KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (2309/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
lkt.sz.: D.49/11/2004.
Tárgy: az Elamen Rt. jogorvoslati kérelme Kaposvár MJV Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Az Elamen Kereskedelmi és Vendéglátó Rt. (1095 Budapest, Soroksári út 98., képv.: dr. Zsoldos Mariann ügyvéd - továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének -, melyet Kaposvár Megyei Jogú Város Önkormányzata (7400 Kaposvár, Kossuth tér 1., képv.: dr. Szíjártó Attila ügyvéd - továbbiakban: ajánlatkérő) oktatási, nevelési és szociális intézmények főző- és melegítőkonyháinak üzemeltetésével közétkeztetési tevékenység ellátása tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - a Döntőbizottság helyt ad. Megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 43. § (4) bekezdését. A jogsértés miatt a Döntőbizottság a hiánypótlásra való felhívásig visszamenőleg megsemmisíti ajánlatkérő döntését, valamint 1 000 000 Ft azaz egymillió forint bírságot szab ki ajánlatkérő terhére. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára történő átutalással.
Kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül térítse meg kérelmező részére a 150 000 Ft igazgatási szolgáltatási díjat.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő ajánlati felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 2003. november 19-én megjelent számában a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában.
A felhívás 3. a) pontjában meghatározta az egyes ellátási területeket és mennyiségeket;
óvodai ellátás
2036 fő
általános iskolai ellátás
3341 fő
középiskolai és kollégiumi ellátás
1432 fő
szociális intézmények
1107 fő
A d) pont szerint az egyes területekre részajánlatot lehetett tenni.
Az ajánlattevő pénzügyi gazdasági alkalmassága igazolására - többek között - előírta az ajánlattételt megelőző 2 év éves beszámolója (mérleg, eredménykimutatás, kiegészítő mellékletek) csatolását.
A 16. pont ötödik bekezdése szerint csatolni kellett az ajánlattevő és a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó cége jelenlegi állapota szerinti, az ajánlat bemutatását megelőző 90 napnál nem régebbi cégkivonatát.
A 16. pont utolsó bekezdése szerint az ajánlatkérő a Kbt. 43. § (4)-(5) bekezdései alapján biztosítja a hiánypótlás lehetőségét.
Az ajánlati dokumentáció III. "Általános feltételek, elvárások" című fejezete 19. pontjában ajánlatkérő közölte: "Jelenleg a konyhai dolgozók az intézmények alkalmazásában állnak, számukat és összetételüket az 5. számú melléklet tartalmazza. Az ajánlatban részletesen térjenek ki arra, hogy a szolgáltatás elvégzéséhez a beszerzés tárgyában foglalkoztatott közalkalmazottakat milyen feltételekkel kívánják átvenni. Az ajánlattevő köteles az átvett dolgozókat érvényes átlagkeresetükkel továbbfoglalkoztatni."
A 20. pont szerint az átvett dolgozókkal az ajánlattevő köteles kollektív szerződést kötni.
A 21. pontban ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlatban részletesen be kell mutatni az üzemeltetni kívánt konyhákra, az ellátandó feladatokra mint szolgáltatásra vonatkozó elképzeléseket, továbbá a szolgáltatás minőségét, higiéniáját, rendszerét javító elképzeléseket.
A IV. "Az ajánlatra vonatkozó követelmények" között ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlatokat 1 eredeti és 2 másolati példányban, folyamatos oldalszámozással ellátva, zárt borítékban kell beadni. Az eredeti példány minden oldalát el kell látni az ajánlattevő cégjegyzésére jogosult(ak) képviselőjének kézjegyével. Ajánlatkérő ebben a fejezetben meghatározta az ajánlat összeállításának módját.
A szolgáltatásra vonatkozó ajánlatot külön részletezve a III.2., 4., 14., 15., 16., 19., 21., 23., 26., 28., 29., 30., 31. pontokhoz kapcsolódó nyilatkozatokkal és vállalásokkal kérte benyújtani. Kérte továbbá vállalkozásiszerződés-tervezet csatolását.
A dokumentáció mellékletként tartalmazta a nyilatkozatmintákat is.
Az ajánlattevők által feltett kérdésekre ajánlatkérő 2003. december 18-án írásban válaszolt.
Az ajánlattételi határidőre, 2003. december 30-ra a kérelmező, a Pensió 17 Kft., a MEVID Rt. és Börczi Miklós egyéni vállalkozó nyújtott be teljes körű ajánlatot.
Ajánlatkérő 2004. január 7-én hiánypótlási felhívást küldött a MEVID Rt.-nek és a Pensió 17 Kft.-nek.
MEVID Rt:
- az ajánlati dokumentáció III/20. pontjára hivatkozva nyilatkozat az átvett dolgozókkal kötendő kollektív szerződésről.
Pensió 17 Kft.:
- az ajánlati felhívás 11. a) pontjában meghatározott éves beszámolóhoz kiegészítő melléklet csatolása,
- a kft. cégjegyzésére vonatkozó aláírási címpéldány csatolása,
- az ajánlati dokumentáció III/21. pontjára hivatkozva az üzemeltetni kívánt konyhákra, az ellátandó feladatokra mint szolgáltatásra vonatkozó elképzelés bemutatása,
- az ajánlati dokumentáció III/20. pontjára hivatkozva nyilatkozat a dolgozókkal kötendő kollektív szerződésről.
Kérelmező és Börczi Miklós részére ajánlatkérő nem küldött hiánypótlási felhívást.
A hiányokat az ajánlattevők a megadott határidőre pótolták.
Kérelmező 2004. január 22-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Kérte a jogsértés megállapítását, ajánlatkérő kötelezését a Kbt. szabályainak megfelelő eljárásra, valamint bírság kiszabását. Kérelme indokaként előadta, hogy ajánlatkérő olyan hiányok pótlására is lehetőséget adott, melyek a Kbt. 43. § (4) és (5) bekezdése alapján nem pótolhatók.
A Döntőbizottság a D.49/3/2004. számú határozatával ideiglenes intézkedésként a szerződéskötést megtiltotta.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Előadta, hogy a hiánypótlási felhívással nem új, érdemi ajánlati elemek bemutatását kívánta elérni, hanem egyértelművé kívánta tenni, hogy az ajánlattevők a dokumentációban szereplő követelményeknek ténylegesen eleget tesznek-e. Lehetségesnek tartotta, hogy a hiánypótlási felhívás szövegrészei e tekintetben félreérthetően kerültek megfogalmazásra. A hiánypótlási felhívás címén küldött levélben a két ajánlattevő felé lényegében a nem egyértelmű kérdések tisztázása érdekében tett fel kérdéseket a Kbt. 57. § (1) bekezdésére hivatkozva. A felhívás megfogalmazása félreérthetőségét a bírálóbizottság által észlelte, a kollektív szerződésre és az üzemeltetni kívánt konyhákra vonatkozó elképzelésekre vonatkozó hiánypótlásra nézve javasolta, hogy a bírálat során az ezekre adott nyilatkozatok tartalmát ne vegyék figyelembe.
A Pensió 17 Kft. észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Közölte, hogy a dokumentáció III/20. pontjára ajánlata 197. oldalán és 36. oldalán nyilatkozott. A dokumentáció III/21. pontjával kapcsolatban nem volt szükség hiánypótlásra, mert az ajánlata 198. oldalán e pontban előírtakra nyilatkozott. Álláspontja szerint ajánlata formailag hibátlan, a hiánypótlással csak az ajánlatban foglaltakat erősítette meg, ami nem befolyásolta a megfelelési és bírálati szempontokat. Megjegyezte, hogy kérelmező is adott be olyan hiánypótlást, amely arról szól, hogy nem egyértelműek egyes nyilatkozatai.
A MEVID Rt. észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Közölte, hogy a hiánypótlás tárgyára nézve - miszerint az ajánlattevő köteles az átvett dolgozókkal kollektív szerződést kötni -, ajánlata 90. oldalán tért ki, az erre vonatkozó ajánlati részek az ajánlat 90., 106., 123. és 139. oldalán találhatók.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján a következőket állapította meg:
A Kbt. 25. §-a szerint a "közbeszerzési eljárás e törvényben meghatározott szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt e törvény kifejezetten megengedi."
A 43. § (4) bekezdése így rendelkezik: "Az ajánlatkérő egy ízben, az összes ajánlattevő számára azonos feltételekkel, legfeljebb tíznapos határidőt biztosíthat a 44. és a 46. § szerinti igazolás vagy nyilatkozat utólagos csatolására, formai hiányosságok pótlására, valamint egyéb, az ajánlattal kapcsolatos formai hiányosságok pótlására, így különösen a nem megfelelő aláírással vagy példányszámban benyújtott ajánlat esetén."
A rendelkezés a Kbt. 44. § és 46. §-a szerinti igazolások és nyilatkozatok körében megengedi úgy a tartalmi hiányok, mint a formai hiányosságok pótlását, ezen a körön kívül azonban csak a formai hiányosságok pótlására ad lehetőséget.
Ajánlatkérő az ajánlatok 2003. december 30-án történt felbontásáról szóló jegyzőkönyvben rögzítette: "az ajánlati felhívás 16. pontjában hiánypótlás lehetőségét biztosította a Kbt. 43. § (4)-(5) bekezdései alapján", kérte 2004. január 14-én, 12.00 óráig pótolni a MEVID Rt. és a Pensió 17 Kft. ajánlata egyes hiányait, hiányosságait. Rögzítette továbbá a jegyzőkönyvben, hogy a Kbt. 57. § (1) bekezdése alapján az ajánlattal kapcsolatos nem egyértelmű kérdések tisztázása végett kérdéseket intéz a kérelmező a MEVID Rt. és a Pensió 17 Kft. felé. A jegyzőkönyvet a 2004. január 7-én kelt levelével küldte meg az ajánlattevők részére.
A jegyzőkönyvben elkülönül a hiánypótlás lehetővé tétele és a tisztázó kérdések feltevése, tehát a jegyzőkönyv szerkezetéből kiindulva nem tekinthető helytállónak ajánlatkérő érvelése, miszerint a hiánypótlás elrendelését lényegében tisztázó kérdéseknek szánta.
A Döntőbizottság ebből a megállapításból kiindulva megvizsgálta a hiánypótlási tételeket abból a szempontból, hogy azokra a Kbt. 43. § (4) bekezdése alapján ajánlatkérőnek volt-e jogi lehetősége.
Ajánlatkérő a MEVID Rt.-nek az ajánlati dokumentáció III/20. pontjára hivatkozva az átvett dolgozókkal kötendő kollektív szerződésre vonatkozó nyilatkozat pótlására adott lehetőséget.
Az ajánlati dokumentáció III/20. pontjában ajánlatkérő azt az elvárást fogalmazta meg, hogy az "ajánlattevő köteles az átvett dolgozókkal kollektív szerződést kötni."
Ajánlatkérő ezen elő írása nem az ajánlattevő alkalmassága igazolása körébe tartozik.
A Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívást a 2. számú mellékletben meghatározott minta szerint kell közzétenni. A 2. számú melléklet 11. pontja értelmében az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására szolgáló adatokat és tényeket az ajánlati felhívásban kell rögzíteni. Ajánlatkérő az ajánlati felhívásban nem írta elő az alkalmasság igazolására az átvett dolgozókkal kötendő kollektív szerződésre vonatkozó nyilatkozat csatolását (a 44. § alapján ezt nem is írhatta volna elő). A nyilatkozat értelemszerűen nem tekinthető a közbeszerzési eljárásban való részvételből való kizártság fenn nem állása igazolására szolgáló iratnak sem.
A Kbt. 43. § (4) bekezdése első fordulata alapján tehát a kollektív szerződésre vonatkozó nyilatkozat nem pótolható.
A második fordulat - az ajánlattal kapcsolatos formai hiányosságok pótlása - alapján sem volt lehetőség a nyilatkozat pótoltatására, ugyanis ha egy nyilatkozat nincs benne az ajánlatban, az hiány és nem hiányosság.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a hiánypótlási felhívásnak a MEVID Rt.-re vonatkozó része nem jogszerű, ezáltal ajánlatkérő megsértette a Kbt. 43. § (4) bekezdését.
Más kérdés, hogy a hiánypótlás indokolt volt-e. Ajánlatkérőnek a Kbt. 57. § (1) bekezdésére való hivatkozása és a MEVID Rt. észrevételében foglaltak alapján a Döntőbizottság összevetette a dokumentáció elő írásait és a MEVID Rt. ajánlatát és megállapította, hogy a hiánypótlás elrendelése nem volt indokolt. A dokumentáció ugyanis nem írja elő kifejezett nyilatkozat tételét az átvett dolgozókkal kötendő kollektív szerződésre nézve. A dokumentáció IV/9. pontjában a szolgáltatásra vonatkozó nyilatkozatok felsorolása között ez a nyilatkozat nem szerepel, valamint a nyilatkozatminták között sem. A MEVID Rt. a Kbt. 43. § (1) bekezdése alapján nyilatkozott, hogy a kiírás feltételeit elfogadja, ajánlata 90., 106., 123. és 139. oldalán kitér arra, hogy rendelkezik kollektív szerződéssel, ami vonatkozni fog az átvett dolgozókra is.
Ajánlatkérő a következőkre nézve adta meg a Pensió 17 Kft. részére a hiánypótlás lehetőségét.
- Az ajánlati felhívás 11. a) pontjában meghatározott éves beszámolóhoz a kiegészítő melléklet csatolását kérte.
A hiánypótlás lehetővé tétele jogszerű, mert nem terjed túl a Kbt. 43. § (4) bekezdésében meghatározott hiánypótlási kritériumokon és a kiegészítő melléklet csatolását ajánlatkérő a Kbt. 44. §-a szerinti, az alkalmasság igazolására szolgáló igazolások, nyilatkozatok körében írta elő.
- A kft. cégjelzésére vonatkozó aláírási címpéldány pótlásának lehetővé tétele nem jogszerű. Kétségtelen, hogy ajánlatkérő az aláírási címpéldány csatolását az ajánlati dokumentáció IV. fejezetének az ajánlat összeállítása felépítését tartalmazó részében írta elő a pénzügyi gazdasági alkalmasság igazolására szolgáló iratok mellett. Ettől azonban az aláírási címpéldány még nem vált az alkalmasság igazolására szolgáló dokumentummá.
A Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívást a 2. számú mellékletben meghatározott minta szerint kell közzétenni. A 2. sz. melléklet 11. pontja értelmében az ajánlati felhívásban kell meghatározni az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket.
Mivel ajánlatkérő az ajánlati felhívásban nem írta elő (a 44. § rendelkezései alapján nem is írhatta volna elő) az alkalmasság igazolásaként a címpéldány csatolását, így a címpéldány nem tekinthető az alkalmasság igazolására kért iratnak, valamint értelemszerűen nem minősül a közbeszerzési eljárásban való részvételből kizártság fenn nem állása igazolására (46. §) szolgáló iratnak sem. A 43. § (4) bekezdés második fordulata alapján sem jogszerű a címpéldány pótlásának lehetővé tétele, mert a címpéldány csatolásának elmaradása hiány és nem hiányosság.
A Pensió 17 Kft. csatolta Süllős Gyula és Süllős Gyuláné ügyvezetők aláírási címpéldányát, de a címpéldányokon nevezettek a Süllős és Süllős Vendéglátó Bt. képviselőjeként szerepelnek. A Pensió 17 Kft. aláírási címpéldánya tehát hiányzott az ajánlatból.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem jogszerűen tette lehetővé a Pensió 17 Kft. részére az aláírási címpéldány pótlását, ezáltal megsértette a Kbt. 43. § (4) bekezdését.
- Ajánlatkérő az ajánlati dokumentáció III/21. pontjára hivatkozva kérte bemutatni az üzemeltetni kívánt konyhákra, az ellátandó feladatokra mint szolgáltatásra vonatkozó elképzeléseket.
A hiánypótlás lehetővé tétele a dokumentáció III/20. pontjára vonatkozóan lehetővé tett hiánypótlással kapcsolatban fentiekben kifejtett indokokkal azonos okokból nem helytálló.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem jogszerűen adott lehetőséget a Pensió 17 Kft. részére az üzemeltetni kívánt konyhákra és a szolgáltatásra vonatkozó elképzelései bemutatására, ezáltal ajánlatkérő megsértette a Kbt. 43. § (4) bekezdését.
A Döntőbizottság a Pensió 17 Kft. észrevételében előadottakra tekintettel vizsgálta a hiánypótlás indokoltságát.
Ajánlatkérő a dokumentáció III/21. pontjában kérte a szóban forgó ajánlattevői elképzelések bemutatását, arról viszont nem rendelkezett, hogy mit vár el ezen elképzelések bemutatása kapcsán.
A Pensió 17 Kft. ajánlata 198-199. oldalán fellelhető a dokumentáció III/21. pontja szerinti nyilatkozat a szolgáltatás végzése megoldására, a dolgozók szakmai továbbképzésére és a higiéniai szabályok betartására vonatkozóan. Kétségtelen, hogy a nyilatkozat az ellátandó feladatokra nézve nem tartalmaz konkrétumokat.
Ajánlatkérőnek annak figyelembevétele mellett kell mérlegelnie a nyilatkozat megfelelőségét, hogy ő maga nem határozta meg ezen dokumentummal kapcsolatos elvárásait. Az általa hiányzónak tartott adatokat azonban hiánypótlás keretében nem pótoltathatja.
- Ajánlatkérő felhívta a Pensió 17 Kft.-t az ajánlati dokumentáció III/20. pontjára hivatkozva az átvett dolgozókkal kötendő kollektív szerződésre vonatkozó nyilatkozat csatolására.
A hiánypótlás lehetővé tétele a dokumentáció III/20. és III/21. pontjára vonatkozóan lehetővé tett hiánypótlással kapcsolatban fentiekben kifejtett indokokkal azonos okokból nem helytálló.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem jogszerűen adott lehetőséget a Pensió 17 Kft. részére az átvett dolgozókkal kötendő kollektív szerződésre vonatkozó nyilatkozat pótlására, ezáltal ajánlatkérő megsértette a Kbt. 43. § (4) bekezdését.
A hiánypótlási felhívás kérelmezőt és Börczi Miklós ajánlattevőt illetően nem tartalmaz pótlandó dokumentumokat. A közbeszerzési eljárás dokumentumaiból azonban megállapítható, hogy a bírálóbizottság javaslata (amit az ajánlatkérő döntésre jogosult szerve még nem hagyott jóvá) tartalmaz Börczi Miklós ajánlatával szembeni érvénytelenségi okokat. Ajánlatkérő a tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy nevezett ajánlattevő magánszemélyként tette meg ajánlatát, ezért azt nem fogadhatta el.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy mivel egyrészről ajánlatkérő a kiírásban nem zárta ki magánszemély részvételét a közbeszerzési eljárásban, másrészről lehetővé tette a hiánypótlást, így Börczi Miklós ajánlattevő ajánlatát illetően ezen tényeket is figyelembe kell vennie.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés c), d), f) és h) pontja szerint rendelkezett.
A Döntőbizottság 1 000 000 Ft bírságot szabott ki ajánlatkérő terhére.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján jogsértés megállapítása esetén kötelező a bírság kiszabása. A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, legalább az éves költségvetési törvényben meghatározott összeg, ami 2003. évre 1 000 000 Ft. A Döntőbizottság a bírság mértéke megállapításánál figyelembe vette a jogsértéssel érintett közbeszerzési érték alacsony voltát, valamint azt, hogy a jogsértő cselekmény megsemmisítése által a jogsértés orvoslást nyerhet.
A bírósági jogorvoslatot a 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. február 18.
Dr. Csitkei Mária s. k., Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos