KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1493/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.659/7/2003.
Tárgy: a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás az Informatikai és Hírközlési Minisztérium közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által az Informatikai és Hírközlési Minisztérium (1077 Budapest, Dob u. 75-81., képviseli: Dr. Bűrös László ügyvéd, 1092 Budapest, Kinizsi út 21-25., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Munkavállalói PC-programjának banner-, sajtó- és DM-kampányával kapcsolatos lebonyolítási feladatok elvégzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (2) bekezdését és a 62. § (2) bekezdésében foglaltakat, ezért ajánlatkérővel szemben 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2002. december 11-én a Közbeszerzési Értesítőben részvételi felhívást tett közzé tárgyalásos közbeszerzési eljárás lefolytatására "médiatervezés, különös tekintettel a nyomtatott médiamegjelenésekre, melyek az elektronikus, az on-line médiát, valamint a szabadtéri felületeket, továbbá médiafoglalás, médiavásárlás, különös tekintettel a nyomtatott médiamegjelenésekre, de beleértve az elektronikus, az on-line médiát, valamint a szabadtéri felületeket is" tárgyában.
A lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként a nyertes ajánlattevővel a Berg Média Budapest Kft.-vel 2003. május 9-én került a szerződés aláírásra. A szerződésben rögzítésre került, hogy a keretszerződés tárgyának teljesítése egyedi szerződések megkötésével történik. A felek a szerződésben rögzítették, hogy a szerződés határozott időtartamú, a keretösszeg a bruttó 237 500 000 Ft, azaz bruttó kettőszázharmichétmillió-ötszázezer forint kimerülésének időpontjáig, de legkésőbb az aláírástól számított 1 évig érvényes és hatályos.
Ennek a szerződésnek alapján ajánlatkérő 2003. május 12. és július 31. között szemléletformáló kampányt bonyolított le "Az internet. A világ megismerhető" szlogenű kommunikációs kampányt, melynek elsődleges célja volt az internettel kapcsolatosan megnyilvánuló negatív beállítódás megváltoztatása. Ezt követően 2003. november-decemberben is kampányt tervezett, a leghatékonyabbnak bizonyult hirdetési eszközöket kívánták alkalmazni. Ajánlatkérő az év végén pedig kiegészítő kampányt kívánt lefolytatni. A kiegészítő kampány célja, hogy egy konkrét, az otthoni számítógép- és internetpenetráció növelését célzó, ajánlatkérő által kidolgozott programra "munkavállalói PC- program"-ra hívja fel a figyelmet.
"A munkavállalói PC-program" két, az IHM által kezdeményezett és az Országgyűlés által elfogadott törvénymódosításon alapul, amely az eddigieknél sokkal kedvezőbb feltételek mellett teszi lehetővé a munkaadók dolgozóinak otthoni használatra a számítógépet, illetve internet-hozzáférést. Az egyik módosítás a számítógép elszámolhatóságát gyorsítja fel és lehetővé teszi, hogy a vállalatok az idei évtől a korábbi 3 év helyett 2 év alatt írhassák le a megvásárolt, bérelt, vagy lízingelt számítástechnikai eszközöket. A másik módosítás a személyi jövedelemadó- törvényt érintette. A törvénymódosítás a 44%-os személyi jövedelemadó, illetve a 27%-os társadalombiztosításijárulék-fizetési kötelezettséget megszüntette abban az esetben, ha a dolgozóiknak otthoni használatra biztosítanak számítógépet és internet- használatot, sőt a vállalatok a kétévesnél idősebb PC-ket ugyancsak személyi jövedelemadó- és társadalombiztosításijárulék mentesen adhatják a dolgozók tulajdonába. "A munkavállalói PC-program" (MPCP) célja a munkaadókat célzó, az ő érdeklődési körükbe tartozó gazdasági sajtóban, szaklapokban, valamint az internetes szakportálokon történő meghirdetése a "Munkavállalói PC-program"-nak, illetve direct mail (DM) kampányban a cégek gazdasági és humán erőforrás vezetőinek figyelemfelhívása a kampányra.
Ezen előzmények után ajánlatkérő 2003. december 1-jén tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy hirdetmény közzététele nélküli közbeszerzési eljárást indít a Kbt. 70. § (2) bekezdése alapján a "Munkavállalói PC-programjának banner-, sajtó- és DM-kampányával kapcsolatos lebonyolítói feladatok elvégzése tárgyában."
Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy a választott jogalap fennáll, hiszen a keretmegállapodásban a vállalkozói díj 237 500 000 Ft-ban került rögzítésre, a beszerzés tárgyaként megjelölt program tervezett költsége pedig 27 M Ft. A korábbi keretszerződésben rögzített összeg pedig nem fedezi ennek a kampánynak a költségét.
Ajánlatkérő ajánlati felhívást is készített, melyben meghatározta az eljárás lefolytatásának menetét, mely szerint az ajánlattételi határidő a kézhezvételtől számított 4. munkanap, az első tárgyalás időpontja pedig a bontást követő 3. munkanap.
Az ajánlati felhívás tartalmazta az ajánlattevőtől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait, valamint a felhívás szerint az elbírálás szempontját, amely a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás volt.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 13. pontjában rögzítette, hogy a Kbt. 62. § (2) bekezdése szerint a kiegészítő vállalkozási szerződés megkötésére az ajánlattevővel az eredményhirdetést követő napon, amennyiben ez nem munkanap, úgy az azt követő első munkanapon kerül sor.
Ajánlatkérő ajánlattételre a Berg Média Budapest Kft.-t hívta fel.
A Döntőbizottság elnöke 2003. december 16-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre bocsátott iratokból a Kbt. 70. § (2) bekezdésben foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, ennek alapján indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Indokolásként előadta, hogy 2003 decemberében olyan előre nem látható pályázatmegjelentetési kötelezettségei adódtak, mint az ITP-9 és az ITP-14, amelyek teljesítése kimerítette a keretszerződés által biztosított pénzügyi lehetőséget és a "Munkavállalói PC-program" népszerűsítésére már sürgősen további 25 000 000 Ft pénzügyi fedezetet kellett más feladatoktól átcsoportosítani. Ajánlatkérő számára előre nem volt látható a kiegészítő feladat felmerülése, az szja módosítása lehetővé tette a kedvezményes számítógép otthoni használattal történő biztosítását. Több minisztérium, illetve tárcaközi bizottság is dolgozott a programon, és csak később került nevesítésre, hogy az ajánlatkérő fogja ezt reklámozni a nyomtatott és az on-line médiában. Szakmai szempontból összefügg az internethasználatra vonatkozó szemléletformáló kampánnyal, sőt ezt meghaladóan az internet használatához kedvezményes áron, könnyen beszerezhető módon eszközöket is biztosítani lehet az MPCP-vel. A keretszerződéses összeghez viszonyított kiegészítő szolgáltatás értéke nem éri el, sőt meg sem közelíti a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) pontjában megjelölt értéket. A médiakampány lefolytatását más cégre nem lehetett bízni. Ennek indoka egyrészt a feladat sürgőssége, mivel a munkavállalókat és a munkaadókat a tárgyév vége előtt kellett tájékoztatni a kedvezményes, adókedvezménnyel járó számítógép biztosításának lehetőségéről. Másrészt a számítógép-vásárlási lehetőség meghirdetése a korábban indított internetkampány folytatásának szükségszerű és el nem hagyható részét képezte, hiszen eszközök nélkül az internetes használat nem valósítható meg, valamint fontos figyelembe venni a keretszerződés használatára lefolytatott médiakampányok tapasztalatát, mely szerint az ajánlatkérő igen jelentős megtakarításokat ért el azzal, hogy társadalmi célú reklámokat tudott megjelentetni a nyomtatott és on-line médiában, amelynek díja csak töredéke az egyéb reklámok díjának.
Az ajánlattételi határidőre, 2003. december 5-re a Berg Média Budapest Kft. ajánlatát benyújtotta, ajánlatkérő 2003. december 10-én az ajánlattevővel a tárgyalást lefolytatta, majd 2003. december 15-én nyertesként a Berg Kft.-t ki is hirdette. Az ajánlati felhívásnak megfelelően a nyertes ajánlattevővel a szerződéskötés 2003. december 16-án megtörtént. A szerződés szerint a vállalkozói díj összege 17 368 038 Ft + áfa.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (2) bekezdés szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetén, ha előre nem látható körülmények folytán az építési beruházás, illetve a szolgáltatás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházási munkának, illetve szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé, feltéve, hogy
a) a kiegészítő építési beruházási munka, illetve szolgáltatás értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés értékének ötven százalékát, és
b) a kiegészítő építési beruházási munkát, illetve szolgáltatást aránytalan nehézség nélkül nem lehet műszakilag vagy gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől, vagy
c) az elválasztható építési beruházási munka, illetve szolgáltatás feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy jelen esetben a jogszabályban megjelölt feltételek fennállnak-e.
A fenti szakasz alkalmazása azt feltételezi, hogy az ajánlatkérőnek van egy építési beruházás, vagy szolgáltatás megvalósítására vonatkozó szerződése, amelynek teljesítése folyamatban van. Ahhoz, hogy a szerződés teljesülni tudjon, szükséges további munkák elvégzése. E szakasz szerint ezek a munkák akkor végezhetők el, ha a fent idézett jogszabály alapján fennáll az a) + b), illetve a) + c) pontban foglalt feltétel.
A Döntőbizottság megítélése szerint különös körültekintéssel kell vizsgálni fenti eljárásfajta feltételeinek fennállását az olyan típusú közbeszerzési eljárások esetében, amikor az alap közbeszerzési eljárásban a beszerzés tárgyát nem egyedi konkrét feladat elvégzése képezte, hanem - mint jelen esetben is - a felek egy keretmegállapodást kötöttek, amely alapján többféle feladat elvégzésének megvalósítását tervezték.
Az alapszerződés fennállását jelen esetben a felek oly módon határozták meg, hogy a megvalósítandó feladatokhoz rendeltek egy keretösszeget, és rögzítették, hogy a szerződés a keretösszeg erejéig, de legfeljebb az aláírástól számított egy évig érvényes.
Ajánlatkérő által sem vitatottan a keretösszeg kimerülése megtörtént, hiszen a jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladat megvalósításához már többletforrást kellett igénybe venni, a pénzügyi fedezetet más feladatoktól kellett átcsoportosítani. Ebből következően a - korábbi szerződésben rögzített - keretösszeg kimerült, tehát a szerződés teljesülése megtörtént. Ennek alapján a fenti jogszabályhelynek nem valósul meg az a feltétele, hogy jelen beszerzés nélkül a korábbi szerződés ne lenne teljesíthető, hiszen a korábbi szerződés a meghatározott keretösszeg felhasználására figyelemmel teljesült.
Figyelemmel arra a körülményre, hogy nem valósult meg az a feltétel, hogy a beszerzés tárgyaként megjelölt munka elvégzése a korábban kötött szerződés teljesítéséhez szükséges, így a Döntőbizottság már azt nem vizsgálta, hogy a jogszabályban előírt a) + b) , illetve az a) + c) pontban foglalt feltételek megvalósulnak-e.
A fentiekből következően ajánlatkérő a Kbt. 70. § (2) bekezdésére alapított eljárása jogsértő volt.
A Döntőbizottság a továbbiakban megállapította, hogy ajánlatkérő ajánlati felhívása nem felelt meg a Kbt. rendelkezéseinek.
A Kbt. 62. § (2) bekezdése értelmében a szerződés megkötésének időpontja - a Kbt. 71/B. § (3)-(4) bekezdése szerinti eset kivételével - nem határozható meg az eredményhirdetést követő naptól számított nyolcadik napnál korábbi és a harmincadik napnál későbbi időpontban.
A Kbt. 71/B. § (3) és (4) bekezdésének rendelkezései a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontja, valamint a Kbt. 70. § (1) bekezdés d) pontja szerinti eljárásfajtára vonatkoznak.
A Kbt. fenti rendelkezései alapján egyértelműen megállapítható, hogy az ajánlatkérő által választott - a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontja szerinti - eljárásfajta esetén érvényesülnie kell a Kbt. 62. § (2) bekezdésében meghatározott szerződéskötési időpontnak.
Ajánlatkérő ezzel ellentétesen felhívása 13. pontjában azt rögzítette, hogy az eredményhirdetést követő napon, amennyiben pedig ez nem munkanap, akkor az azt követő munkanapon köti meg az eljárást lezáró szerződést. Ajánlatkérő ezzel megsértette a Kbt. 62. § (2) bekezdésében foglaltakat, továbbá jogsértően meg is kötötte a szerződést.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a fenti indokokra tekintettel a jogsértést megállapította, és az f) pont kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra, arra a körülményre, hogy ajánlatkérő jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról, továbbá, hogy jogsértő volt az ajánlati felhívás a szerződéskötés időpontjára vonatkozó rendelkezése, mely oda vezetett, hogy a jogorvoslati eljárás során a jogsértés reparálhatóságára sem volt lehetőség.
A Döntőbizottság személlyel szemben bírságot nem alkalmazott, ugyanis a becsatolt felelősségi rend alapján az eljárásfajta választásáért felelős személy egyértelműen nem volt megállapítható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. január 23.
Dr. Engler Magdolna s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos