KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (2311/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Postafiók: 166
Ikt.sz.: D.61/8/2004.
Tárgy: a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Zala Megyei Kórház közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által a Zala Megyei Kórház (8900 Zalaegerszeg, Zrínyi M. u. 1., képviseli: Dr. Koczka Csaba ügyvéd, 8900 Zalaegerszeg, Battyhány út 3., a továbbiakban: ajánlatkérő) "1 db Siemens gyártmányú 2001 gyári számú COROSKOP T.O.P. orvostechnikai berendezés karbantartása, hibajavítása és teljes körű díjmentes alkatrészellátása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 71/B. § (1) bekezdésére tekintettel, a 33. § (5) bekezdését, a 34. § (1), illetve (3) és (4) bekezdését, ezért ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft azaz egymillió forint pénzbírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbe szerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő és egyéb érdekelt érdemi észrevétele alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2004. január 13-án tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában. Ajánlatkérő az eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy a beszerzés tárgyában megjelölt szolgáltatás végzésére kizárólag a felkért ajánlattevő a Siemens Rt. képes kizárólagos jogok védelme miatt.
Ajánlatkérő ajánlati felhívást is készített, melyben meghatározta az eljárás lefolytatásának menetét oly módon, hogy az ajánlattételi határidő 2004. január 20-a, a tárgyalás lefolytatására 2004. január 22-én, míg az eredményhirdetésre 2004. január 26-án kerül sor. A felhívás szerint a szerződéskötés időpontja 2004. február 4-e.
A felhívás szerint rész-, illetve többváltozatú ajánlat benyújtására nem volt lehetőség.
Az ajánlati felhívás szerint ajánlatkérő a szerződést 3 éves időtartamra kívánta megkötni.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 8. pontjában határozta meg a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására kért adatokat és tényeket az alábbiak szerint:
- ajánlattevő 2002. évi mérlege és eredménykimutatása,
- a Kbt. 46. § (4) és (6) bekezdésében előírt igazolások és nyilatkozatok,
- gyártóműi nyilatkozat a kért szolgáltatás elvégzésének kizárólagosságáról,
- műszaki szakemberek bemutatása.
Az ajánlati felhívás 9. pontja szerint az elbírálási szempontok:
a) a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjai:
- a jelenleg hatályban lévő szerződés árához arányos árváltozás alapja
- a gyártó országos inflációs indexe
- devizaárfolyam-változások
b) a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai:
- a szerződéses ár aránytalanul magas
c) az ajánlatok elbírálásának szempontjai:
- a kiírásnak történő megfelelés,
- árképzés egyértelmű rögzítése
A Döntőbizottság elnöke részére megküldött tájékoztató tartalmazott egy, a Siemens Rt. részére kiállított német nyelvű iratot, valamint az Országos Fordítási és Fordításhitelesítő Iroda angol nyelvről fordított szövegét, melynek értelmében a Siemens Aktiengesellschaft (Német Szövetségi Köztársaság) a Siemens Rt.-t a szerződés szerinti termékek kizárólagos forgalmazói jogával rendelkezik a képviseleti területen, és fel van jogosítva arra, hogy a képviseleti területre leszállított szerződés szerinti termékeket karbantartsa, valamint a garanciális idő letelte után a megfelelő területet ellássa és az ezzel kapcsolatosan szükséges pótalkatrészeket importálja. A szerződés szerinti termékek: "gyógyászati technika". A képviselet területe Magyarország, a kiállított meghatalmazás 2004. december 31-ig érvényes.
Ajánlatkérő a felhívásnak megfelelően a közbeszerzési eljárását lefolytatta. Az ajánlattételi határidőre a Siemens Rt. ajánlatát benyújtotta két változatban. Ezt követően a tárgyalás lefolytatása megtörtént és ajánlatkérő 2004. január 26-án eredményt hirdetett, mely szerint a benyújtott D típusú ajánlatot fogadta el 16 500 000 Ft + áfa összegben. Ajánlatkérő az eljárásról az összegzést is elkészítette. Az összegzés 4. pontjában ajánlatkérő az ajánlatok elbírálásának szempontjaként a jelenleg hatályban lévő szerződéses árhoz az arányos árváltozást jelölte meg, ezen belül a gyártó ország inflációs indexét és a devizaár-változásokat.
A Döntőbizottság elnöke 2004. január 28-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre álló iratok alapján a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt feltételek fennállása nem egyértelmű, a becsatolt kizárólagos jogot igazoló irat német nyelvű, míg az OFFI által becsatolt magyar nyelvű szöveg azt rögzíti, hogy a fordítás angol nyelvről történt. Hivatkozik továbbá a kezdeményező irat arra is, hogy az ajánlati felhívás 9. pontjában rögzített elbírálási szempontok nem felelnek meg a Kbt. 34. §-ában foglaltaknak. A kezdeményező irat ennek alapján indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Indoklásában előadta, hogy a kizárólagos jogok fennállását igazoló iratokba adminisztrációs hiba folytán került be a német nyelvű igazoláshoz csatolt angol nyelvről készült fordítás. A felkért ajánlattevő, a Siemens Rt. az eljárás megindítása előtt küldte meg az igazolást, mely szerint a berendezés karbantartására kizárólagos joga állt fenn. Az igazolásához csatolta a kizárólagosságot igazoló hiteles fordítást is. Ajánlatkérő előtt egyébként ismert volt, hogy az ilyen nagy értékű Siemens gyártmányú orvostechnikai eszközök alkatrészellátását a Siemens Rt.-n kívül más vállalkozó nem képes teljesíteni. A készülék csak szervizszoftverrel javítható, amely kereskedelmi forgalomban nem kapható, jogvédett, azt csak kizárólagossággal rendelkező szerviz kapja meg.
A fentiek alapján a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása nem volt jogsértő.
Az elbírálási szempontok meghatározásánál megfontoltan akart eljárni, és a legalacsonyabb összegen kívánt szerződést kötni. Így ajánlatkérő figyelmét elkerülte az összehasonlítást sugalló Kbt. 34. § (1) bekezdés a) és b) pontja közötti választás. Az elbírálás szempontjainál a kiírásnak való megfelelést, illetve az árképzés egyértelmű rögzítését határozta meg az ajánlatkérő. Ajánlatkérő azt is meghatározta, hogy alkalmatlanná minősíti az ajánlatot, amennyiben a szerződéses ár aránytalanul magas. Ennek alapján az egyedüli lehetséges pályázóval szemben szigorú feltételeket szabott meg. A Kbt. 9. § mellékletének tanúsága szerint a *-gal megjelölt pontokat csak akkor kell kitölteni, ha az a beszerzés vonatkozásában szükséges. A 9. sz. melléklet 9. d) pontja *-gal jelölt pontként tünteti fel a 34. § (3) bekezdésében foglaltakat. A hivatkozott melléklet 9. c) pontjában, az ajánlatok elbírálásának szempontjainál nincs nevesítve azon tény, hogy a szempontokat a 34. § (1) bekezdése alapján kell megadni.
A Siemens Rt. - mint egyéb érdekelt - nyilatkozott, hogy a kizárólagos jog jelen közbeszerzési eljárásban fennáll, ezt okiratilag igazolta, a közbeszerzési eljárás során a Siemens Rt. helyesen a német nyelvű dokumentumot csatolta, német nyelvű fordítással.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő által választott Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárás jogszerű volt-e.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A rendelkezésre álló iratokból egyértelműen megállapítást nyert, hogy a beszerzés tárgyát képező orvostechnikai berendezés karbantartására, alkatrészellátására a kizárólagos jogok fennállása miatt kizárólag az ajánlattételre felkért cég képes. A kizárólagos jog fennállását a felkért ajánlattevő okiratilag hitelt érdemlően igazolta.
A fentiekből következően az ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogszerű volt.
Ezt követően a Döntőbizottság vizsgálta, hogy az ajánlati felhívás megfelelt-e a Kbt. elő írásainak.
A Kbt. 71/B. § (1) bekezdése szerint a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás - a (3) bekezdés szerinti eset kivételével - ajánlati felhívás kiküldésével kezdődik. Az ajánlati felhívásnak a 71. § (4) bekezdésében foglaltakon kívül tartalmaznia kell a tárgyalásos eljárás 70. § szerinti jogcímét, azt, hogy az ajánlatkérő igényli-e az írásbeli ajánlattételt, valamint a 9. számú melléklet 2/ d) , 3., 4., 8., 9/ a) - c) és 11. pontjaiban foglaltakat, továbbá a 34. § (3) bekezdésében foglaltakat, ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja választani.
A fentiek alapján az ajánlati felhívásnak többek között tartalmaznia kell az ajánlattevőktől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságuk igazolására kért adatokat és tényeket, a szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait.
A tárgyalásos eljárásban - eltérő rendelkezés hiányában - a nyílt eljárásra vonatkozó szabályokat megfelelően alkalmazni kell.
A Kbt. 33. § (5) bekezdése alapján pedig az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban kizárólag az e törvényben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását.
A Kbt. 44. § (1), illetve (2) bekezdése taxatív felsorolással tartalmazza, hogy ajánlatkérő e körben milyen igazolási módok közül választhat.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző, legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
A Kbt. 44. § (2) bekezdése szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző, legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző, legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával;
c) azoknak a szakembereknek (szervezeti egységeknek), illetve vezetőknek a megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatásával, akik a minőség-ellenőrzésért felelősek;
d) a termék leírásával, mintapéldányának, fényképének bemutatásával, melynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell;
e) a megkövetelt és egyértelműen megadott műszaki leírások tekintetében az elismert - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvánnyal;
f) termelési, illetve kutatási-fejlesztési képességéről az ajánlatkérő vagy más szervezet által végzett vizsgálattal, ha a termék, illetve a szolgáltatás összetett vagy ha különleges célra szolgál;
g) a saját és a teljesítésbe bevonandó műszaki vagy gazdasági egységek minőségbiztosítási rendszerének - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - tanúsító általi tanúsításával.
Ezen túlmenően a Kbt. 44. § (6) bekezdése alapján a fenti meghatározott adatokkal összefüggésben állapíthat meg ajánlatkérő szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítési szempontokat.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A fenti rendelkezések kógensek, ezeket a tárgyalásos eljárásban is alkalmazni kell, ettől való eltérésre a Kbt. lehetőséget nem biztosít.
Ennek alapján tehát ajánlatkérő jogsértő módon kérte a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolása körében a Kbt. 46. § (4) és (6) bekezdésében előírt igazolásokat és nyilatkozatokat, valamint a gyártóműi nyilatkozatot, hiszen ezen igazolási módok a taxatív felsorolt igazolási módok között nem lelhetők fel. A Kbt. 44. § (6) bekezdésére tekintettel jogsértő volt az ajánlatkérőnek a szerződést teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés körében meghatározott kritériumai, így a gyártó országos inflációs indexe, devizaárfolyam-változások, illetve az aránytalanul magas szerződéses ár. Ugyanis ajánlatkérő csak az előírt igazolási módokkal összefüggésben írhat elő alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítési szempontokat.
Ebből következően a Döntőbizottság nem osztotta az ajánlatkérőnek azon észrevételét, hogy szigorú kritériumokat akart megállapítani e körben, hiszen erre a Kbt. tiltó rendelkezésének következtében lehetőség nincs.
A fent idézett Kbt. 71/B. § (1) bekezdése utolsó fordulata egyértelműen kiemeli, hogy az ajánlati felhívásnak tartalmaznia kell a 34. § (3) bekezdésében foglaltakat, ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani. A 9. sz. melléklet is ennek megfelelően kéri a 9. c) pontban az ajánlatok elbírálásának szempontját, amely figyelemmel a Kbt. 34. § (1) bekezdésére kétféle lehet, legalacsonyabb összegű vagy az összességében legelőnyösebb ajánlat. A 9. d) pont alapján pedig a Kbt. 34. § (3) bekezdés szerinti adatokat kell megadni, amennyiben ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja szerint kíván eljárni.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívása alapján az elbírálási szempontok körében egyértelműen nem jelölte meg, hogy a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, illetve az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján kíván-e eljárni. Ez önmagában jogsértő magatartás.
Az ajánlati felhívásában azonban két részszempontot meg adott, melyből az következik, hogy ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlat elbírálásának szempontját választotta.
Ez utóbbi esetben azonban sérültek a Kbt. 34. § (3), illetve (4) bekezdésben foglaltak, hiszen e szakaszok szigorú elő írásokat tartalmaznak, hogy ajánlatkérőnek milyen módon kell eljárnia.
A Kbt. 34. § (3) bekezdése szerint, ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, a részvételi felhívásban jogosult, az ajánlati felhívásban köteles meghatározni
a) az összességében legelőnyösebb ajánlat megítélésére szolgáló részszempontokat;
b) részszempontonként az azok súlyát meghatározó - a részszempont tényleges jelentőségével arányban álló - szorzószámokat (a továbbiakban: súlyszám);
c) az ajánlatok részszempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó és felső határát, mely minden részszempont esetében azonos;
d) azt a módszert, amellyel megadja a ponthatárok [ c) pont] közötti pontszámot, mely módszer minden részszempont esetében azonos.
A Kbt. 34. § (4) bekezdése szerint a 34. § (3) bekezdésének a) pontja szerinti részszempontokat az ajánlatkérőnek az alábbi követelményeknek megfelelően kell meghatároznia:
a) a részszempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága;
b) a részszempontok között mindig meg kell adni az ellenszolgáltatás (ajánlati ár, díj) mértékének részszempontját;
c) a részszempontoknak gazdaságilag értékelhető mennyiségi, illetve minőségi tényezőkön kell alapulniuk, a közbeszerzés tárgyával, illetőleg a szerződés feltételeivel kell kapcsolatban állniuk;
d) a részszempontok nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését;
e) ha részszempont körében alszempontok is meghatározásra kerülnek, alszempontokként azok - tényleges jelentőségével arányban álló - súlyszámát is meg kell adni.
A fenti rendelkezések alapján tehát elbírálási szempont nem lehet a kiírásnak történő megfelelés, illetve az árképzés egyértelmű rögzítése, hiszen ezek kimondottan olyan elvárásai az ajánlatkérőnek, amelyek az érvényesség körébe és nem az értékelés körébe tartoznak.
A Döntőbizottság a fentiekből következően megállapította, hogy ajánlatkérő jogsértő módon járt el az ajánlatok elbírálásának meghatározása körében.
A Döntőbizottság az eljárása során egyebekben azt is észlelte, hogy a többváltozatú ajánlattétel kizárt volt, ennek ellenére a felkért ajánlattevő az ajánlatát két változatban nyújtotta be. Figyelemmel azonban arra, hogy a Döntőbizottság feladata az eljárás jogalapjának, illetőleg az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálata volt, így e körben külön jogsértés megállapítását mellőzte.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a fenti indokokra tekintettel a jogsértést megállapította és az f) pont kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra, arra a körülményre, hogy ajánlatkérő jogszerűen döntött az eljárásfajta választásáról, illetve a 3 éves beszerzési ár nem kiemelkedően magas. A Döntőbizottság az ajánlati felhívás körében jogsértést állapított meg. A jogsértés tényére tekintettel viszont a bírság minimális összegének kiszabása a hatályos jogszabályi rendelkezések alapján kötelező volt.
A Döntőbizottság személlyel szemben bírságot nem alkalmazott, ugyanis a becsatolt felelősségi rend alapján az ajánlati felhívás tartalmának megállapításáért felelős személy egyértelműen nem volt megállapítható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. február 20.
Dr. Engler Magdolna s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos