KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1591/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.683/16/2003.
Tárgy: a Várfalvi Kft. jogorvoslati kérelme a Győr-Moson-Sopron Megyei Állami Közútkezelő Kht. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Várfalvi Kft. (4024 Debrecen, Varga u. 478., képviseli: dr. ifj. Horváth Tibor ügyvéd - továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, - melyet a Győr-Moson-Sopron Megyei Állami Közútkezelő Kht. (9022 Győr, Batthyány tér 8., képv.: dr. Terényi Katalin ügyvéd - továbbiakban: ajánlatkérő) 2600 tonna útszóró só szállítása 2004. évre tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - a Döntőbizottság elutasítja.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő ajánlati felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 2003. december 10-i számában a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában.
A felhívás 3. a) pontja szerint négy üzemmérnökségre kell leszállítani az összesen 2600 tonna útszóró sót, közülük háromra 600 tonnát, egyre 800 tonnát.
Ajánlatkérő az ajánlattevő műszaki alkalmassága igazolására a felhívás 11. a) pontjában - többek között - előírta
- referencianyilatkozat alapján az előző legfeljebb 3 év legjelentősebb szállításainak ismertetését, különös tekintettel az útszóró só beszerzésére, szállítására, amely tartalmazza a szállítás évét, a megrendelő adatait, az ellenszolgáltatás összegét és az információt nyújtó személy nevét, elérhetőségét,
- műszaki-technikai felszereltség (saját, bérelt vagy lízingelt szállító járművek) leírását.
A 11. b) pont második bekezdésében közölte, hogy alkalmatlannak minősül a szerződés teljesítésére az ajánlattevő és a teljesítésbe a beszerzés 10 százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó, ha nem rendelkezik az utóbbi 3 évben legalább évi 5000 tonna útszóró só beszerzésére és szállítására vonatkozó, igazolt szakterületi vagy önkormányzati referenciákkal, a hatodik bekezdés szerint pedig akkor, ha nem rendelkezik a feladat teljesítéséhez alkalmazni kívánt legalább 2 fő saját állományú, főfoglalkozású, 5 év szakmai gyakorlattal rendelkező tehergépjármű-vezetővel.
A 16. pontban az egyéb információk között közölte, hogy "az ajánlattevőnek önállóan (jelen eljárásban bevonni kívánt alvállalkozók nélkül) kell kielégíteni az alkalmassági szempontokat."
A felhívás 6. a) pontja értelmében az ajánlattételi határidő: 2004. január 7.
Az ajánlati dokumentáció tartalmazta az ÚT2-2.401/1999. Útügyi Műszaki Előírást, valamint nyilatkozatmintákat, referenciára vonatkozó táblázatot.
A dokumentációt a kérelmező, a Suller Kft., a Magyar Plastiroute Kft. és a Solinwest Kft. vásárolta meg.
Kérelmező december 23-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte a felhívás 11. b) pont második és hatodik bekezdésében kikötött alkalmassági feltételt, kérte ezek megsemmisítését. Álláspontja szerint az 5000 tonna útszóró sóra előírt referencia túlzott a beszerzendő 2600 tonnához képest.
A 2 fő saját állományú tehergépjármű-vezetőre vonatkozó előírás sérti az ajánlattevők esélyegyenlőségét, kizárja az ajánlattételből azokat, akik a teljesítéshez teljesítési segédet vesznek igénybe. A szerződésszerű teljesítésnek nem feltétele a saját állományú gépkocsivezető, a kikötés tehát indokolatlan.
A Döntőbizottság D.683/5/2003. sz. alatt ideiglenes intézkedést hozott, a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
Ajánlatkérő észrevételében és a jogorvoslati eljárásban 2004. január 21-én tartott tárgyaláson kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Elsődlegesen a kérelmező ügyfélképessége hiányára hivatkozott. Előadta, hogy kérelmező a Fővárosi Bíróság 3.K.35.234/2000/3. számú, 2001. május 11-én jogerőre emelkedett ítéletével megállapítottan három év időtartamra hamis adatszolgáltatás miatt eltiltásra került a közbeszerzési eljárásokban való részvételtől, az ítélet jogerőre emelkedésétől a 3 év még nem járt le.
A felhívás kérelmező által sérelmezett pontjaira nézve közölte:
Az 5000 tonna útszóró só nem nagyságrenddel több mennyiségű, mint a 2600 tonna. 2001. évben a kiszórt útszóró só 5110 tonna volt, az éves igénye tehát azonos az alkalmassági feltétel szerinti mennyiséggel.
A szakterületi referencia alatt az országos közutak, helyi utak és magánutak síkosság mentesítésére történő szállításokat tekinti, e referenciát azért kötötte ki alkalmassági feltételként, mert a jelen közbeszerzési eljárás kifejezetten utak síkosságmentesítésére alkalmas só szállítására indult.
A 2 fő saját alkalmazású gépjárművezetővel való rendelkezés azért szükséges, mert tapasztalata szerint rendkívül sürgős esetekben a vállalkozó csak saját alkalmazású gépjárművezetővel tudja haladéktalanul leszállítani a szükséges mennyiségű útszóró sót.
A jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson kérelmező kifogásolta, hogy ajánlatkérő 2004. január 7-én 400 tonna útszóró sóra vonatkozóan ajánlatot kért az ajánlati dokumentációt megvásárlóktól, tőle viszont nem. Egyben kifogásolta, hogy ez az ajánlatkérés közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzésre irányult.
Ajánlatkérő a kifogásra közölte, hogy a 400 tonna útszóró só értéke alatta marad a közbeszerzési értékhatárnak, így ezt közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül is be lehet szerezni. Azért vált szükségessé a beszerzés, mert közbeszerzési eljárását a Döntőbizottság felfüggesztette, és nincs raktáron elegendő útszóró sója a havazás bekövetkezésére.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján a következőket állapította meg:
A Döntőbizottság elsődlegesen a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése alapján a Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul.
A (3) bekezdés előírja: "A kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti."
Kérelmező abból a célból vásárolta meg az ajánlati dokumentációt, hogy a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tegyen, kérelme tehát ajánlattevői minőségben előterjesztett kérelemnek tekintendő.
A Kbt. 46. § (1) bekezdés d) pontja alapján azonban nem lehet ajánlattevő, aki "korábbi, három évnél nem régebben lezárult - közbeszerzési eljárásban általa a valóságnak megfelelően ismert, de ettől eltérően közölt adatot (a továbbiakban: hamis adat) szolgáltatott és ezért az eljárásból kizárták, illetőleg a hamis adat szolgáltatását a bizottság vagy a bizottsági határozat bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság jogerős és végrehajtható határozatával megállapította."
A rendelkezésből megállapítható, hogy hamis adatszolgáltatás miatt egy ajánlattevőt kizárhat:
a) az ajánlatkérő,
b) a Döntőbizottság,
c) a bíróság.
A kizárás időtartama 3 év.
Az eljárásból való 3 év időtartamig tartó kizártság kezdő időpontja eltérően alakul az a)-c) pontok szerinti esetekben.
Ha az ajánlatkérő zárja ki az ajánlattevőt a közbeszerzési eljárásból és e döntés ellen az ajánlattevő nem kér jogorvoslatot, akkor a kizárás hatálya a közbeszerzési eljárás lezárulása napján áll be, ez a nap a 3 év kezdő időpontja. A Kbt. 61. § (5) bekezdése értelmében a közbeszerzési eljárás a 6. sz. mellékletben meghatározott minta szerinti hirdetmény (tájékoztató) közzétételével, ha a szerződéskötés később történik, azzal zárul le.
A jogvita tárgyát képező tényállás szerint kérelmező jogorvoslatot kért ajánlatkérő kizárást kimondó döntése ellen.
Az ajánlatkérő által hivatkozott 3.K.35.2341200013. számú, 2001. május 11-én jogerőre emelkedett bírósági ítélet a Baranya Megyei Állami Közútkezelő Kht. ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen a Várfalvi Kft. benyújtott kérelme alapján indult jogorvoslati eljárásban hozott D.310/11/2000. számú, 2000. augusztus 21-én kelt döntőbizottsági határozat bírósági felülvizsgálata iránti perben született. Az ítéletben a bíróság helyben hagyta a Döntőbizottság határozatát, miszerint ajánlatkérőnek a Várfalvi Kft. kizárását kimondó döntése helytálló volt.
A kérelmező ügyfélképessége vizsgálata körében további eldöntendő kérdés, hogy az ajánlatkérő döntése elleni jogorvoslati eljárás kérelmezése esetén hogyan alakul a közbeszerzési eljárásban való részvételtől kizártság kezdő időpontja.
Jogorvoslati eljárás indítása esetén kérdésessé válik az ajánlatkérő döntése helytállósága, függő jogi helyzet keletkezik a kizártság fennállása vagy fenn nem állása tekintetében; így nem lehet azt mondani; hogy az ajánlattevő el van tiltva a közbeszerzési eljárásban való részvételtől, de azt sem, hogy nincs eltiltva. Az eltiltás kezdő időpontja tehát kétséges.
Ha a határozat az ajánlatkérő döntése helytállóságát állapítja meg és a kizárt ajánlattevő nem kéri a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor az eltiltás az ajánlatkérői döntésre visszamenő hatállyal beáll, a kezdő időpont ez esetben a közbeszerzési eljárás lezárulásának a Kbt. 61. § (5) bekezdése szerint számított időpontja.
A Döntőbizottság határozata bírósági felülvizsgálata iránt indult peres eljárás esetén az eltiltás kezdő időpontját a következő rendelkezések alapulvételével lehet megállapítani:
A Kbt. 90. § (2) bekezdése szerint a keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. Ennek a rendelkezésnek ún. tevőleges magatartás esetén van jelentősége, mint pl. a bírság, kérelmezői költségek megfizetése.
A kizárás nem tevőleges magatartásra irányul, sőt kifejezetten a tevőleges magatartástól - az ajánlattételtől - való tartózkodást előíró határozati rendelkezés, így az eltiltás jogkövetkezmény hatálybalépettségére nézve a Kbt. 90. § (2) bekezdése nem ad eligazítást. A kezdő időpont megállapításához ezért további rendelkezéseket kell felhívni.
A Kbt. 1995. évi XL. törvénnyel létrehozott rendelkezéseit módosító 1999. évi LX. törvény 42. § (4) bekezdése így szól: "A Kbt. e törvény 25. §-ával módosított 46. §-a (1) bekezdésének c) pontját az e törvény hatálybalépését követően elkövetett, majd jogerős és végrehajtható döntőbizottsági vagy bírósági határozattal megállapított hamis adatszolgáltatás esetén kell alkalmazni."
Ez a rendelkezés tehát kimondja, hogy az ajánlatkérő által hamis adatszolgáltatás miatt alkalmazott, a közbeszerzési eljárásban való részvételtől való eltiltottság jogkövetkezmény csak akkor hatályos, ha az ajánlattevő kizárását a Döntőbizottság vagy a bíróság is megállapította.
Ebből következik, hogy ha a kizárt ajánlattevő az ajánlatkérő döntése ellen jogorvoslati kérelmet terjeszt elő, akkor az eltiltás kezdő időpontja eltolódik a Döntőbizottság határozata, illetőleg a jogerős bírósági ítélete meghozataláig.
Ajánlatkérő által a fentiekben hivatkozott ítélet 2001. május 11-én emelkedett jogerőre, ezért kérelmező ettől számított 3 évig, 2004. május 11-ig az eltiltás hatálya alatt áll, közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként nem vehet részt.
A Kbt. 80. § (4) bekezdése előírja: "Ha a bizottság megállapítja, hogy a (3) bekezdés szerinti hiánypótlást nem teljesítették, illetőleg a kérelem nem felel meg a 79. § (3) vagy (7) bekezdése szerinti feltételeknek, a kérelmet elutasítja. Az elutasításról szóló határozat ellen a 89-93. § szerinti jogorvoslatnak van helye."
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező nem felel meg a Kbt. 79. § (3) bekezdése szerinti feltételnek, - nem jogosult a jogorvoslati kérelem előterjesztésére -, ezért kérelmező ügyfélképessége hiánya címén a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A kérelem elutasítása folytán a Döntőbizottságnak nem kellett vizsgálnia az ajánlati felhívás egyes részeinek sérelmezésére vonatkozó kérelem megalapozottságát.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy hivatalból való tudomása szerint kérelmező hamis adatszolgáltatás miatt más közbeszerzési eljárásban is kizárásra került. Ezek a következők:
- Komárom-Esztergom Megyei Állami Közútkezelő Kht. által történt kizárás ügyében a bírósági ítélet 2001. június 26-én emelkedett jogerőre.
- Pest Megyei Állami Közútkezelő Kht. által történt kizárás ügyében a bírósági ítélet 2001. július 20-én emelkedett jogerőre.
Kérelmező a jogorvoslati eljárásban 2004. január 21-én tartott tárgyaláson kifogásolta, hogy ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárása befejezése előtt 400 tonna útszóró sóra ajánlatot kért a többi ajánlattevőtől, azaz 400 tonna útszóró sót közbeszerzési eljárás mellőzésével kívánt beszerezni. Sérelmezte azt is, hogy ajánlatkérő tőle nem kért ajánlatot.
A Döntőbizottság álláspontja szerint kérelmező ez irányú kérelmét is ajánlattevőként előterjesztett kérelemnek kell tekinteni, mert a kérelem az ajánlattevői minőségtől való elzárás sérelmezésére irányul.
A Döntőbizottság ezért a kérelmet a fentiekben kifejtett indokok alapján a kérelmező ügyfélképessége hiánya miatt elutasította.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 80. § (4) bekezdése szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. február 2.
Dr. Csitkei Mária s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.