KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3864/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.111/7/2004.
Tárgy: a Pannon-Team Kft. jogorvoslati kérelme a Veszprémi Egyetem ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Pannon-Team Építőipari Fővállalkozó és Kivitelező Kft. (9027 Győr, Pesti út 1/B, képviseli: dr. Tomcsányi Tamás ügyvéd, 1124 Budapest, Csörsz u. 43., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Veszprémi Egyetem (8200 Veszprém, Egyetem u. 10., nevében eljár VeszprémBer Rt., képv.: Takácsné dr. Kovács Éva ügyvéd, 8200 Veszprém, Radnóti tér 2/A, a továbbiakban: ajánlatkérő) "Veszprémi Egyetem, Veszprém, Wartha Vince u. 1. sz. alatti építési területen diákhotel (diákotthon) építése és üzemeltetése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2003. december 31-én a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 52. számában közzétett részvételi felhívással tárgyalásos eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
A részvételi felhívás 2. b) pontjában ajánlatkérő meghatározta, hogy a nyertes ajánlattevő saját finanszírozásban megvalósítja a diákhotelt, és a használatbavételi engedéllyel rendelkező épület igénybevételével ajánlatkérő szolgáltatást kíván beszerezni.
A pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására ajánlatkérő a felhívás 8.3. pontban előírta többek között, hogy a jelentkezőknek a teljes fedezet hiányában banki nyilatkozatot kell csatolni, amelyben a bank visszavonhatatlanul garantálja, hogy a céget a teljesítési határidő hosszáig, a befektetés legfeljebb 90%-áig hitelben részesíti. Továbbá nyilatkoznia kell a banknak, hogy új befektető bevonása esetén is biztosítja a szerződés feltételeinek változatlanságát, beszerezve az egyetem jóváhagyását a szerződés módosításához, az új szerződés megkötéséhez, valamint szükség esetén a bank saját intézkedésével biztosítja az egyetemmel kötött szerződés változatlan fenntartását a szerződött szolgáltatás teljes időtartamára.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. b) pontjában fogalmazta meg azon szempontjait, amely esetében a jelentkező a szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősül. Ezen szempontok között a 9. b) 8. pontban szerepelt, hogy alkalmatlan a jelentkező, ha nem rendelkezik banki nyilatkozattal, amellyel a bank visszavonhatatlanul garantálja, hogy a céget a teljesítési határidő hosszáig hitelben részesíti, illetve ha a nyilatkozat nem tartalmazza a cég hitelminősítését, továbbá ha a bank nem nyilatkozik arról, hogy új befektető bevonása esetén is a bank biztosítja a szerződéses feltételek változatlanságát, beszerezve az egyetem jóváhagyását a szerződés módosításához, az új szerződés megkötéséhez.
Ajánlatkérő dokumentációt biztosított a jelentkezések összeállításához. A jelentkezési határidőt megelőzően a jelentkezők kérdéseket intéztek ajánlatkérő felé. A kérdések között szerepelt az, hogy a felhívás 8.3. pontjával kapcsolatban ajánlatkérő értelmezze, hogy "új befektető bevonása esetén is biztosítja a szerződés feltételeinek változatlanságát, beszerezve az egyetem jóváhagyását a szerződés módosításához, az új szerződés megkötéséhez" szövegrészt.
Kérdések között fogalmazódott meg egyik jelentkező részéről, hogy a 8.3. pontban foglalt követelmények kerüljenek módosításra a fedezet vonatkozásában. Ajánlatkérő válasz szerint a 8.3. pontban foglaltakat fenntartja.
Jelentkezők részéről kérdésként merült fel továbbá, hogy a felhívás 8.3. pontjában szereplő szövegrész, miszerint "Szükség esetén a bank saját intézkedésével biztosítja az egyetemmel kötött szerződés változatlan fenntartását a szerződött szolgáltatás teljes időtartamára" körében ajánlatkérő milyen formájú kötelezettségvállalást kér.
Ajánlatkérő a feltett kérésekre írásban, 2004. február 20-án megadta a válaszait, a felhívás 8.3. pontjában foglaltakkal kapcsolatban felmerült kérdésre az alábbi választ adta:
"A bank az általa hitelképesnek minősített új befektetővel kötendő hitelszerződés feltételeinek meghatározása során biztosítja azt, hogy ajánlatkérő és a korábbi befektető között létrejött szolgáltatási szerződés befektetői oldalról való teljesítésének feltételei változatlanok maradnak, és ehhez az új befektetővel kötendő hitelszerződéshez beszerzi az egyetem hozzájárulását. Az új befektetővel kötendő hitelszerződés feltételeinek fentiek szerinti meghatározását és így a korábbi befektető és ajánlatkérő között létrejött szerződés szerinti szolgáltatás változatlan feltételekkel történő teljesítésének biztosítását értjük a bank saját intézkedésén."
A részvételi jelentkezési határidőre, 2004. január 26-án 10 órára jelentkezést nyújtott be:
- Magyar Építő Rt. és OTP Befektetési, Ingatlanforgalmazási és Vagyonkezelő Rt. konzorciumként
- ARCADOM Rt.
- Vegyépszer Rt.
- Pannon-Team Kft.
A bontást követően 13 óra 9 perckor jelentkezés érkezett a HÉROSZ Rt.-től, melyet ajánlatkérő a későbbiekben érvénytelennek nyilvánított.
A jelentkezéseket bizottság értékelte, majd hiánypótlást követően döntött a HÉROSZ Rt. érvénytelenségéről és kérelmező alkalmatlanságáról, valamint döntött arról, hogy a másik 3 jelentkezőt felkéri ajánlattételre, és velük kíván tárgyalni.
Kérelmező alkalmatlanságát azzal indokolta ajánlatkérő, hogy a becsatolt banki nyilatkozat tartalma nem felel meg a felhívásban foglaltaknak, mert nem tartalmazza az "új befektető bevonása esetén is biztosítja a szerződés feltételeinek változatlanságát, beszerezve az egyetem jóváhagyását a szerződés módosításához, az új szerződés megkötéséhez" kitételt.
Kérelmező 2004. február 24-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben az alkalmatlanná nyilvánító döntést sérelmezte. Álláspontja szerint a jelentkezésébe csatolt banki nyilatkozat a törvényi feltételeknek megfelel. Ajánlatkérő további feltételei olyanok, amelyek jogszerűen nem teljesíthetőek. Az elő írás alkalmat adhat a szubjektív értékelésre, mellyel a Kbt. 24. § (1), (2) bekezdése sérül.
Kérelmező a jogorvoslati tárgyaláson nyilatkozott, hogy az ajánlatkérői döntést azon okból kifogásolja, hogy mivel nem volt elő írás a banki nyilatkozat formájára és annak tartalmára vonatkozóan, ezért ajánlatkérő nem kifogásolhatja jogszerűen, hogy az "új befektető bevonása esetén a bank biztosítja a szerződés feltételinek változatlanságát" szövegrész nem szerepel a nyilatkozatban. Álláspontjuk szerint a csatolt banki nyilatkozat tartalmilag kielégíti a felhívás 8.3. pontjában előírtakat, a bank nyilatkozatával a finanszírozás vállalása körében egyben vállalta azt is, hogy az új befektető bevonása esetén a feltételek változatlanságát biztosítja. Előadta, hogy mivel a bank a finanszírozás vállalásakor a felhívás és dokumentáció feltételeit ismerte, így a kiadott nyilatkozat felöleli valamennyi, a felhívás 8.3. pontjában elvárt körülményt.
Kérelmező kérte a döntés megsemmisítését, valamint hogy a Döntőbizottság kötelezze ajánlatkérőt, hogy kérelmezőt vonja be az eljárásba. Ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését.
Ajánlatkérő észrevétele szerint a kérelem elkésett. A kifogásolt elő írás a részvételi felhívás közzétételekor (2003. dec. 31.), de legkésőbb a dokumentáció megvásárlásakor (2004. jan. 15.) kérelmező tudomására jutott. A rendelkezésére álló 15 napos jogvesztő határidő után nyújtotta be a kérelmet, ezért az elkésett.
Érdemben ajánlatkérő megalapozatlannak tartja a kérelmező kérelmét. A nyilatkozatot a teljesítési biztonság érdekében írták elő, és kizárja a szubjektív értékelést. Az elő írás nem volt túlzott, amit az is alátámaszt, hogy a többi jelentkező teljesítette azt.
A tárgyaláson kifejtette, hogy a felhívásban egyértelműen meghatározták, hogy milyen körülményekre kérnek nyilatkozatot a banktól. A felhívás 8.3. pontjában kifejezetten kérték, hogy a bank nyilatkozzon az új befektető esetén a változatlan feltételek biztosításáról, ezzel szemben a kérelmező banki nyilatkozata csak a finanszírozásra tartalmaz nyilatkozatot, annak tartalma megítélése szerint nem terjed ki a hiányolt új befektető esetére. Mivel pedig a felhívásban konkrétan meghatározták az alkalmatlanná minősítés feltételét, amely között szerepelt az új befektetőre vonatkozó banki nyilatkozat hiánya, álláspontja szerint jogszerűen állapították meg a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmatlanságát.
Ajánlatkérő hivatkozott továbbá arra is, hogy egy másik jelentkező, az ARCADOM Rt részére ugyanaz a bank, mint akitől a kérelmező is csatolt nyilatkozatot, az ajánlatkérő felhívásban rögzített elvárásának megfelelően nyilatkozatot adott a szerződési feltételek változatlanságáról új befektető belépése esetére.
A Döntőbizottság az ügyben ideiglenes intézkedést nem alkalmazott. Jelen eljárásban az ajánlattételi határidő lejárta 2004. március 29-e.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozatlan az alábbi indokok alapján:
A Döntőbizottság rögzíti, hogy a jelen eljárásban ajánlatkérő a 2003. december 31-én közzétett részvételi felhívásának 8.3. pontjában előírta, hogy milyen körülményekre vonatkozóan kér milyen tartalommal banki nyilatkozatot. Az előírt igazoláshoz kapcsolódóan a felhívás 9. b) 8. pontja rögzítette a banki nyilatkozathoz kapcsolódó alkalmatlansági szempontját is az ajánlatkérő.
A felhívás 8.3. pontjával kapcsolatban érkezett kérdésekre adott válaszában ajánlatkérő megerősítette, hogy az új befektető bevonása estén a szerződéses feltételek változatlanságának biztosítása jelenti a bank saját intézkedését, illetőleg hogy a felhívás 8.3. pontjában foglaltakat fenntartja.
A részvételi jelentkezési határidő 2004. január 26-a volt.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése értelmében az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A részvételi felhívásban megfogalmazott rendelkezések jogsértő volta miatt a fentiek alapján tehát legkésőbb 2004. január 26-ától számított 15 napon belül, azaz 2004. február 10-éig élhettek volna a jelentkezők, így kérelmező is jogorvoslattal. A Döntőbizottság tehát érdemben nem vizsgálhatta kérelmező kérelme alapján, hogy ajánlatkérő által megfogalmazott feltétel a banki nyilatkozat tekintetében jogszerű- e vagy sem.
A Kbt. 76. § (1) bekezdésben rögzített hatáskörében - a kérelem keretei között és a fent ismertetettek alapján - a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálnia, hogy a kérelmező ajánlatában csatolt banki nyilatkozat kielégíti-e az ajánlatkérői elvárást, és erre tekintettel ajánlatkérő helyesen állapította-e meg kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmatlanságát.
A Kbt. 63. § (1) bekezdése első mondata értelmében két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás.
E szakasz (7) bekezdése kimondja, hogy a részvételi jelentkezésben az ajánlatkérő által a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát.
A 63. § (8) bekezdés pedig rögzíti, hogy a két szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában a 37-38. §-t, a 43. § (4)-(6) bekezdését, az 51-54. §-okat és a 61. § (7) bekezdését megfelelően alkalmazni kell.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 8.3. pontjában közölte, hogy a jelentkezőktől banki nyilatkozat csatolását kéri a pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolására. A felhívás 8.3. pontjában azt is meghatározta, hogy a csatolandó banki nyilatkozat mire terjedjen ki. Ezen pont szerint tehát a nyilatkozatnak ki kellett terjednie egyrészt a befektetés hitelezésére, másrészt arra, hogy új befektető esetén a szerződés feltételeinek változatlansága biztosított, valamint hogy ezt a bank saját intézkedésével biztosítja.
Ajánlatkérő a 8.3. pontban részletezett tartalmú banki nyilatkozathoz a felhívás 9. b) 8. pontjában alkalmatlanná minősítési szempontként fogalmazta meg, ha a jelentkező banki nyilatkozata nem garantálja a befektetés hitelezésének vállalását, valamint ha nincs nyilatkozat a banktól arra, hogy új befektető esetén garantálja a szerződési feltételek változatlanságát, beszerezve az egyetem jóváhagyását.
A kérelmező jelentkezésének 19. oldalán csatolt banki nyilatkozatban kizárólag a finanszírozás vállalására vonatkozóan ad nyilatkozatot, azonban tartalmilag a Döntőbizottság megítélése szerint nem tartalmaz nyilatkozatot az új befektető esetére történő szerződéses feltételek változatlanságának biztosításáról, illetve az ajánlatkérő jóváhagyásának beszerzéséről.
A csatolt banknyilatkozat tartalmilag kizárólag csak a hitelnyújtás szándékáról szól, azzal, hogy a finanszírozás a bank illetékes döntéshozó szerveinek - a feltételek kidolgozásán alapuló - jóváhagyásától függ.
A nyilatkozat nem tér ki arra, hogy a bank vállalja az új befektető bevonása esetére a szerződéses feltételek változatlanságának biztosítását.
Tekintettel arra, hogy ajánlatkérő a bank által tett, az új befektető bevonása esetére biztosított szerződési feltételek változatlanságára vonatkozó nyilatkozat hiányát a jelentkező szerződés teljesítésére való alkalmatlanná minősítés feltételeként jelölte meg, jogszerűen járt el, amikor a kérelmező hiányos tartalmú banki nyilatkozatára tekintettel a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmatlanná minősítéséről döntött.
Az ügy elbírálása körében nem bír relevanciával a Döntőbizottság megítélése szerint azon kérelmezői hivatkozás, hogy a banknak szándékában állt a feltételek változatlanságát is biztosítani új befektető esetére, hiszen ajánlatkérő pontosan megfogalmazta azon elvárását, hogy ezen körülményre a banknak nyilatkozni kell. A nyilatkozat hiánya pedig a felhívás alapján a pályázó alkalmatlanná minősítésének egyik szempontjaként fogalmazódott meg. A fentiek alapján tehát a jelen közbeszerzési eljárásban a szerződéses feltételek változatlanságáról új befektető esetére szóló banki nyilatkozat hiánya önmagában, a bank tényleges szándékától függetlenül jogszerűen eredményezhette a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmatlanságának megállapítását ajánlatkérő részéről.
Tekintettel a fent előadottakra a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. március 30.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Beckné Erdei Beáta
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos