KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3365/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.107/ 8/2004.
Tárgy: dr. Kardkovács Kolos a Közbeszerzések Tanácsának tagja hivatalbóli indítványa Besenyszög Község Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a dr. Kardkovács Kolos, a Közbeszerzések Tanácsának tagja (1024 Budapest, Margit krt. 85. a továbbiakban: indítványozó) által Besenyszög Község Önkormányzata (5071 Besenyszög, Dózsa György u. 4., képviseli: dr. Pacsika István ügyvéd, 1143 Budapest, Stefánia u. 18., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Szolnok város szennyvízcsatorna-hálózatának bővítése és Besenyszög község szennyvízelvezetése" tárgyú közbeszerzése ellen benyújtott jogorvoslati indítványának részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: a Kbt.) 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi felhívását és azt követő döntéseit megsemmisíti, továbbá ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki, a továbbiakban a jogorvoslati indítványt elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a vele szemben kiszabott bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő 2004. január 26-án részvételi felhívás közzétételével a rendelkező részben meghatározott tárgyú tárgyalásos közbeszerzési eljárást kezdeményezett.
Ajánlatkérő részvételi felhívását a Közbeszerzési Értesítő 2004. február 4-i számában helyesbítette.
Ajánlatkérő a részvételi felhívásban a részajánlat, illetve a többváltozatú ajánlat tételét kizárta.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 4. pontjában az alábbiakat határozta meg:
,,A teljesítés határideje, vagy a szerződéskötés időtartama: 2005. május 31. Az ajánlatkérő előteljesítést elfogad."
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 8. pontjában a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolása körében a 2. és 3. nagy francia bekezdésben az alábbiakat határozta meg:
A részvételre jelentkező, illetve a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó előző három gazdasági évét bemutató (2000., 2001., 2002.) mérlegének és eredménykimutatásának benyújtása [Kbt. 44. § (1) bekezdés b) pont]
- 2002. és 2003. év teljes forgalmáról szóló nyilatkozat [Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja]."
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 8. pontja "műszaki alkalmasság igazolása" című részében az 1. francia bekezdésében az alábbiakat határozta meg: ,,A részvételre jelentkező, illetve a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó előző három év (2001., 2002., 2003.) legjelentősebb a közbeszerzés tárgyával megegyező (szennyvízhálózat-építés) kivitelezési munkáinak ismertetése (a 3 év bármelyikében befejezett, vagy folyamatban lévő) a szerződéskötő másik fél megnevezésével, az ellenszolgáltatás összegének és a teljesítés idejének megadásával, a szerződéskötő másik fél által kiállított referencialevéllel igazolva [Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pont]."
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. a) pontjában a részvételre jelentkezők alkalmasságának elbírálása szempontjai között a 2. francia bekezdésben az alábbiakat határozta meg:
- pénzügyi és gazdasági alkalmassága és benyújtott mérleg adatok és teljes forgalomról szóló nyilatkozat alapján."
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. b) pontjának a részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősítésének szempontjai között az 1., 4. és 6. francia bekezdésében az alábbiakat tüntette fel:
"- a felsorolt referenciák között nem volt 2001., 2002., 2003. évek valamelyikében befejezett vagy folyamatban lévő referencialevéllel is igazolt, a közbeszerzés tárgyával megegyező (csatornaépítés, legalább 750 millió forint szerződéses összegű) kivitelezés,"
"- a saját tőke kisebb 200 millió forintnál az utolsó 2 év bármelyikében (2001., 2002.),"
"- a részvételre jelentkező teljes forgalma akár 2002-ben, akár 2003-ban kevesebb, mint 3 milliárd forint,"
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. pontjában meghatározta, hogy az általa meghívni kívánt ajánlattevők keretszáma 4.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 12. pontjában nem jelölt meg általa már kiválasztott cégeket.
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt is készített, mely a részvételi jelentkezéshez szükséges információkat, adatokat tartalmazta. A részvételi dokumentáció a pénzügyi alkalmasság körében a saját tőke, illetve az éves forgalom tekintetében egyéb adatot, információt és elő írást nem tartalmazott.
Az ajánlattételi határidőig 2004. február 23-ig részvételi jelentkezést nyújtott be az OMS Hungária Kft., a VAKOND Kft., a HOFFMANN Rt., a Hídépítő Rt., a GEOTORR Kft., a VARPEX Rt., a PENTA Kft. és a KEVIÉP Kft.
Indítványozó 2004. február 16-án hivatalbóli eljárást kezdeményezett, melyben indítványozta, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértés megtörténtét, semmisítse meg a részvételi felhívásnak a Kbt. szabályaival ellentétes rendelkezéseit és ideig lenes intézkedéssel függessze fel a közbeszerzési eljárást. Indokolásul előadta, hogy ajánlatkérő az alkalmassági feltételek meghatározásakor indokolatlanul zárja ki a kis és közepes vállalkozások részvételi lehetőségét az előírt saját tőke követelménnyel, továbbá a 3 milliárdos teljes éves bevétel megkövetelése nincs összhangban a Kbt. 44. § (7) bekezdésével, mert nem a beszerzés tárgya szerinti forgalmat vizsgálja az alkalmasság megvizsgálása során, továbbá a saját tőke és az éves forgalom nagyságának megkövetelése nincs arányban a beszerzés tárgyával, annak értékével.
Ajánlatkérő írásbeli észrevételében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában előadta, hogy a beruházás értéke a fajlagos költségek alapján megközelíti az 1,3 milliárd forintot. A beruházás 80%-át állami támogatásból, míg a fennmaradó részt víziközmű- társulati hitelből valósítja meg. A korábban lefolytatott nyílt előminősítéses eljárás tapasztalatai alapján határozta meg a keretszámot 4-ben, valamint az alkalmassági és alkalmatlansági szempontokat.
Előadta, hogy a beruházás megvalósítása során előleg folyósítására nincs lehetősége, ennek alapján a nyertes ajánlattevőnek meg kell majd előlegeznie a beruházás kivitelezését, és ezért minden valószínűség szerint pénzintézeti hitel felvételére kerül sor. A pénzintézeti hitel feltétele pedig a sikeres hitelbírálat, melyhez a stabil pénzügyi helyzetet jellemző jelentős nagyságú árbevétel és saját tőke alapvető követelmény. Előadta továbbá, hogy a beruházás megvalósítására rendelkezésre álló rövid határidő miatt tőkeerős, teljesítésre ténylegesen képes cégeket kívánt igénybe venni, melyek működését és méretét a saját tőke és az éves forgalomadatok jól jellemzik. Hivatkozott arra, hogy a jelen közbeszerzési eljárásban az általa meghatározott keretszámot meghaladóan 8 olyan részvételi jelentkezés érkezett be, melyet a részvételi felhívás kritériumai alapján a szerződés teljesítésére alkalmas cégek nyújtottak be. Ezek között a leg alacsonyabb sajáttőke-adat 580 millió forint, míg a legalacsonyabb teljes forgalom 4,5 milliárd forint volt, tehát a részvételi felhívásban meghatározott minimális elvárását ajánlatkérőnek messze meghaladta a legkisebb árbevétellel, illetve saját tőkével rendelkező részvételi jelentkezést benyújtó cég is. Előadta, hogy a kis- és középvállalkozások nettó árbevétele 4 milliárd forint lehet a jelenleg hatályos jogszabályok alapján, tehát azon vállalkozások is részt vehettek volna a közbeszerzési eljárásban, akiknek az árbevétele 3-4 milliárd forint közé esik.
Hivatkozott továbbá arra, hogy a feltételek meghatározásakor az volt a célja, hogy a lehetséges ajánlattevők pénzügyi egyensúlya biztosítva legyen és a kivitelező képes legyen ajánlatot tenni minél kevesebb részszámla benyújtására, a relatív hosszú fizetési határidő vállalására és a kivitelezés garanciális elemeire is. A fentiek alapján kérte a jogorvoslati indítvány elutasítására.
Egyéb érdekelt érdemi észrevételt nem tettek.
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati indítvány az alábbiak szerint részben megalapozott.
A Kbt. 25. §-a szerint a közbeszerzési eljárás e törvényben meghatározott szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt e törvény kifejezetten megengedi.
A Kbt. 33. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban kizárólag az e törvényben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére és a kért ellenszolgáltatás összegére.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával; d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
A Kbt. 44. § (4) bekezdése szerint az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak alapján az ajánlattevőre és az alvállalkozókra vonatkozóan egymástól eltérő alkalmassági igazolási módot is előírhat. Ha azonos igazolási módot ír elő, a szerződés teljesítésére való alkalmassá minősítéshez az ajánlattevőnek és az alvállalkozóknak együttesen kell megfelelniük az előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve, ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)- (2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 44. § (8) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlatok felbontását követően az (1), (2) és (6) bekezdés szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságáról, ennek során az igazolások eredetiségét is ellenőrizheti.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság először a 200 millió forintos saját tőke alkalmassági feltételként elő írásának jogszerűségét vizsgálta meg az ajánlatkérő által lefolytatott kétszakaszos eljárásban.
A Kbt. szabályai alapján ajánlatkérő joga és felelőssége, hogy meghatározza az alkalmasság elbírálása során figyelembe vehető tényeket és szempontokat, hiszen az alkalmasnak minősített részvételre jelentkezők vesznek részt a közbeszerzési eljárás ajánlattételi szakaszában. Ajánlatkérő ezen lehetőségét a Kbt. korlátok közé szorítja és meghatározza az alkalmasság elbírálásának rendszerét, illetve annak korlátait. Ennek alapján a Kbt. 44. § (7) bekezdése alapján egyértelműen és kizárólagosan csak a szerződés teljesítéshez szükséges feltételeket, alkalmassági elő írásokat határozhat meg ajánlatkérő, másrészt ezen túlmenően biztosítani kell a Kbt. alapelveinek a teljesülését is.
Az alkalmasság és alkalmatlanság vizsgálata körében az egyes részvételre jelentkezők szerződés teljesítésére való képességének elbírálása zajlik. A Kbt.-ben általános jelleggel határozzák meg ennek körét, mely szerint a teljesítéshez szükséges feltételek mértékéig megfelelő követelményeknek kell a konkrét közbeszerzési eljárásban ezeket meghatározni és ezek alapján kell a későbbiekben az alkalmasság és alkalmatlanság kérdésében dönteni.
A teljesítésre való alkalmatlanság körében alapvetően figyelembe veendő követelmények a beszerzés értéke, a beszerzés tárgya, a megkötendő szerződés időtartama, jellege. Ajánlatkérőnek ezek alapján és ezeket figyelembe véve kell meghatároznia az alkalmassági, alkalmatlansági szempontokat, illetőleg azok mértékét.
A jelen közbeszerzési eljárásnál a kalkulált beszerzési érték mintegy nettó 1 milliárd forint. A beszerzés tárgya szennyvízcsatorna építése vállalkozási szerződés alapján, mely szerint a tervezett teljesítési időpont 2005. május 31. A beruházás nagyságrendjét a mintegy 60 000 fm hosszúságú csatorna, illetve nyomóvezeték, továbbá 12 db átemelő jellemzi.
A műszaki alkalmasság körében ajánlatkérő a vizsgált három év mindegyikében 750 millió forintos nettó értékű csatorna beruházást határozott meg alkalmassági, alkalmatlansági feltételként.
Ajánlatkérő nyilatkozata alapján hozzávetőlegesen nettó 1 milliárd forint nagyságrendűnek tekintette a beszerzés értékét, és erre tekintettel határozott meg ehhez közel azonos nagyságrendű műszaki referencia meglétét. Ajánlatkérő ezt a nettó 1 milliárd forintos nagyságrendű beszerzési értéket vette figyelembe a saját tőke mértékének - mint a szerződés teljesítéséhez szükséges egyik pénzügyi feltétel - meghatározásánál.
A saját tőke a vállalkozás forrásainak egy része, amely az eszközállomány saját forrását mutatja meg. A számviteli szabályok alapján a saját tőke tartalmaz olyan tőkeelemeket, amelyek a vállalkozás tulajdonosai véglegesen a vállalkozás rendelkezésére bocsátottak, olyanokat, amelyek a vállalkozásnak az adott időszakra eső eredményéből, illetve az addigi halmozott eredményéből tevődnek össze, továbbá olyanokat, amelyek az eszközök értékelése miatt kerültek kimutatásra, mint nem realizált tőkeelemek. A saját tőke egy gyűjtőfogalom, amely tartalmazza a jegyzett tőkét, a tőketartalékot, az eredménytartalékot, a mérleg szerinti eredményt, a lekötött tartalékot és az értékelési tartalékot. Ezek közül a jegyzett tőke és a tőketartalék azt a vagyont mutatja meg, amit a tulajdonosok véglegesen a vállalkozás rendelkezésére bocsátottak. E körben a jegyzett, de még be nem fizetett tőke azt jelzi, hogy a jegyzett tőke egy része még nem került befizetésre, illetve ez az összeg még nem áll a társaság rendelkezésére. Az eredménytartalék és a mérleg szerinti eredmény a tevékenység során elért adózott eredményből a vállalkozásban maradt összegeket jelentik, egyrészt a vállalkozás halmozott eredményét, másrészt pedig az adott év vállalkozási eredményét mutatják meg. A lekötött tartalék a vállalkozásban rejlő fiktív tőkét, a tartalékokat gyűjti össze elsődlegesen az eredménytartalékból és a tőketartalékból. Ezen túlmenően az értékelési tartalék, mint tőkeelem egy olyan piaci kategóriát jelent, amely az eszközök piaci értékének és nyilvántartási értékének fiktív különbségét mutatja meg.
Összességében a saját tőke alkotórészei alapján egy jellemző mutatója a vállalkozások gazdálkodásának, működési stabilitásuknak.
A saját tőke az összetevői alapján - figyelemmel a számviteli előírásokra - enyhébb elő írásnak tekinthető, mint a jegyzett tőke összegének a meghatározása, egyben pontosabb képet ad a vállalkozás gazdálkodásáról, tényleges tevékenységéről és adózott eredményéről, mely a tevékenység tényleges végzéséről ad információt. A saját tőke a mérlegadatok alapján egyértelműen megállapítható, illetve annak egyik adata.
A Döntőbizottság a számviteli elő írásokra is tekintettel, figyelembe véve a beszerzés tervezett értékét megállapította, hogy a 200 millió forintos saját tőke megléte, mint alkalmassági feltétel elő írása nem sérti a Kbt. rendelkezéseit, hiszen a saját tőke nem csupán a vállalkozás tagjai által a vállalkozás részére bocsátott tőkét jelenti, hanem a vállalkozás gazdálkodási eredményességét, tevékenységét is jellemzi.
A beruházás nettó 1 milliárd forint nagyságrendű. Ezen összeg egy részének megelőlegezése a kivitelezés során a nyertes ajánlattevő feladata lesz, hiszen az önkormányzat a költségvetési, gazdálkodási szabályok alapján előleget nem fizethet.
A Döntőbizottság megítélése szerint a 200 millió forintos saját tőke megkövetelése alkalmatlansági szempontként - figyelemmel a beszerzés értékére, tárgyára, valamint arra, hogy a beszerzés tárgyát két költségvetési évet érintően kell megvalósítani - megfelel a "teljesítéshez szükséges feltételek mértékéig" követelménynek, az nem tekinthető túlzottnak és az igazodik a beruházás teljesítési értékéhez. Így a jogorvoslati indítvány e része megalapozatlan.
A Döntőbizottság ezt követően a 3 milliárd forint árbevételt előíró alkalmatlansági feltétel jogszerűségét vizsgálta meg.
E feltétel is a pénzügyi, gazdasági alkalmassági, alkalmatlansági feltételek közé tartozik, ennek megfelelően az előzőekben kifejtettek szerint kellett megvizsgálni a Döntőbizottságnak, hogy ajánlatkérő a beszerzés megvalósításához ténylegesen szükséges feltétel mértékéig határozta-e azt meg.
A Kbt. rendelkezései alapján a pénzügyi, gazdasági alkalmassági, alkalmatlansági szempontoknak igazodniuk kell a beszerzéshez, annak teljes értékéhez - mely 2 évben valósítandó meg -, amelynek becsült értéke nettó 1 milliárd forint.
Erre a beszerzési értékre a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő nem volt tekintettel, amikor 2001. és 2002. évekre vonatkozóan 3 milliárd forint értéket határozott meg, mint alkalmassági, alkalmatlansági feltételt. Ajánlatkérő ugyanis a beszerzési érték többszörösét kívánja meg, méghozzá több évre is kiterjedően.
A beszerzés tárgyára tekintettel sem állapítható meg ilyen mértékű árbevétel-követelmény szükségessége. Ezt alátámasztja, hogy ajánlatkérő csupán nettó 750 millió forint értékű szennyvízcsatorna építését kívánja referenciaként a nyertes ajánlattevőtől, mely még lehet folyamatban lévő építkezés is. Az alkalmassági, alkalmatlansági feltételek rendszerben való vizsgálata alapján a Döntőbizottságnak az az álláspontja, hogy a 3 milliárd forintos éves forgalom meghatározása nincs összhangban a műszaki alkalmatlansági szempontokkal, az ezek között meghatározott nettó 750 millió forintos csatornaépítési referencia meghatározásával. Ajánlatkérő azon nyilatkozatát, mely szerint a beruházás biztonságát kívánták mindenekelőtt kihangsúlyozni, és erre tekintettel határoztak meg ilyen feltételeket, a Döntőbizottság nem fogadta el tekintettel arra is, hogy ajánlatkérő ennél lényegesen - mintegy egynegyed értékű - kisebb értékű referencia elegendő volt a műszaki alkalmasság igazolásához.
A Döntőbizottság nem vitatja az ajánlatkérő azon álláspontját, hogy az éves forgalom 3 milliárd forint körüli nagyságrendje a 200 millió forintos saját tőkével együtt biztosítja, illetőleg valószínűsíti azt, hogy a nyertes ajánlattevő pénzintézeti hitelhez, illetve kölcsönhöz lényegesen könnyebben jut egy hitelbírálat alapján, mint az ennél alacsonyabb mutatókkal rendelkező cég, azonban ennek nincs relevanciája azzal kapcsolatban, hogy a Kbt. rendelkezései csak a beszerzés tárgyának megvalósításához ténylegesen szükséges mértékig határozhatóak meg. E körben a nyertes ajánlattevőnek a teljesítés során esetlegesen történő hitelfelvételére, az általa alkalmazni kívánt pénzügyi konstrukció előzetes figyelembevételére nincs lehetőség. Ajánlatkérő nem tudta igazolni azt, hogy hitelfelvételre ténylegesen sor kerül a teljesítés során, azt csupán vélelmezte.
A Döntőbizottság álláspontja szerint feltételezésekre nem lehet közbeszerzési eljárás alkalmassági, alkalmatlansági feltételeit alapozni, azoknak a valós helyzeten kell alapulniuk és a tényleges körülményekhez kell igazodniuk.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem megalapozottak az ajánlatkérő azon hivatkozásai, melyek szerint ajánlattevőnek a teljesítés során a beszerzés tárgyának, annak megvalósítási költségeit meg kell előlegeznie azért, mert előleg fizetésére az önkormányzat nem jogosult, így a magasabb árbevétel nagyobb biztonságot jelent a teljesítés biztonságára. A számlaszakasz hosszának meghatározásával, a részszámlabenyújtás lehetőségének a biztosításával és a szerződési feltételekkel is biztosítható a nyertes ajánlattevő relatíve kis előfinanszírozási kötelezettsége. E körülmények együttes hatásától függően tesznek az ajánlattevők különböző pénzügyi konstrukciókat tartalmazó ajánlatokat.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a pénzügyi és gazdasági alkalmasság vonatkozásában azt kell figyelembe venni, hogy ajánlatkérő részére 2 évet érintően kell majd az előzőekben részletezett nagyságrendű csatornázást, ezt köve tően pedig hosszabb ideig a garanciális szavatossági kötelezettséget teljesíteni. Az is természetes, hogy ezeket egy kiegyensúlyozott, megfelelő pénzügyi és gazdasági helyzetben lévő cég könnyebben képes biztosítani és erre ajánlatkérő is utalt ezzel kapcsolatos nyilatkozataiban, azonban a Döntőbizottság megítélése szerint a szerződés teljesítéséhez - annak nagyságrendjére tekintettel - nem indokolt a beszerzés tárgyának értékét évente csaknem háromszorosan meghaladó nagyságrendű pénzügyi alkalmassági követelmény meghatározása. E tekintetben azt is figyelembe kell venni, hogy ajánlatkérő 2 évben követelte meg a külön-külön 3 milliárd forintos forgalom meglétét, míg a beruházás értéke csak mintegy nettó 1 milliárd forint és annak megvalósítására 2 év alatt kerül sor.
Ajánlatkérő azon hivatkozása, hogy a közbeszerzési eljárásban csak 4 milliárd forintos árbevételnél magasabb cégek nyújtottak be részvételi jelentkezést és ennek alapján ez a 3 milliárd forintos éves forgalom nem tekinthető túlzott mértékűnek, nem bizonyítja azt, hogy ajánlatkérő ezen elő írása nem korlátozta az ajánlattevők jelentkezési esélyeit, mivel vélhetően adott esetben kisebb éves forgalom mellett is lehetnek olyan cégek, akik képesek a beszerzés tárgyának megvalósítására.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a pénzügyi, gazdasági alkalmassági feltételeknek a nagysága, amennyiben azok igazodnak a beszerzés értékéhez, nem jelenti a Kbt. rendelkezéseinek vonatkozásában a verseny korlátozását. Ez az irányadó akkor is, ha az adott alkalmassági feltételek nem teszik lehetővé kis- és középvállalatoknak az adott közbeszerzésben való részvételét, hiszen a Kbt. rendelkezései elsődlegesen a beszerzés megvalósítását szolgálják és e mellett biztosítják a verseny meglétét. A jelenleg hatályos Kbt. rendelkezései alapján a kis- és középvállalkozások más vállalkozásokkal azonos megítélés alá esnek, velük kapcsolatban előnyben részesítési kötelezettség már nincs.
A Döntőbizottság a fenti tényezők együttes értékelése alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő által a pénzügyi alkalmatlansági szempontok között meghatározott 3 milliárd forintos éves forgalom elő írása meghaladja a teljesítéshez szükséges mértéket. Ajánlatkérő ezen elő írása sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdésének rendelkezéseit, így a jogorvoslati indítvány e része megalapozott.
A Döntőbizottság nem látott módot csak a kifogásolt alkalmatlansági szempont megsemmisítésére tekintettel arra, hogy a részvételi jelentkezési határidő már eltelt és a jogsértés reparálására nem volt lehetőség. Ezért a Döntőbizottság ajánlatkérő részvételi felhívását és azt követő döntéseit is megsemmisítette.
A Kbt. 2002. január 1. napjától hatályos rendelkezése kötelezően előírja a Döntőbizottság számára a Kbt. szabályait megszegő szervezettel és a jogsértésért felelős személlyel, illetve szervezettel szemben a bírság alkalmazását.
A Kbt. 31. § (6) bekezdése szerint az ajánlatkérő legkésőbb a közbeszerzési eljárás előkészítése során köteles meghatározni a közbeszerzési eljárásának belső felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyek (szervezetek) felelősségi körét.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja úgy rendelkezik, hogy a bizottság határozatában bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiakat mondja ki:
A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
Az (5) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani.
A Döntőbizottság a jelen közbeszerzési eljárásban megállapította, hogy a testületi döntésre és jóváhagyásra tekintettel személyi bírság alkalmazására jelen eljárásban nincs lehetőség.
A Döntőbizottság a bírság meghatározásakor az eset összes körülményei között figyelembe vette a közbeszerzés tárgyát, annak a nettó 1 milliárd Ft-os értékét az ajánlatkérő eljárást elősegítő együttműködő magatartását.
A Döntőbizottság a bírság megállapításakor figyelembe vette a kiszabható minimális és maximális bírság összegét, és ennek alapján az az álláspontja, hogy az ajánlatkérővel szemben a minimális 1 000 000 Ft. azaz egymillió forint bírság kiszabása arányban áll az általa elkövetett jogsértés súlyával.
A fent leírt indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének c), d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta ajánlatkérővel szemben, és a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontjának megfelelően rendelkezett a költségek viseléséről is, míg a jogorvoslati indítvány megalapozatlan részét a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. március 19.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Bújdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.