FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA (1592/2004)
3.Kf.27.126/2003/3. szám
A Fővárosi Ítélőtábla a dr. Mészáros József jogtanácsos (4025 Debrecen, Hatvan u. 58.) által képviselt INFRA-START Kft. (4025 Debrecen, Hatvan u. 58.) felperesnek a dr. Bankó Ágnes jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indult perében a Fővárosi Bíróság 2003. január 7. napján kelt 25.K.32.849/2002/3. számú ítélete ellen a felperes által 4. sorszám, az alperes által 5. sorszám alatt előterjesztett fellebbezésére meghozta az alábbi
ÍTÉLETET:
A Fővárosi ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatja és a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 30 000 (harmincezer) forint együttes első- másodfokú perköltséget.
Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg a Magyar Államnak - az illetékhivatal külön felhívására - 10 000 (tízezer) forint kereseti és 48 000 (negyvennyolcezer) forint fellebbezési illetéket.
Az ítélet ellen fellebbezésnek helye nincs.
INDOKOLÁS
Hajdúnánás, Hajdúdorog Város Önkormányzata közös szennyvíztisztító telep és szennyvízcsatorna létesítése céljából kötött megállapodást. A gesztori feladatokat Hajdúnánás Város Önkormányzata (a továbbiakban: ajánlatkérő) látta el. Az ajánlatkérő nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást indított 2002. július 24-én a közös szennyvíztisztító telep és szennyvízcsatorna-hálózat építése tárgyában. A részvételi felhívásban meghatározta a részvételre jelentkezők szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait - a hetedik bekezdés szerint a részvételre jelentkező a szerződés teljesítésére alkalmatlan, ha éves beszámoló vagy egyszerűsített éves beszámoló, összevont (konszolidált) éves beszámoló, egyszerűsített mérleg és eredménylevezetés készítésére kötelezett részvételre jelentkezőnél a vizsgált évek közül legalább kettő évben a saját tőkére vetített jövedelmezőségi mutatója (adózás előtti eredmény/saját tőke) kevesebb, mint 0,2. A kilencedik bekezdés szerint a részvételre jelentkező a szerződés teljesítésére alkalmatlan, ha - egyéni vállalkozóknál - a bevallások adatai alapján 1999-2001. évek közül legalább kettő évben a gazdálkodása veszteséges. A tizenegyedik bekezdés alapján további alkalmatlanná minősítési szempont volt az, ha a részvételre jelentkező nem foglalkoztat legalább három fő saját állományú, szakirányú (vízgazdálkodással vagy vízépítéssel kapcsolatos) felsőfokú végzettségű, az 5l/2000. (VII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendeletben meghatározott felelős műszaki vezetői névjegyzékbe vett, vezetésre, irányítására alkalmas személyt. Ez utóbbi bekezdés értelmezésére feltett felperesi kérdésére az ajánlatkérő azt a választ adta, hogy a részvételi felhívás szerinti elvárás saját állományú három fő az 51/2000. (VII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendelet 1. számú melléklet (felelős műszaki vezetők besorolása) II. (sajátos építményfajták) 2. (vízgazdálkodási építmények ...építési munkái) "A" kategóriának felel meg.
A felperes jogorvoslati kérelmet terjesztett elő az alperesnél többek között sérelmezve a részvételi felhívás hivatkozott bekezdéseiben megfogalmazott követelményeket. A közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 24. § (2) bekezdésére, valamint a 44. § (7) bekezdésére figyelemmel kifejtette, hogy a saját tőkére vetített eredményességi mutatónak mint alkalmassági feltételnek az előírása meghaladja a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéket, továbbá azzal, hogy az egyéni vállalkozóknál csak az eredményes gazdálkodás a kritérium, míg a társas vállalkozások esetében az eredményességen felül a likviditás és jövedelmezőségi feltételek is, a felhívás sérti az esélyegyenlőség elvét. Ugyanezen jogszabályi hely alapján túlzónak tartotta a foglalkoztatottak szakirányú ismereteire megkövetelteket azzal, hogy a részvételi felhívás a jogszabálynál erősebb és szigorúbb megfelelősségi kritériumokat állit fel.
Az alperes határozatában a felperes jogorvoslati kérelmét elutasította. A hetedik bekezdésben előírtakkal kapcsolatosan kifejtette, nem sérült a Kbt. 44. § (7) bekezdése, mivel a beszerzés becsült értéke kb. bruttó 1,5 milliárd forint volt. Erre tekintettel az ajánlatkérő okkal határozta meg a beruházás biztonságos megvalósulása érdekében, hogy pénzügyi-gazdasági szempontból folyamatosan stabil részvételre jelentkező alkalmas csak a beszerzés teljesítésére. Ennek megítélésére pedig a részvételi felhívásban meghatározott gazdasági mutatók vizsgálata a szükséges feltételek mértékéig került előírásra. Az a körülmény, hogy az ajánlatkérő mind az egyéni vállalkozók, mind a társas vállalkozók részvételét biztosítani kívánta, nem sérti az esélyegyenlőség elvét, ami akkor sérült volna, ha olyan dokumentumok, adatok igazolását kívánta volna meg az egyéni vállalkozóktól, amellyel adózási jellegüknél fogva nem rendelkezhetnek. A tizenegyedik bekezdésben az ajánlatkérő a rendelet szerinti fogalmakat nem szűkítette le, a jogszabályhelyek pontosan megjelöltek, a részvételi felhívásától utóbb nem tért el, azt nem módosította, ezért nem sérült a Kbt. 63. § (6) bekezdése sem.
Az alperes határozatának bírósági felülvizsgálata iránt a felperes terjesztett elő keresetet, amelyet az elsőfokú bíróság ítéletében részben alaposnak talált, és erre tekintettel az alperes határozatát hatályon kívül helyezte és az alperest új eljárásra kötelezte. Indokolásában a hetedik, illetőleg az egyéni vállalkozókra vonatkozó kilencedik bekezdéssel kapcsolatosan kifejtette, hogy nem minősül a 0,2%-os jövedelmezőségi mutató elő írása jogsértőnek, azonban az alperes határozatában nem döntött a kilencedik bekezdésben meghatározott szempont jogszerűségéről a jogorvoslati kérelem alapján. Az elsőfokú bíróság megítélése szerint helyesen hivatkozott arra a felperes, hogy a jogorvoslati eljárás során nem azt kifogásolta, hogy az alkalmatlanság meghatározására különböző dokumentumok alapján került sor, hanem azt, hogy ezen eltérő dokumentumok alapján más az alkalmasság mértéke. Ez utóbbi kifogás körében az elsőfokú bíróság az eljárás megismétlését tartotta szükségesnek azzal, hogy az alperesnek azt a kérdést kell eldöntenie, hogy jogsértő-e a kilencedik bekezdésében előírt feltétel, figyelemmel arra, hogy a hetedik bekezdésben az ajánlatkérő 0,2%-os eredményességi mutatót írt elő. Ennek alapján azt kell vizsgálnia, hogy a társas vállalkozásokra és az egyéni vállalkozókra meghatározott feltétel egyenlőnek tekinthető-e. Nem tartotta alaposnak az elsőfokú bíróság a felperesnek a tizenegyedik bekezdés szerinti, felelős műszaki vezetővel kapcsolatos kereseti kérelmét. A részvételi felhívás e részének összefüggéseiben történő értelmezése alapján kifejtette, bár a felhívás nem egyértelműen fogalmazott, ebből azonban nem feltétlenül következik, hogy az ajánlatkérőnek a feltett kérdésre adott válasza a felhívásban foglaltakat módosította volna. A zárójelbe foglalt kitételek valójában nem szűkítést, hanem a rendelet vonatkozó részére való utalást jelentették.
Az elsőfokú bíróság ítélete ellen a felperes és az alperes terjesztett elő fellebbezést.
A felperes fellebbezésében az elsőfokú bíróság ítélete indokolásának megváltoztatását kérte azzal, hogy az elsőfokú bíróság a hetedik bekezdést tévesen értelmezte, így nem helytálló az a megállapítása, hogy a beszerzés magas értékére vonatkoztatva a 0,2%-os eredményességi mutató előírása jogszerű volt. Álláspontja szerint a saját tőke nagysága a beruházás biztonságos megvalósítását segíti elő, annak hátrányos megítélése sérti a versenysemlegesség elvét. Meglátása szerint a kifogásolt mutató egyrészt felesleges, másrészt annak mértéke a nagy saját tőkéjű cégek esetében nem függ össze az alkalmassággal. Álláspontja szerint tévesen értékelte az elsőfokú bíróság a tizenegyedik bekezdést is, mivel a vízgazdálkodással vagy vízépítéssel kapcsolatos felsőfokú végzettség sokkal szűkebb, mint a rendelet által megkövetelt végzettség, így a közzététel nélküli megváltoztatás sértette a Kbt. rendelkezéseit. A felperes azzal összefüggésben, hogy teljeskörűen pernyertes lett, kérte az ítélet perköltségre vonatkozó részének megváltoztatását is.
Az alperes az elsőfokú bíróság ítéletének megváltoztatását, a felperes keresetének teljes körű elutasítását és perköltségben való marasztalását kérte fellebbezésében. Az elsőfokú ítélet marasztaló részének megállapításait tévesnek ítélte, mert az elsőfokú bíróság nem észlelte a jogorvoslati kérelem és a keresetlevél tartalma közötti eltérést a hetedik és kilencedik bekezdést kifogásoló részében. A jogorvoslati kérelem nem az eredményesség mértékét vitatta, azt a felperes először a keresetlevelében jelölte meg jogszabálysértésként. Ebből következően az alperes a jogorvoslati eljárásban e tekintetben határozatot hozni nem tudott. A keresetlevélben felhívott újabb tartalmú jogsértés viszont nem eredményezheti a peresített határozat hatályon kívül helyezését új eljárás elrendelése mellett, tekintve, hogy az elsőfokú bíróság előtt az alperes álláspontja erre nézve is ismert volt. Az alkalmassági mutató alkalmazása nem sértette az esély egyenlőség elvét a tekintetben sem, hogy mind az egyéni, mind a társas vállalkozásokra nézve azonos időszakra vonatkozóan került meghatározásra az alkalmassági követelmény. A tartalmi megfelelőségére vonatkozóan az alperes részletesen indokolva levezette, hogy az eredményességi mutatónak csak az egyik összetevője az adózás előtti eredmény, amelynek az előírás alapján a társas vállalkozások esetében is pozitívnak kell lennie, ugyanúgy, mint az egyéni vállalkozók esetében. Ilyen értelemben minden jelentkezővel szemben támasztott követelmény azonos. Ez a mutató a társas vállalkozások esetében is teljesíthető egyforintos eredményre. Állította, hogy az eltérő könyvvezetésre kötelezett egyéni vállalkozó és a társas vállalkozások egyes pénzügyi-számviteli adatai között nehéz koherenciát teremteni, de az egyéni vállalkozó "eredményéhez" leginkább a társas vállalkozó mérleg szerinti eredményét lehet társítani. Ebből következően az esélyegyenlőség törvényi elvárásait nem sértette az ajánlatkérő részvételi felhívása, hiszen az eltérő gazdálkodási formában működő részvételre jelentkezőre lényegébe
n azonos elbírálást alkalmazott.
A Fővárosi Ítélőtábla a fellebbezéseket a Pp. 256/A. § (1) bekezdés f) pontja alapján tárgyaláson kívül bírálta el.
A felperes fellebbezése alaptalan, az alperes fellebbezése az alábbiak szerint alapos.
Az elsőfokú bíróság a hetedik és tizenegyedik bekezdéssel kapcsolatosan a tényállást teljeskörűen feltárta, és abból helytálló következtetést vont le. Annak jogi indokait a másodfokú bíróság megismételni nem kívánja, a felperes fellebbezésére a következőket emeli ki:
Az alkalmassági feltételként megkívánt jövedelmezőségi számítási módszer a következő: adózás előtti eredmény osztva a saját tőkével. Az adózás előtti eredmény pedig nem más, mint a szokásos vállalkozási eredmény (nyereség) együttese. Azt, hogy az ajánlatkérő az adózás előtti eredmény és a saját tőke arányát 0,2%-ban határozta meg, jogszabálysértőnek minősíteni nem lehet, mivel az ajánlatkérő kompetenciájába tartozik annak eldöntése, hogy az adózás előtti eredmény és a saját tőke arányának milyen jelentőséget tulajdonít, mely az az optimális mutató, amely alapján a társaság gazdálkodását megfelelőnek ítéli a szerződés teljesítése. Ennélfogva nem szempont, hogy ez hátrányos-e a saját tőkét emelő vállalkozásokra nézve vagy sem. Az adózás előtti eredmény és a saját tőke aránya változhat. Ha a vállalkozás az adózás utáni eredményét nem veszi ki osztalékként, hanem a vállalkozásban hagyja, a mutató csökken. Ha kiveszi és így a saját tőkét nem növeli, de nő az adózás előtti eredménye, akkor a mutató nőni fog. Ebből következően a két adat egymásra hatása mindenképpen információt ad a társaság gazdálkodását illetően.
A felperes jogorvoslati kérelmében a hetedik, kilencedik és tizenegyedik bekezdésekkel összefüggésben hivatkozott a Kbt. 24. § (2), valamint a 44. § (7) bekezdése sérelmére. Vitatta az eredményességi mutató mértékét, az alkalmassági követelmény évek szerinti előírását és az egyéni, valamint a társas vállalkozásokat megkülönböztető előírásokat. Helytállóan hivatkozott arra az alperes, hogy a jogorvoslati kérelem a kifogásolt feltétel vizsgálatát az esélyegyenlőség sérelmének vizsgálatával összefüggésben igényelte, melyet az elsőfokú bíróság álláspontjával ellentétben az alperes értékelt. A kereseti kérelem ehhez képest részletezőbb, melyhez mérten lehetőség volt az alperesi ellenkérelem beszerzésével a bírósági érdemi felülvizsgálatra. A másodfokú bíróság álláspontja szerint ennek körében az elsőfokú bíróság a tényállást teljeskörűen feltárta, azonban téves jogi következtetésre jutott. A számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 2001. január 1. napján lépett hatályba. Az újra kodifikált számviteli törvény fogalmi meghatározása szerint hatálya alá a gazdálkodók tartoznak, így a társas vállalkozások is. Nem terjed ki a számviteli törvény hatálya azonban magánszemélyekre még akkor sem, ha egyéni vállalkozó, illetve egyéni cégként a cégbíróság bejegyezte. Az egyéni vállalkozók adózásáról a személyi jövedelemadóról szóló 1995. évi CXVII. törvény rendelkezik a 49/A. és a 49/B. §-i szerint. A társas vállalkozás eredménykimutatása teljesen különbözik az egyéni vállalkozókétól. Az eredménykimutatás célja, hogy bemutassa a mérleg szerinti eredmény kialakulásának tényezőit és összetevőit. A mérleg szerinti eredmény az, amely az adott üzleti év eredményéből a vállalkozásnál maradó összeg, azaz a vagyon gyarapodása vagy csökkenése. Egy vállalkozás több lépcső útján jut el adózott eredmény, illetőleg legvégül a mérleg szerinti eredmény kimutatásához, ezen belül a bevétel és kiadás különbsége az üzemi (üzleti) tevékenység eredménye. Ezt az eredményt korrigálja a pénzügyi műveletek bevétele, kiadása, mely végül eredményezi a pénzü
gyi műveletek eredményét, és az üzemi eredmény és a pénzügyi műveletek eredménye pedig a szokásos vállalkozási eredményt. Majd a szokásos vállalkozási eredmény és a rendkívüli eredmény adja az adózás előtti eredményt. Az adózás előtti eredményt növelő és csökkentő tételek után jutunk el az adóalaphoz, amely utáni adó megfizetése jelenti a társas vállalkozásoknak az adózott eredményt. Ettől eltérő az egyéni vállalkozók adózási rendszere. A bevételt növelő tételek és a bevételt csökkentő tételek különbsége adja közvetlenül az egyéni vállalkozó eredményét, amely lehet jövedelem és lehet veszteség. Ezt korrigálva a korábbi évekről áthozott veszteség címén levonható összeggel jutunk el az adóalaphoz. A fentiekből megállapítható tehát, hogy a társas vállalkozói és az egyéni vállalkozói adózási rendszer egymástól teljesen különbözik, más fogalmakat használva és más úton jut el az eredmény számításához. E különbözőségből adódóan nem sérti az esélyegyenlőség elvét már az sem, ha az ajánlatkérő mind a társas vállalkozások, mind pedig az egyéni vállalkozók esetében biztosítani kívánva a részvételi lehetőséget, az adott vállalkozási forma szerint írt elő alkalmassági feltételeket. A két adózási rendszert összevetve - bár ez a fentebb ismertetett különbözőségekből adódóan csak eltérésekkel lehetséges - megállapítható, hogy az egyéni vállalkozók eredményéhez legközelebb a társas vállalkozók üzemi (üzleti) eredménye áll. Ezért a másodfokú bíróság álláspontja szerint az esélyegyenlőség elvét sem önmagában az egyes adózási formák szerinti alkalmassági feltétel meghatározása, sem annak tartalmi, illetve formai kialakítása nem sértette.
Mindezek alapján a másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletét a Pp. 253. § (2) bekezdése alapján megváltoztatta és a felperes keresetét elutasította.
A pervesztes felperest a Pp. 78. § (1), (2) és a 79. § (1) bekezdése értelmében kötelezte a sikeresen fellebbező alperes javára első- és másodfokú együttes perköltség megfizetésére.
Az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 39. § (3) bekezdés b) és c) pontja, a 46. § (1) bekezdése, valamint 62. § (1) bekezdés h) pontja alapján az illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt kereseti és fellebbezési illetéket a 6/1986. (VI. 26.) IM r. 13. § (2) bekezdése szerint a felperes köteles viselni.
Budapest, 2003. december 17.
Dr. Sára Katalin s. k., Szőke Mária s. k.,
tanácselnök előadó bíró
Dr. Páldy Zsuzsanna s. k.,
bíró