződéskötés megtiltását. Kérelme indokaként előadta, hogy kérelmezett II. 2003. november 21-én történt írásbeli felkérésére 65 279 203 Ft összértékben árajánlatot tett laboratóriumi termékekre. November 28-án árajánlatával kapcsolatban választ kért kérelmezett II.-től, választ nem kapott, ám tudomására jutott, hogy a kérelmezett II. kérelmezett I. részére végez beszerzést a 2000. évben lefolytatott közbeszerzési eljárás révén. Álláspontja szerint kérelmezett II. ajánlatkérőként nem járhatna el, csak lebonyolítóként - ha pedig ajánlatkérőként járna el, akkor köteles lenne a Kbt. szabályai szerint közbeszerzési eljárást lefolytatni, annál is inkább, mert kérelmezett II. a 2000. évi közbeszerzési eljárás nyerteseként önként vállalta a Kbt. szabályainak önkéntes alkalmazását. E tény egyben megalapítja a Döntőbizottság hatáskörét az ügyben való eljárásra.
Sérelmezte továbbá, hogy kérelmezett II. a 2004. és 2005. évi klinikai laboratóriumi vegyszer beszerzés tárgyában a kérelmező árajánlat tételre való felhívását megelőzően döntött.
A jogorvoslati eljárásban 2004. január 4-én tartott tárgyaláson előadta, hogy tudomása van arról, hogy a Diagnosztikum Rt. leszállított a kérelmezett II. részére egy kb. 10 millió Ft értékű véralvadás-vizsgáló automata készüléket, mely készülék nem volt tárgya a 2000. évi közbeszerzési eljárásnak, így kérelmezett II. a 2000. évi közbeszerzési eljárásban megkötött szerződés ürügyén az annak teljesítése keretébe nem tartozó termékeket is beszerez közbeszerzési eljárás mellőzésével kérelmezett I. részére. A tárgyalást követően benyújtott január 9-én kelt beadványában jelezte, hogy kérelmezett II. a 2000. október 20-án kötött szerződésben vállalt kötelezettsége ellenére most folytatott le először pályáztatási eljárást, melynek során nem alkalmazta a közbeszerzési szabályok alkalmazását. Jelezte továbbá, hogy tudomása szerint a kérelmében sérelmezett pályáztatási eljárásban ténylegesen a kérelmezett I. beszerzési bizottsága hozza meg a döntést, kérelmezett II. tehát valójában lebonyolítói státuszban jár el.
Kérelmezett I. kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Előadta, hogy nem szerzett be 2004. és 2005. évekre klinikai labor vegyszereket, a 2000. évi közbeszerzési eljárás eredményeképpen 5 évig ez a beszerzés kérelmezett II. szerződéses kötelezettsége. Úgy véli, hogy kérelmezett II. a szerződés teljesítése érdekében kért ajánlatot kérelmezőtől.
Kérelmezett II. kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Elő adta, hogy a 2000. évi közbeszerzési eljárás nyerteseként megkötött szerződés alapján öt évig ő látja el kérelmezett I.-et laboratóriumi vegyszerekkel.
A szerződés teljesítése érdekében 2004. és 2005. évre megpályáztatta a hazai beszállítókat abból a célból, hogy a legkedvezőbb feltételek mellett jusson a kérelmezett I. részére szállítandó termékekhez.
Közölte, hogy a jogorvoslati kérelem egyébként is elkésett, mert közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetén a Kbt. 79. § (8) bekezdése értelmében a jogsértésről való tudomásszerzés időpontjaként a közbeszerzési szerződés megkötését kell tekinteni, e szerződés 2000. október 20-án történt megkötése óta a 90 napos jogvesztő határidő letelt. A jogorvoslati eljárásban tartott tárgyalást követően előterjesztett észrevételében előadta, hogy a kérelem akkor is elkésettnek tekintendő, ha a 2004. 2005. évre történő beszerzésére vonatkozik, mert kérelmező a tárgyaláson úgy nyilatkozott; hogy erről október 25-én szerzett tudomást.
A tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy 2004. és 2005. évre nem szerzett be a közbeszerzési értékhatárt elérő értékű terméket a 2000. október 20-án megkötött szerződés teljesítéseként. Felhívásra becsatolta azon termékek árazott jegyzékét, amelyeket a jogorvoslati kérelem előterjesztését megelőző 90 napon belül szerzett be kérelmezett I. részére. A tárgyalást követően nyilatkozott továbbá, hogy kérelmező állításával szemben nem szerzett be a Diagnosztikum Kft.-től véralvadás-vizsgáló automata készüléket.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján a következőket állapította meg:
A Döntőbizottságnak abban a kérdésben kellett döntenie, hogy a jogorvoslati kérelemben kifogásolt pályáztatási eljárás helyett a kérelmezett I.-nek, vagy a 2000. évben lefolytatott közbeszerzési eljárása nyertesének, kérelmezett II.-nek a 2000. október 20-án megkötött közbeszerzési szerződés teljesítése keretében kötelezettsége lett volna-e közbeszerzési eljárás lefolytatása. A kérdés eldöntéséhez a 2000. évi közbeszerzési eljárás hátterét kellett megvizsgálni.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást a kórház teljes körű gyógyszerellátási rendszerének megszervezését és működtetését (továbbiakban: gyógyszerellátás) egyéni gyógyszerellátási rendszerben végző vállalkozó kiválasztása céljából írta ki. A közbeszerzési szerződés alapján az eljárás nyertese 5 év időtartamra kizárólagos jogot kapott a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatás ellátására. E kizárólagos jog a nyertest - kérelmezett II. jogelődjét - az 5 éves időtartam alatt a kórházzal - kérelmezett I.-vel - szemben is megilleti. Ebből következik, hogy 2000. október 20-tól 2005, október 20-ig kérelmezett I. nem jogosult intézménye gyógyszerekkel való ellátására, így ebből a célból nem is kell közbeszerzési eljárást lefolytatnia.
Kérelmezett II. mint a gyógyszerellátási tevékenység végzésének jogosultja nem minősül a Kbt. 1. §-ában meghatározott alanyok egyikének sem, azaz szervezeti minőségénél fogva nem tartozik a Kbt. 1. §-ában meghatározott, a Kbt. szabályait alkalmazni köteles alanyi körbe.
Kérelmező arra hivatkozott, hogy kérelmezett II. a közbeszerzési szerződésben vállalta a Kbt. szabályainak önkéntes alkalmazását, ezért a gyógyszerellátási szolgáltatás keretében az egyes gyógyszereket csak közbeszerzési eljárás lefolytatásával szerezhetné be.
Kérelmezett I. és a nyertesek által 2000. október 20-án megkötött, kérelmezett II. által átvállalt szerződés "8. § Eladási árak/Szállítási feltételek" c) pontjában a felek ekként állapodtak meg: "A szokásos piaci ár kialakításával kapcsolatban ajánlattevők vállalják, hogy bizonyos termékeket - amennyiben ezen termékek beszerzése egyébként a Közbeszerzési törvény (Kbt.) hatálya alá tartozna - pályáztatás útján szereznek be a kórház számára. Az ilyen eljárásokkal kapcsolatban ajánlattevők vállalják, hogy a Kbt. 2. § (4) bekezdése b) pontja szerinti jogosultságukkal élve a pályáztatás kapcsán a Kbt. szabályai szerint fognak eljárni."
A szerződés ezen pontjában kérelmezett II. jogelődje tehát azt vállalta, hogy pályáztatás útján szerzi be azokat a termékeket, amelyekre vonatkozó beszerzés egyébként a Kbt. hatálya alá tartozna.
A szerződés idézett pontjában szerepel az is, hogy kérelmezett II. jogelődje - azaz kérelmezett l. - a Kbt. 2. § (4) bekezdése b) pontja szerinti jogosultságával élve a pályáztatás kapcsán a Kbt. szabályai szerint fog eljárni.
A Kbt. nem szabályozza az általában vett alávetést, így azt, hogy kérelmezett II. a szerződés teljesítési körében jogosult volt-e - ezáltal a szerződés hivatkozott pontja alapján köteles is - a Kbt. szabályai alkalmazására, a Kbt. rendelkezései alapján kell megállapítani.
A Kbt. alanyi hatálya alá tartozó azon ajánlatkérőket, melyek az 1. §-ban rögzített kötelező alanyi körön kívül esnek, a Kbt. 2. § (4) bekezdése határozza meg a következők szerint: "E törvény szabályai szerint jogosult eljárni
a) az l. §-ban meghatározott szervezet a (3) bekezdés szerinti értékhatár alatti értékű - a központosított közbeszerzés hatálya alá nem tartozó - beszerzése során;
b) az 1. § e) pontja szerinti szervezet a közszolgáltató tevékenységével közvetlen össze nem függő beszerzése során;
c) az a szervezet, amely támogatásra irányuló igényt nyújtott be."
A felek a szerződésben a b) pontra hivatkoztak, ami az 1 § e) pontjában meghatározott szervezetnek a közszolgáltató tevékenységével közvetlenül össze nem függő beszerzései esetére ad jogosultságot a Kbt. szabályai szerinti eljárásra.
Az egészségügyi szolgáltatás az egészségügyi szolgáltatásokról szóló 2003. évi XLIII. törvény 1. § (1) bekezdése értelmében közszolgáltatásnak minősül, e törvény 2. § (1) bekezdésében hivatkozott, az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény 3. § e) pontja alapján a gyógyszerellátás egészségügyi szolgáltatás, azaz közszolgáltatás.
Az l. § e) pontja szerinti szervezet a Magyar Köztársaság Polgári Törvénykönyvéről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 685. §-ának c) pontja szerinti gazdálkodószervezet vagy a helyi önkormányzat feladatkörébe tartozó közszolgáltatás céljából alapított önkormányzati intézmény, ha országos, regionális vagy helyi közszolgáltató tevékenység gyakorlására jogszabály alapján kizárólagos jogosítvánnyal rendelkezik".
Az 1. § e) pontja, valamint a 2. § (4) bekezdés e) pontja összevetése alapján rögzíthető; a gazdálkodószervezet köteles a Kbt. szabályai szerint eljárni, ha közszolgáltató tevékenysége gyakorlására jogszabály alapján kizárólagos jogosítvánnyal rendelkezik, és jogosult, ha közszolgáltató tevékenységével közvetlenül össze nem függő beszerzést végez.
Kérelmezett II. nem jogszabály alapján, hanem a kérelmezett I.-vel megkötött szerződés alapján rendelkezik kizárólagos jogosítvánnyal a gyógyszerellátásra nézve, ezért nem tartozik a Kbt. rendelkezéseit alkalmazni köteles szervezetek körébe.
Kérelmezett II. a közszolgáltató tevékenységével közvetlenül összefüggő tevékenységével kapcsolatosan végzi a gyógyszerbeszerzéseket; ezért a 2. § (4) bekezdés e) pontja szerint nem jogosult a Kbt. szabályai szerinti eljárásra. Ezért hiába szerepel a szerződésben a Kbt. 2. § (4) bekezdés b) pontjára való utalás, e rendelkezés alapján nem lehetett kérelmezett II.-nak közbeszerzési eljárást lefolytatni kérelmezett I. gyógyszerellátása érdekében.
Felmerül a kérdés, hogy akkor kérelmezett II.-nak a szerződés 2000. október 20-án történt megkötésétől kezdve jelen időpontig hogyan kellett eljárnia a szerződéssel kapcsolatos beszerzései tekintetében.
2003. június 30-án hatályba lépett az egészségügyi szolgáltatókról és egészségügyi közszolgáltatások szervezéséről szóló 2003. évi XLIII. törvény.
A törvény tételesen szabályozza az egészségügyi ellátás szabályait. A 15. § alapján az ellátási szerződés megkötésére nyilvános pályázatot (és nem közbeszerzési eljárást) kell kiírni, az ellátandó egészségügyi szervezetnek az ellátási szerződést e pályázat nyertesével kell megkötni. A törvény az ellátási szerződés (a 27. § szerint: közreműködői szerződés) teljesítése körében nem írja elő a Kbt. szabályai szerinti eljárást.
Mivel kérelmezett II. a 2000. október 20-án megkötött szerződésben vállalta a pályáztatás útján való beszerzést, úgy 2003. június 30. előtt, mint ez időpont után ilyen módon kell beszereznie a gyógyszereket.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmezett I. és kérelmezett II. nem jogtalanul mellőzte a közbeszerzési eljárást a gyógyszerbeszerzések során, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Kétségtelen, hogy kérelmezett II. nem a szerződésnek megfelelően járt el, amikor ajánlatot kért be egyes cégektől - így kérelmezőtől is - a gyógyszerek szállítási feltételeire, mert az ajánlatkérés nem azonos a szerződés szerinti "nyilvános pályázattal".
A Döntőbizottság azonban a kérelmet ebben a tekintetben nem vizsgálta.
A Kbt. 76. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik
a) a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt indult eljárás lefolytatása;
b) az 5. §-ban foglaltak, valamint a közbeszerzési eljárás alapelvei, illetőleg szabályai megsértésével kapcsolatos eljárás lefolytatása;
c) az ajánlatkérő döntésével szemben bármely érdekelt által benyújtott kérelem elbírálása.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a 2000. október 20-án megkötött szerződés teljesítése módjának vizsgálata a 76. § (1) bekezdése alapján nem tartozik a hatáskörébe, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a fenti megállapításai csak a 2000. október 20-án megkötött közbeszerzési szerződés tárgyaira vonatkoznak.
A közbeszerzés mellőzése jogsértés rendkívüli súlyára tekintettel a Döntőbizottság hivatalból vizsgálta, hogy kérelmezett I . a közbeszerzési szerződés ürügyén nem szerzett-e be közbeszerzési eljárás mellőzésével olyan termékeket, amelyek nem képezték a 2000. október 20-i közbeszerzési szerződés tárgyát.
Kérelmezett I. nyilatkozott, hogy a tárgyidőszakban beszerzést nem végzett.
Kérelmezett II. a Döntőbizottság felhívására becsatolta a jogorvoslati kérelem előterjesztésétől számítottan 90 napra visszamenő időtartamban történő beszerzéseinek árazott listáját.
A listában szereplő termékek összértéke 3 245 890 Ft.
A Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján a beszerzés akkor tartozik a Kbt. hatálya alá, ha annak érték a beszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a külön meghatározott összeget. A (3) bekezdés szerint a közbeszerzési értékhatárt az éves költségvetési törvény határozza meg. A 2003. évi költségvetési törvény szerint ez érték árubeszerzés esetén 20 millió Ft.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmezett II. által eszközölt beszerzés nem érte el a közbeszerzési értékhatárt, ezért kérelmezettek terhére a hivatalból történő vizsgálat körében jogsértést nem állapított meg.
Kérelmező a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson felvetette, hogy kérelmezett II. a Diagnosztikum Rt.-től közbeszerzési eljárás mellőzésével beszerzett egy 10 millió Ft értékű véralvadás-vizsgáló automata készüléket.
A Döntőbizottság felhívására kérelmezett II. nyilatkozott, hogy részéről nem történt ilyen beszerzés, ezért a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Kérelmező a Döntőbizottsághoz a tárgyalást követően beadványt intézett, melyben kérte annak megállapítását, hogy kérelmezett II. "valójában egy leplezett lebonyolítói (megbízási) szerződés alapján jár el úgy, hogy a kórház a beszerzéseire irányadó Kbt. a szabályokat nem tartja be, nem teljesíti." A kérelem annak tartalmát illetően a kérelmezett I. és kérelmezett II. jogelődje (a nyertes ajánlattevők) által 2002. október 20-án kötött szerződés, kérelmezett I. és kérelmezett II. által 2001. május 7-én kötött előszerződés és 2001. október 31-én kötött szerződés teljesítésével kapcsolatos, e szerződések teljesítési módját tekinti a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzésnek.
A Kbt. 79. § (8) bekezdése alapján a jogorvoslati kérelem előterjesztésére nyitva álló határidő tekintetében a jogsértő esemény bekövetkezésének közbeszerzési eljárás mellőzése esetén a szerződés megkötését kell tekinteni.
A Döntőbizottság a kérelmezettek nyilatkozata és kérelmezett II. által csatolt beszerzési lista alapján megállapította, hogy a szerződések teljesítése körében kérelmezettek nem kötöttek közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzésre irányuló szerződést, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § a) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest 2004. január 15.
Dr. Csitkei Mária s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos