FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA (1789/2004)
3.Kf.27.113/2003/6.
A Fővárosi Ítélőtábla a Bekényiné dr. Barta Krisztina jogtanácsos által képviselt Budapest Főváros XIII. Kerületi Önkormányzat (1242 Budapest, Pf. 341) felperesnek a dr. Engler Magdolna jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indult perében, amely perbe az alperes oldalán dr. Papcsák Ferenc ügyvéd (1245 Budapest, Pf. 1085) által képviselt LIÁN Kertészeti Kht. (1119 Budapest, Thán Károly u. 3-5.) beavatkozott, a Fővárosi Bíróság 2002. október 1. napján kelt 12.K.32.138/2001/7. számú ítélete ellen a felperes által 8. sorszám alatt előterjesztett fellebbezésére meghozta az alábbi
ÍTÉLETET:
A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek és az alperesi beavatkozónak egyenként 30 000-30 000 (harmincezer-harmincezer) forint másod fokú perköltséget.
A fellebbezési illetéket az állam viseli.
Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.
INDOKOLÁS
A felperes, mint ajánlatkérő 2001. február 14-én ajánlati felhívást tett közzé nyílt eljárás lefolytatására az önkormányzat tulajdonában és kezelésében lévő "parkok, zöldterületek, külterjes területek, közterületek, fasorok egész éves fenntartása és tisztán tartása, járdák és úttestek tisztán tartása (hóeltakarítás és síkosságmentesítés kivételével) tárgyban az ajánlati dokumentációban meghatározottak szerint". A nyílt eljárás eredménytelen volt. Ezt követően a felperes 2001. május 7-én a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdésének c) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást indított, melyre az eredménytelenné nyilvánított nyílt eljárásban részt vett pályázókat hívta meg. Erről tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, a rendkívüli sürgősséget azzal indokolta, hogy az eddigi fenntartóval kötött szerződése 2001. április 30-án megszűnt, a gyors eljárás szükségessége miatt a Kbt. szerinti, egy esetleges ismételt nyílt eljárásban előírt határidők nem tarthatók be, a szerződés meghosszabbítására a Kbt. 5. § (2) bekezdésének sérelme nélkül nincs lehetőség. A sürgős eljárást indokoló helyzet bekövetkezését, a megelőzően meghirdetett nyílt eljárás eredménytelenségét nem láthatta előre, a rendkívüli sürgősséget előidéző helyzet nem mulasztásából ered. A szerződés megkötésének és teljesítésének elmaradása a kerület polgárainak és a kerületbe látogatóknak hátrányt okozna. A 2001. május 18-án megtartott tárgyaláson a FŐKERT Kft., az FKF Rt. és az alperesi beavatkozó nyújtottak be ajánlatot, a FŐKERT Kft. és az FKF Rt. közös ajánlatot tett. Az alperesi beavatkozó ajánlatát a felperes a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja szerint érvénytelennek nyilvánította, majd őt a Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontja alapján a további eljárásból kizárta, amelyet azzal indokolt, hogy megtévesztő, hamis adatot szolgáltatott a kötbér vonatkozásában.
Az alperes elnöke a Kbt. 70. § (1) bekezdésének c) pontjában írt feltételek megállapítására hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárást, az alperesi beavatkozó a hamis adatszolgáltatás megállapítása és annak jogkövetkezményeként az eljárásból való kizárása miatt terjesztett elő jogorvoslati kérelmet.
Az alperes D.329/10/2001. sz. határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 26. § (1) bekezdésének második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontját, valamint a Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontját, és ezért a felperessel szemben kettőmillió forint bírságot szabott ki. A hivatalból indult eljárásban a jogsértést arra alapította, hogy előre nem látható helyzet előállásáról nem lehet szó, mert a felperes már 2000 novemberében tudta, hogy az eljárást meg kell hirdetnie, mivel a szerződések 2001. április végén lejárnak. Nyilatkozata szerint a beszerzés tárgya az önkormányzat alapfeladata, amelyet folyamatosan el kell látnia. Legfeljebb a június-júliusi munkák tekintetében állapítható meg a rendkívüli sürgősség, a beszerzés teljes tárgyára vonatkozóan nem. Ezért mind az eljárást megindító, mind az azt követő döntések jogsértőek. Az alperesi beavatkozó jogorvoslati kérelmével kapcsolatban megállapította, hogy az ajánlati elemekben lévő hibák, hiányosságok, ellentmondások nem minősülnek hamis adatszolgáltatásnak. A tárgyalásos eljárásban a felek szabadon tárgyalnak, az írásos ajánlat csak alapul szolgál, a végleges vállalások az alku eredményeként alakulnak ki.
A határozat ellen a felperes terjesztett elő keresetet annak megváltoztatása, az alaptalan kérelmek elutasítása, és a bírság hatályon kívül helyezése, felmerült költségei megfizetése érdekében. Kifejtette, hogy a közbeszerzési eljárás megindításának előfeltétele a pénzügyi fedezet, amely a 2001. február 14-én elfogadott költségvetés eredményeként állt rendelkezésre. A rendkívüli sürgősség abból adódott, hogy a nyílt eljárás eredménytelen maradt, ezt előre látni nem lehetett, ez nem vezethető vissza az ajánlatkérő mulasztására.
Vitatta az alperesi beavatkozó kizárásával kapcsolatban annak törvénysértő voltát megállapító alperesi megállapítást.
Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét elutasította. Álláspontja szerint sem a felperes belső döntési mechanizmusa, sem a korábbi eredménytelen nyílt eljárás nem tartozik abba a bírói gyakorlat által is elfogadott körbe, amely indokolhatja a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást. Folyamatosan végzendő alapfeladatról volt szó, és ismert volt a szerződések lejárati időpontja is. A nyílt eljárásban benne van az eredménytelenség lehetősége is, ezért olyan rátartással kell a közbeszerzést kiírni, hogy a szükséges időpontig a beszerzés előírásszerűen elvégezhető legyen. A hamis adatszolgáltatás körében megállapította, hogy olyan ellentmondásos adatközlés történt a pályázati anyagban, amelyet az eljárás tárgyalási szakában a felek felismertek és megpróbáltak tisztázni. A szükséges gondosság után felszínre kerülő ellentmondás nem alkalmas a megtévesztésre, az nem hamis adatszolgáltatás, hanem magyarázatra szoruló ellentmondás. Emiatt a pályázat érvénytelenné nyilvánítható, de nem alapozza meg a kizárást.
Az ítélet ellen a felperes terjesztett elő fellebbezést annak hatályon kívül helyezése és az alperes, illetve az alperesi beavatkozó perköltségben marasztalása iránt. A hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás kérdésében megismételte a keresetben írtakat a pénzügyi fedezetről, és kifejtette, hogy a felperesi eljárás nem belső mechanizmuson, hanem az államháztartásról szóló 1992. évi XXXVIII. törvény 71. § (1) bekezdésén, mint kógens rendelkezésen alapult. Az előre nem látható ok nem az alapfeladat felmerülése, hanem a nyílt eljárás eredménytelensége következtében előálló idő rövidsége volt, a lebonyolítandó közbeszerzési eljárások többszörös eredménytelenségének rátartással kalkulálása ésszerűtlen és lehetetlen elvárás. Az esély egyenlőség és a verseny tisztaságának alapelvei nem sérültek, mert a meghívottak köre azonos volt az eredménytelen eljárás résztvevőivel.
A kizárással kapcsolatos döntést azért kifogásolta, mert az elsőfokú bíróság által használt ellentmondásos adatközlés terminológiáját a Kbt. nem ismeri, az alperesi beavatkozó pályázatában a véletlen elírás többször is előfordult. Sérelmezte, hogy az első fokú ítélet az ajánlattevő részéről fennálló hibát egyszerű gondatlanságnak, elírásnak tekintette, kizártnak tartotta a szándékosságot, és mentesítette a felelősség alól, az ajánlatkérőn ugyanakkor számon kérte a szükséges gondosságot.
Az alperes ellenkérelme az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyására irányult. A határozat és az ítélet indokolása elegendő, megalapozott magyarázatul szolgál a felperes által megvalósított jogsértések megítéléséhez.
Az alperesi beavatkozó az első fokú ítélet helybenhagyását kérte annak helyes indokai alapján. Utalt arra, hogy a felperes eljárása sérti a közbeszerzési és versenykorlátozási törvények szellemiségét és rendelkezéseit is, a kizárással a felperesnek vélhetően a kertészeti piac egyik legjelentősebb szereplőjének hosszú időre történő kiszorítása lehetett a célja.
A fellebbezés az alábbiak szerint nem alapos.
Az elsőfokú bíróság kellő részletességgel feltárta a tényállást, és abból helytálló jogi következtetésre jutott mindkét kereseti kérelem vonatkozásában. Indokaival a Fővárosi Ítélőtábla is egyetért.
A fellebbezés kapcsán kiemeli, hogy Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjának alkalmazására két konjuktív feltétel fennállása esetén van lehetőség: ha a rendkívüli sürgősség az ajánlatkérő által előre nem látható okból áll elő, és a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmény nem az ajánlatkérő mulasztásából ered. Mindazokban az esetekben, amikor kötelezően ellátandó alapfeladathoz kapcsolódik a beszerzés tárgya, nem hivatkozhat alappal az ajánlatkérő a pénzügyi fedezet hiányára. Az alapfeladat ellátásához a költségvetésnek pénzügyi fedezetet is kell biztosítania, ezért közömbös, hogy az önkormányzat adott évi költségvetését mikor fogadják el. A Kbt. 32. § (2) bekezdése az ajánlati felhívás közzétételét, vagy előminősítési eljárás esetén az azzal összefüggő hirdetmény közzétételét nemcsak akkor teszi lehetővé, ha a közzététel időpontjában rendelkezik az ajánlatkérő a szerződés teljesítését biztosító pénzügyi fedezettel, hanem akkor is, ha az arra vonatkozó biztosítékkal rendelkezik, hogy a teljesítés időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésre áll. A kommunális feladatok, ezen belül a parkfenntartás és kibővülő feladatként az utcák és járdák takarítását is magában foglaló feladatok ellátását az önkormányzat képviselő-testülete már 2000. október 27-én beépítette költségvetési koncepciójába, amelyet 161/2000. (XI. 9.) ÖK határozatával a testület elfogadott. Ennek alapján a beszerzés tárgyát képező feladat teljesítésének időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésre állása biztosítottnak tekinthető. Ezért az évente, rendszeresen visszatérő, költségvetésfüggő feladatok tekintetében az előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség nem igazolható. Az sem indokolhatja a rendkívüli sürgősséget, mint arra az elsőfokú bíróság helytállóan rámutatott, hogy a korábbi kommunális feladatok köre kibővült, ez a költségek jelentős növekedését is eredményezte, mert ez a bővülés a felperes területfejlesztési és környezetvédelmi bizottságának döntése, tehát saját döntés eredménye volt. Arra helyesen hivatkozott a felperes, hogy az e
lőre nem látható ok nem a feladat elvégzése, hanem a nyílt eljárás eredménytelensége volt, amelynek következtében nem volt elegendő idő egy ismételt nyílt eljárás megindítására. A Fővárosi Ítélőtábla álláspontja szerint, amennyiben időben történik a beszerzés megindítása, nem lett volna akadálya eredménytelen eljárás esetén sem nyílt eljárás megindítására vonatkozó hirdetmény ismételt közzétételének. Ennek elmaradása a felperes mulasztásából eredő, nem kellően felmért időszükséglet következménye, ezért nem adhat alapot a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjának alkalmazására.
Helyesen jutott arra a következtetésre az elsőfokú bíróság, hogy az alperesi beavatkozó nem valósított meg hamis adatközlést. A felolvasólapon és a szerződéstervezetben írt eltérő kötbér összegére nézve a beavatkozó kellő magyarázattal szolgált az eljárás folyamán. Az abban megjelölt adatokat a tárgyalás eredménye felülírta, az ajánlatok értékelése és a szerződés megkötése egyaránt a tárgyaláson véglegesített érték szerint történik. Ezért az eltérő összegek szerepeltetése nem valósíthat meg hamis adatszolgáltatást, a tárgyalásos eljárás jellegéből adódóan, amely eljárás teret enged az eredeti ajánlatok módosítására. A hamis adatszolgáltatás tudatos tevékenység, szándékos magatartás eredménye, ennek bekövetkezése a felperes által a perben hivatkozottak szerint egy olyan eljárásban, ahol a tárgyalás eredményeként az írásos ajánlat változik, és nem érvényesül az ajánlati kötöttség elve, fogalmilag kizárható. Ezért nem helyt álló az ajánlatkérő jegyzőkönyvben rögzített azon megállapítása , hogy a felolvasólapon és a szerződésben rögzített eltérő adatokon változtatni nem lehet, mert ez ellentétes lenne a tárgyalásos eljárás jellegével.
Mindezek alapján a Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét a Pp. 253. § (2) bekezdése alapján helybenhagyta.
A pervesztes felperest a Pp. 78. § (1), (2) és 79. § (1) és a Pp. 83. § (1) bekezdése alapján kötelezte az alperes és az alperesi beavatkozó részére a másodfokú eljárásban felmerült perköltség viselésére.
A felperes az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 5. § (1) bekezdésének b) pontja alapján személyes illetékmentes, ezért a le nem rótt fellebbezési illetéket a költségmentességről szóló 6/1986. (VI. 26.) IM rendelet 14. §-a alapján az állam viseli.
Budapest, 2004. január 21.
Dr. Sára Katalin s. k., Dr. Páldy Zsuzsanna s. k.,
a tanács elnöke előadó bíró
Dr. Kurucz Krisztina s. k.,
bíró