KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3320/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.109/ 11/2004.
Tárgy: a ROK-LA Kft. jogorvoslati kérelme a Budapest XVII. Kerület Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntő bizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozza az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a ROK-LA Építőipari Szolgáltató Kft. (1164 Budapest, Fenőkő út 2/B, a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet Budapest Főváros XVII. Kerület Önkormányzata (1173 Budapest, Pesti u. 165., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Bocskai utcai átemelő és a hozzá tartozó terület szennyvízcsatornázása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban Kbt.) 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi felhívása 10. b) 4. pontját "Az előző 3 év bármelyikében szennyvízcsatorna-építésére vonatkozó árbevétele kisebb, mint 700 M Ft/év", és ajánlatkérő azt követő döntéseit megsemmisíti. Ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft (azaz egymillió forint) bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft (azaz egyszázötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg, ezen felül felmerült költségeiket felek maguk viselik.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a vele szemben kiszabott bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2004. február 9-i 15. számában tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítési eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott tárgyban.
Ajánlatkérő felhívása 10. b) pontjában meghatározta a jelentkezők alkalmatlanná minősítésének szempontjait, hat pénzügyi, gazdasági és öt műszaki alkalmatlansági szempont. Többek között a 10. b) 4. pontban előírta, hogy alkalmatlan az a jelentkező, akinek az előző 3 év bármelyikében szennyvízcsatorna építésére vonatkozó árbevétele kisebb, mint nettó 700 M Ft/év.
A 10. b) 7. pontban pedig meghatározta, hogy az is alkalmatlan, akinek az előző 3 év valamelyikében nincs nettó 350 millió Ft/év értékű, egy megrendelőtől származó, a közbeszerzés tárgyának (szennyvízcsatorna-építés) megfelelő csatornaépítési munkája.
Ajánlatkérő dokumentációt is összeállított.
A kérelmező 2004. február 25-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyben kérte jogsértés megállapítását, ajánlatkérő részvételi felhívásának felülvizsgálatát.
A kérelmező előadása szerint a beruházás értékének előzetes kalkulációjához (150-180 M Ft + áfa) képest a részvételi felhívás alkalmatlanná minősítés fenti szempontjai eltúlzottak. Álláspontja szerint az ajánlatkérő legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig írhatja elő alkalmassági követelményét, és tekintettel kell lenni a közbeszerzés becsült értékére.
Minthogy a kért éves árbevétel nagysága és a referencia értéke többszöröse a beszerzés tárgyát képező munkáknak, így az alkalmatlanná minősítés fenti szempontjai sértik a Kbt. 44. § (7) bekezdését.
Véleménye szerint az alkalmatlansági szempontok ajánlatkérő által meghatározott elő írásai sértik az esélyegyenlőség elvét, mert az eljárásban indulható vállalkozások száma ilyen feltételek mellett lényegesen csökken. Több csatornázási beruházásra vonatkozó felhívást csatolt a becsült érték, illetve az alkalmatlansági szempontok alátámasztására. Tárgyalási nyilatkozatában előadta, hogy az általa becsült érték magában foglalja az útépítést, -helyreállítást is. Megítélése szerint 200 millió Ft lenne még elfogadható a referencia értéke tekintetében. Az árbevétel követelmény vonatkozásában hivatkozott arra is, hogy abban "csatornázásból származó" megkötés teszi azt még inkább túlzottá.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Előadta, hogy a közbeszerzés tárgyát képező munkákat állami céltámogatás igénybevételével kívánják megvalósítani. A beszerzés becsült értékét bruttó 368 732 ezer Ft-ban határozták meg, amely azonos az állami támogatás értékével.
A céltámogatásra benyújtott pályázat 2. számú mellékletétének a beruházási adatlapján található a támogatott műszaki tartalom, amely magában foglalja a lebonyolítói díjat. A kivitelezéssel kapcsolatos tervezői művezetői díj pedig a nyertes ajánlattevőt terheli. Ezen díjtételek figyelembevételével a kivitelezés nettó költsége 275 829 ezer Ft, melyet a szakminisztérium által a céltámogatáshoz közzétett fajlagos költségek alapján határoztak meg. A beruházás teljesítésének határidejét rövid időtartamban - 2004. júniusi szerződéskötést, 2004. október 30-i véghatáridőt figyelembe véve - 4-5 hónapban állapították meg.
A felhívás 10. b) 4. pontban meghatározott feltétel vizsgálata azt a célt szolgálja, hogy a részvételre jelentkező gazdaságilag alkalmas-e ekkora volumenű munka teljesítésére.
Álláspontja szerint a fenti körülményekre tekintettel nem eltúlzott a pénzügyi alkalmasság körében kért éves árbevételszint. A beszerzés becsült értékének alig kétszeresét kitevő éves bevétel tudja kellően biztosítani, hogy a kivitelező a teljesítés során pénzügyileg nem fog ellehetetlenülni. A beszerzés értékénél valamivel kisebb, egy megrendelőtől származó referenciával lehet megfelelően vizsgálni ajánlattevő technikai, személyi és szervezeti feltételeinek meglétét, ezért írták elő a 10. b) 7. pontban ezen feltételt. A részvételi dokumentáció még nem tartalmazta a beruházás részletes műszaki tartalmát. Erre figyelemmel vitatta, hogy kérelmező által meghatározott beruházási becsült érték megfelelő lenne.
Kiemelte, hogy a beszerzésben 1/3-os arányt képvisel az úthelyreállítás.
A Döntőbizottság D.109/8/2004. számú határozatában 2004. március 2-án ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztéséről határozott. Ajánlatkérő bejelentette, hogy a Döntőbizottság ideiglenes intézkedését 2004. március 9-én vette át. 2004. március 8-án bontották a részvételi jelentkezéseket. A Strabag Rt., az Alterra Építőipari Kft., a Pest Megyei Víz és Csatornamű Építőipari Kft., a Hoffmann Építőipari Rt. és a Penta Általános Építőipari Kft nyújtott be jelentkezést.
A kérelmező jogorvoslati kérelmének mindkét eleme alkalmatlansági szempontot sérelmez. A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező pénzügyi alkalmatlansági szemponttal kapcsolatos kérelmi eleme alapos, a referenciát vitató kérelmi eleme azonban nem alapos az alábbi indokokra tekintettel.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése az alábbiak szerint határozza meg a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassággal kapcsolatos követelményeket:
"44. § (1) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző, legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
(2) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző öt év legjelentősebb, építési beruházásainak ismertetéseivel (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje, és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával;
c) azoknak a szakembereknek (szervezeti egységeknek), illetve vezetőknek a megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatásával akik a minőség-ellenőrzésért felelősek;"
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményelvet pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt.-ben általános jelleggel meghatározott "a teljesítéshez szükséges feltételek mértékéig" követelménynek megfelelően kell a konkrét közbeszerzési eljárásban meghatározni a feltételek mértékét, és később azoknak megfelelően dönteni az alkalmasság kérdéséről.
A teljesítésre való alkalmasság körében lényeges és figyelembe veendő körülmények: a beszerzés értéke, a beszerzés tárgya, a megkötendő szerződés jellege stb. Mindezek tükrében vizsgálhatók az alkalmatlansági szempontok, illetve azok mértéke. A konkrét beszerzésnél a beszerzés tárgya szennyvízcsatorna kivitelezése.
A beszerzés értéke vonatkozásában a Döntőbizottság nem elfogadta el a kérelmező kimutatását. Ajánlatkérő által be csatolt, fentiekben ismertetett dokumentumok alapján megalapozottan az állapítható meg, hogy a beszerzés becsült értéke nettó 270-300 M Ft-ra tehető, amelyből a tervezői művezetői tevékenységet is el kell végezni.
A kifogásolt pénzügyi, gazdasági alkalmassági szempont értékelése során a Döntőbizottság elsődlegesen a Kbt. fenti szakaszában konkrétan is nevesített "beszerzési értékre is tekintettel" feltétel meglétét vizsgálta. E korlát meghatározásának nyilvánvaló indoka az, hogy nagyságrendileg különböző beszerzések esetében az alkalmassági, alkalmatlansági szempontok ne legyenek azonosak. A létrehozandó teljesítési értékhez is igazodjanak az alkalmassági követelmények.
Jelen esetben a beszerzés becsült értéke nettó 270-300 M Ft. Erre a beszerzési értékre a Döntőbizottság álláspontja szerint nincs tekintettel az ajánlatkérő által kért nettó 700 M Ft/év bevétel az előző három év mindegyikében, méghozzá szennyvízcsatorna-építésből.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a pénzügyi gazdasági alkalmasság egyébként sem függ attól a körülménytől, hogy az árbevétel csak egyfajta tevékenységből származik-e. Ajánlatkérő elő írása egyben azt jelenti, hogy a jelentkezőnek mind a három évben legalább kettő ilyen csatornázási munkát kell elvégeznie ahhoz, hogy pénzügyi-gazdasági szempontból megfeleljen. Ez egyébként ellentétes a műszaki követelményével, ugyanis referencia vonatkozásában elegendőnek ítélte a három év alatt egyetlen 350 M Ft nettó értékű munka elvégzését.
A Döntőbizottság megítélése szerint a kért munkák volumene alapján nem lehet következtetést levonni ilyen nagyságú árbevétel-feltétel indokoltságára. Továbbá arra sem, hogy a többi pénzügyi, gazdasági alkalmassági elő írás mellett még ennek a teljesítése is szükséges. A Döntőbizottság álláspontja szerint e feltétel nélkül is minősülhet pénzügyi gazdasági szempontból alkalmasnak a teljesítésre jelentkező.
A Döntőbizottság a fenti tényezők együttes értékelése alapján megállapította, hogy ajánlatkérő által meghatározott pénzügyi alkalmassági szempont meghaladja a teljesítéshez szükséges mértéket. A Kbt. 44. § (7) bekezdéseinek rendelkezése épp annak kíván gátat szabni, hogy az ajánlatkérők magukat túlbiztosíthassák, a szükséges mértéket meghaladóan támasszanak követelményt, és ezzel a teljesítésre alkalmasak kizáródjanak a versenyből.
A Döntőbizottság másodlagosan azt vizsgálta, hogy jogszerű-e ajánlatkérő felhívásának 10. b) 7. pontjában meghatározott azon feltétel, miszerint alkalmatlan az a jelentkező, akinek az előző 3 év valamelyikében nincs nettó 350 millió Ft/év értékű, egy megrendelőtől származó, a közbeszerzés tárgyának (szennyvízcsatorna-építés) megfelelő referenciamunkája.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező ezen kérelmi eleme nem alapos.
A referenciamunkák azon alkalmassági igazolási módhoz tartoznak, melynek alapján az vizsgálható, hogy a részvételre jelentkező adott tárgyú, értékű, összetettségű munka tényleges elvégzésére alkalmas. Jelen esetben ajánlatkérő azonos tárgyú munkára kért referenciát. A kért referenciamunka nettó értéke megegyezik a beruházás bruttó értékével. Erre tekintettel a beszerzés becsült értékét nem jelentősen meghaladó referencia munkaként kért nagyságrend nem eltúlzott. Különösen arra is tekintettel, hogy jelen esetben ajánlatkérő rövid időtartam, 4-5 hónap alatt kívánja a beruházást megvalósítani.
A Döntőbizottság a konkrét jogsértésre tekintettel nem vizsgálta már a kérelmező által hivatkozott alapelvek megsértésének kérdését.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 44. § (7) bekezdését, és ezért a 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján a részvételi felhívás 10. b) 4. pontjának és azt követő ajánlatkérői döntések megsemmisítéséről határozott.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a kérelmezőnek a referenciamunkával kapcsolatos kérelmi elemét. A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot szab ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény időpontjában hatályos költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelenleg 1 000 000 Ft, magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
Az (5) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményeire, így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a jogsértés reparálhatóságára tekintettel nem ítélte indokoltnak a minimális bírságnál magasabb összegű bírság kiszabását A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás irataiból megállapította, hogy ajánlatkérő bizottsági formában hozta meg döntéseit, erre tekintettel személyi felelősségre nem vonhatott le következtetést.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése alapján biztosítja.
Budapest, 2004. március 23.
Dr. Varga László s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.