FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA (4049/2004)
3.Kf.27.022/2003/9.
A Fővárosi Ítélőtábla a dr. Katona Miklós ügyvéd (1054 Budapest, Alkotmány u. 27.) által képviselt Országos Egészségbiztosítási Pénztár (1139 Budapest, Váci út 73. ) felperesnek a dr. Csanádi Péter jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében - amely perbe az alperes pernyertessége érdekében a dr. Feskovics Erzsébet ügyvéd (1023 Budapest, Zsigmond tér 10.) által képviselt INTHERA Kereskedelmi és Vállalkozó Szervező Kft. (1222 Budapest, Háros u. 103.) beavatkozott - a Fővárosi Bíróság 13.K.32.992/2001/9. sorszám alatt 2002. április 11. napján hozott ítélete ellen az alperes részéről 10. sorszám, a felperes részéről 11. sorszám alatt előterjesztett fellebbezésére, valamint a Fővárosi Ítélőtábla előtt a beavatkozó részéről 4. sorszám alatt előterjesztett csatlakozó fellebbezésére meghozta az alábbi
ÍTÉLETET:
A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét részben megváltoztatja és a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 50 000 (ötvenezer) forint első és másodfokú perköltséget.
Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesi beavatkozónak 30 000 (harmincezer) forint első és másodfokú perköltséget.
A fellebbezési illetéket az állam viseli.
Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.
INDOKOLÁS
A felperes mint ajánlatkérő a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló készítmények beszerzésére az 1999. április 1-jétől június 30-ig terjedő időszak közötti szükséglet kielégítésére a Kbt. 70. § b) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást kezdeményezett. Ajánlati felhívását 1999. április 20-án közvetlenül megküldte nyolc vállalkozás részére. A felhívás 3. a) pontja a beszerzés tárgyát és mennyiségét a 2/1995. (II. 8.) NM rendelet (a továbbiakban: R.) 7. számú melléklet szerinti, a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló nevesített készítményekre hivatkozva határozta meg, megjelölve az egy betegségtípusra, azon belül több faktorhiányra vonatkozó szükségletet. Az 1999. április 27-i ajánlattételi határidőre három ajánlat érkezett. A felperes tárgyalást folytatott az ajánlattevőkkel, ennek során közölte a beavatkozóval, hogy az általa ajánlott és az 1999. április 19-i felperesi megrendelésre a tárgyalás napján le is szállított 100 000 NE Fandhi készítményt magasabb minőségi kategóriába tartozó készítménnyel váltja ki, a leszállított mennyiség ellenértékét kiegyenlíti, de ennél nagyobb mennyiséget nem rendel. Ennek közlése után csak a másik két ajánlattevővel folytatta a tárgyalást. A felperes mindhárom ajánlattevőt nyertesnek hirdette ki, a beavatkozót az általa korábban leszállított mennyiségű Fandhi készítményre. A szerződések összértéke 449 M Ft-ot tett ki.
A beavatkozó jogorvoslati kérelme és az alperes elnökének indítványa alapján indult jogorvoslati eljárásban az alperes D.79/18/1999. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 24. § (1) bekezdését, valamint a Kbt. 26. § (1) bekezdésére figyelemmel a 70. § b) pontját. Egyebekben a jogorvoslati kérelmet elutasította. Az ajánlatkérőnek a kérelmezőre vonatkozó eljárást lezáró döntését megsemmisítette. A jogsértések miatt a felperessel szemben 8 millió Ft bírságot szabott ki. Határozatának indokolásában kifejtette, hogy a Kbt. 70. § b) pontja szerint nem volt helye tárgyalásos eljárásnak, és a felperes által a jogorvoslati tárgyaláson hivatkozott sürgősség sem indokolhatta a tárgyalásos eljárást, mert a folyamatos ellátás biztosítására köteles felperes saját mulasztására hivatkozva az utólagos beszerzést nem tehette jogszerűvé, annál is inkább, mert a jogszabályi rendelkezések nem írtak elő negyedévenkénti megrendelést. Rámutatott, hogy a Kbt. 70. § b) pont alkalmazásának csak akkor lehet helye, ha csak egy és kizárólag egy meghatározott személy képes az adott szerződést teljesíteni, és a teljesítés kizárólagosságát a beszerzés tárgyával kapcsolatban fennálló műszaki-technikai sajátosságok, művészi szempontok vagy kizárólagos jogok védelme teremti meg. A veleszületett vérzékenység kezelésére számos készítményt forgalmaznak, maga a hivatkozott R. 7. sz. melléklete is több készítményt nevesít, ezek gyártóit és forgalmazóit egyaránt alkalmasnak kell tekinteni a szerződés teljesítésére. A VIII. faktor kezelésére hat készítmény, ebből következően a szerződés teljesítésére is hat személy alkalmas. Ezért nem teljesült az a feltétel, hogy csak egy személy képes az adott szerződés teljesítésére. Az nem indokolja a 70. § b) pontjának alkalmazását, hogy minden terméknek csak egy gyártója van, mert több gyártó van, aki ugyanarra a felhasználási célra alkalmas terméket állít elő, ily módon a termékek egymással helyettesíthetők. Jogszerűtlennek minősítette a beavatkozó kizárását, mert arra csak a Kbt. 5
2. § (2) bekezdése és az 53. § (1) bekezdése alapján lett volna lehetőség, de a felperes sem az ajánlat érvénytelenségét, sem az ajánlattevő kizárásának okát nem állapította meg. Azzal, hogy indokolatlanul megszakította a tárgyalást a beavatkozóval, korlátozta az esélyegyenlőséget. Azzal a magatartásával pedig, hogy őt részben nyertesnek nyilvánította, súlyosan megsértette a verseny tisztaságát deklaráló Kbt. 24. §-át.
A felperes keresetében az alperes határozatának felülvizsgálatát, elsődlegesen a jogsértés megállapításának és a bírság kiszabásának mellőzését, másodlagosan a kiszabott bírság összegének jelentős mérséklését kérte.
Az elsőfokú bíróság ítéletében a keresetnek részben helyt adott és az alperes határozatát részben megváltoztatva, a verseny tisztaságának megsértését mellőzte, egyben a bírság mértékét 3 000 000 Ft-ra mérsékelte. Egyebekben a felperes keresetét elutasította. Az elsőfokú bíróság ítélete ellen mindkét peres fél fellebbezett. A Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága Kf.VI.37.776/2000/8. számú végzésével az elsőfokú bíróság ítéletet hatályon kívül helyezte és az elsőfokú bíróságot a per újabb tárgyalására és újabb határozat hozatalára utasította arra alapítottan, hogy az ítélet indokolása hiányos és ellentmondásos, nem felel meg a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 221. § (1) bekezdésben írt követelménynek, a bírság mérséklésénél pedig nem tűnnek ki a mérlegelés szempontjai. Iránymutatásában előírta, hogy a megismételt eljárásban a tényállás kimerítő tisztázását követően a kereset tárgyában a Pp. 213. § (1) bekezdése alapján kell dönteni és annak a Pp. 221. § (1) bekezdés szerinti indokát kell adni.
A megismételt eljárásban mindkét peres fél fenntartotta korábbi nyilatkozatait, beavatkozóként perbe lépett a jogorvoslati kérelem előterjesztője.
Az elsőfokú bíróság ítéletében az alperes határozatát a 8 millió forint bírságra vonatkozó részében hatályon kívül helyezte és az alperest e körben új eljárásra kötelezte, ezt meghaladóan a felperes keresetét elutasította. A keresetben hivatkozott eljárási szabálysértéseket értékelve megállapította, hogy azok részben nem állnak fenn, részben pedig nem hatottak ki az ügy érdemi eldöntésére. Ítéletében leszögezte, hogy a felperes a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását a Kbt.70. § b) ponttal indokolta, ezért a bíróságnak is csak az ott írt feltételek fennállását kellett vizsgálnia. Elemezte a Kbt. 70. § b) pontjának feltételeit, és megállapította, hogy az R. 7. sz. melléklete a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló tíz olyan készítményt nevesít, amelyek - ajánlatkérői szűkítés hiányában - egyaránt alkalmasak a beszerzés részbeni teljesítésére. A felperes maga is nyolc lehetséges ajánlattevőnek küldte meg az ajánlati felhívását, de a felperesi hivatkozásnak megfelelően a készítményenkénti egy gyártó, ill. forgalmazó vállalkozások számításba vétele is azt mutatja, hogy a cégek köre nem volt teljes. Akkor járt volna el a felperes helyesen, ha olyan eljárásfajtát választ, amely biztosítja a 7. sz. mellékletben felsorolt készítmények gyártói és forgalmazói számára a versenyben való részvétel lehetőségét és a megajánlható készítmények minőségi összehasonlítását.
Álláspontja szerint a felperes megsértette a verseny tisztaságának alapelvét, amikor a Fandhi készítmények vonatkozásában a közbeszerzési eljáráson kívül leszállított mennyiségre hirdette ki őt az eljárás nyertesének. Ugyanez az eljárás sérti a Kbt. 52. §-át és az esélyegyenlőség alapelvét is, mert a beavatkozó érvényesnek tekintett ajánlatát szakmai kifogásokra hivatkozással ténylegesen figyelmen kívül hagyta, látszólag nyertesnek hirdette ki, holott az ajánlatot valójában nem értékelte. Mindezek alapján megállapította, hogy a felperes megvalósította az alperes határozatában írt jogsértéseket. A bírság vonatkozásában kifejtette, hogy kiszabásának jogalapja fennáll, de az alperes az azt megalapozó körülményeket határozatában nem nevesítette, ezért annak megalapozottsága és jogszerűsége nem állapítható meg.
Az elsőfokú bíróság ítélete ellen bejelentett fellebbezésében az alperes az ítéletnek az alperesi határozat hatályon kívül helyezésére vonatkozó rendelkezésének megváltoztatását és a felperes keresetének teljes egészében történő elutasítását kérte. A bírságra vonatkozó ítéleti megállapításokat megalapozatlannak tartotta, mivel a határozat meghozatalakor hatályos Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontján és a (4) bekezdésen kívül a kiszabható bírság mértékére, a kiszabásnál irányadó, az azt megalapozó körülményekre és szempontokra vonatkozó jogszabályi elő írás a Kbt.-ben nem volt. Az alperes határozata rögzítette a jogsértés súlyát, a beszerzés értékét, tehát a történeti tényállásra és a hatályos jogi szabályozásra tekintettel jogszerű volt.
A felperes fellebbezése az elsőfokú bíróság ítéletének hatályon kívül helyezésére irányult. Az ítélet kiegészítését, illetve pontosítását tartotta szükségesnek, mert az eljárási szabálysértések közül az ítélet nem tett említést arról a kérelemről, amely az alperes elnökének egy televízió hírműsorában az érdemi vizsgálatot megelőzően az ügy érdemében tett nyilatkozatát kifogásolta. Az elsőfokú bíróság megállapításával szemben a jogorvoslati eljárással kapcsolatban nem jogi álláspontja kifejtésének hiányát rótta fel, hanem a Kbt. 70. § b) pontjának alkalmazhatóságát szakmai szempontból alátámasztó szakmai véleménye kifejtésének hiányát. Érdemben megismételte mind a Kbt. 70. § b) pontja alkalmazhatóságával, mind a Kbt. 24. § sérelmével kapcsolatban kifejtett álláspontját. Utalt arra, hogy a megismételt eljárásban a bíróság érdemi bizonyítást nem folytatott le, a Legfelsőbb Bíróság által feltárt ellentmondásokat nem oldotta fel, ítélete önmagában is ellentmondásos, hiányos és pontatlan.
A beavatkozó csatlakozó fellebbezésében az elsőfokú bíróság ítéletének megváltoztatását, az ítélet bírságra vonatkozó részének hatályon kívül helyezését és ebben a körben az alperes új eljárásra kötelezésének mellőzését és perköltség megállapítását kérte. Arra hivatkozott, hogy az alperes határozatának meghozatalakor hatályos Kbt. a bírság kiszabásának egyetlen feltételét, nevezetesen a Kbt. szabályainak megszegését írta elő, amelyet mind az alperes, mind az elsőfokú bíróság megállapított. Egyéb törvényi feltételt a Kbt. nem jelölt meg, a bírság kiszabásánál irányadó szempontokat csak a 2002. január 1-jétől hatályos 2001. évi LXXIV. törvény iktatta be.
Az alperes fellebbezési ellenkérelmében a felperes keresetének teljes elutasítását kérte. Álláspontja szerint az elsőfokú bíróság választ adott a felperes eljárási kifogásaira akkor, amikor kimondta, hogy az eljárásjogi szabálysértés okán hatályon kívül helyezésre csak akkor kerülhet sor, ha az az ügy érdemére vonatkozik és a perben nem orvosolható. Az alperes határozatában az ügy érdemében tett megállapításokat az elsőfokú bíróság is osztotta, az ügyet érdemben elbírálta, az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezésének nincs jogi indoka.
A felperes fellebbezése nem alapos, az alperes fellebbezése és az alperesi beavatkozó csatlakozó fellebbezése alapos.
A Fővárosi Ítélőtábla a Pp. 249. § (2) bekezdése értelmében elrendelt bizonyításkiegészítés keretében ismételten meghallgatta az alapeljárásban már tanúvallomást tévő dr. Miskovits Esztert, és a tanú vallomása eredményeként az elsőfokú bíróság által megállapított tényállást részben kiegészítette. Az így kiegészített tényállás alapján az elsőfokú bíróság döntését és a levont jogkövetkeztetéseket az alperesi határozatnak a bírság kiszabására vonatkozó részének kivételével megalapozottnak találta.
Helyesen hivatkozott arra az elsőfokú bíróság, hogy a felperes a tárgyalásos eljárás alkalmazását a Kbt. 70. § b) pontjára alapította, ezért a bíróság csak az e pontban írt feltételek fennállását vizsgálhatta. A Kbt. 70. § b) pont értelmében akkor van helye a tárgyalásos eljárás alkalmazásának, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni. Ebből következően két feltételnek kell megfelelni e tárgyalásos eljárás választása során, úgymint kizárólag egy meghatározott személy, és csak ez az egy személy legyen képes a szerződés teljesítésére, továbbá ezt a kizárólagosságot a beszerzés tárgyához kapcsolódóan fennálló műszaki-technikai, művészeti szempontok vagy a kizárólagos jogok védelme teremtse meg. Az alperes nem zárta ki annak lehetőségét, hogy a beszerzés tárgya szerinti, az ajánlati felhívásban felsorolt betegségek kezelésére szolgáló készítmények a Kbt. 70. § b) pontja szerinti szempontokhoz képest speciális jellege ellenére e pontba sorolható legyen, ha egyébként a törvényi feltételeknek megfelel. Ezért a továbbiakban az volt vizsgálható, hogy ez okból kizárólag csak egy személy képes-e teljesíteni. Helyesen állapította meg az elsőfokú bíróság, hogy a törvényi feltételek hiányában a tárgyalásos eljárás e formájának választása azért nem volt indokolt, mert a veleszületett vérzékenység kezelésére nem csak és kizárólag egy készítmény alkalmas, hanem számos készítmény, amelyeket a R. 7. számú melléklete nevesít. Az ajánlati felhívás hat faktorhiány gyógykezelésének szükségletére vonatkozott, és ez az R.-ből megállapíthatóan tíz készítménnyel volt lefedhető. Ezt a megállapítást támasztja alá a tanú vallomása is, mert a R. 7. sz. mellékletének 12. pontjában felsorolt készítmények és az ajánlati felhívás elétárása után úgy nyilatkozott, hogy adott faktorhiányú betegség gyógyítására több készítmény is alkalmas, például az ajánlati felhívás első pontjában feltüntetett - az alperesi határozatban is külön ne
vesített - VIII. faktorhiányban szenvedő betegek kezelésére a Fandhi készítményen kívül alkalmas a Humafactor 8 készítmény is. Az a körülmény, hogy minden terméknek csak egy gyártója van, még nem ad alapot a Kbt. 70. § b) pontjának alkalmazására és annak sincs relevanciája e Kbt. rendelkezés szempontjából, hogy a kezelőorvos által egy adott gyógyszer alkalmazására beállított beteg ritkán és csak indokolt esetben vált készítményt. Önmagában az a tény, hogy egy adott készítmény kiváltására lehetőség van, már megalapozza az egy faktorszámot érintő betegségen belül alkalmazható készítmények egymással történő helyettesíthetőségét. Kényelmi, a beteg szervezetében rejlő vagy anyagi szempontok indokolhatják egy jól bevált készítményhez való ragaszkodást, de ez nem befolyásolja azt a megállapítást, hogy adott faktorhiányban szenvedő betegség gyógykezelésére több készítmény alkalmas, egymással indokolt esetben helyettesíthető. Erre tekintettel nem állapítható meg a Kbt. 70. § b) pontja szerinti eljárás választásának indokoltsága, ezért helyesen fogadta el az elsőfokú bíróság az alperes érvelését a Kbt. 70. § b) pontban foglalt feltételek hiányára, amely a Kbt. 26. § (1) bekezdésének sérelmét is megalapozta.
Ugyancsak helyes volt az elsőfokú bíróság érvelése a tekintetben, hogy a felperes megsértette a Kbt. 24. § (1) bekezdésében megfogalmazott, a verseny tisztaságának biztosítására vonatkozó kötelezettségét. Tényként volt megállapítható ugyanis, hogy a felperes a beavatkozó által a közbeszerzési eljárás keretén kívül, azt megelőzően megrendelt és az 1999. április 27-i tárgyalási nap délelőttjén leszállított 100 000 NE egységi Fandhi készítményt bevonta a közbeszerzési eljárásba annak ellenére, hogy e szállítmány nem volt, nem lehetett a beavatkozó ajánlatának része. A felperes a Fandhi készítményre vonatkozó minőségi kifogásra tekintettel a beavatkozó ajánlatát lényegében kizárta a további eljárásból, ám döntésének a Kbt. 52. § (2) bekezdése és 53. § szerinti indokolását mellőzte. Csak a korábbi megrendelés előteljesítése miatt vonta be az eljárásba a beavatkozó ajánlatát, ezzel a magatartásával pedig megsértette a Kbt. 24. § (1) bekezdését.
Nem osztotta a Fővárosi Ítélőtábla a felperesnek az eljárási szabálysértések tárgyában hivatkozott fellebbezési kérelmét sem. Az elsőfokú bíróság az eljárási szabályok sérelmének összegzéseként mindenre kiterjedően állapította meg a mellőzés okait, ezzel az eljárási szabályok megsértésére vonatkozó tény állást teljes körűvé tette.
Nem értett egyet a másodfokú bíróság az elsőfokú bíróságnak az alperesi határozat bírságra vonatkozó hatályon kívül helyező rendelkezésének indokaival. Helyesen hivatkozott arra az alperes, hogy a határozat meghozatalakor hatályos normaszöveg az alperesnek arra biztosított lehetőséget, hogy az alkalmazandó jogkövetkezmények körében bírságot szabjon ki az e törvény szabályait megszegő szervezet vagy a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel szemben. A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint bírság kiszabására csak akkor kerülhet sor, ha a bizottság a közbeszerzési eljárást lezáró döntést vagy a közbeszerzési szerződés megkötését követően az eljárás jogellenességét állapította meg, továbbá ha az (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlattevőt eltiltotta a közbeszerzési eljárásban való részvételtől. A bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább ötszázezer forint. Az alperes határozatának e két feltételnek kell megfelelnie, és ennek a követelménynek az alperes határozata eleget is tesz, részletesen tartalmazza továbbá valamennyi jogsértést, melyek az összegszerűség meghatározása során jelentőséggel bírnak. A mérlegelés szempontjait - mint arra az alperesi beavatkozó is helyesen hivatkozott - csak a 2001. évi LXXIV. törvény 151. § (1) bekezdése állapította meg 2002. január 1-jétől hatályosan, az ezt követően megkezdett beszerzésekre és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvos lati eljárásokra alkalmazandóan. A jogsértés megállapítására a Kbt. 88. § (4) bekezdésében írt okból került sor, a beszerzés 449 millió forintos összértékére tekintettel a bírság annak 30%-át - amely 234,7 millió forint lett volna - nem haladta meg, de meghaladta a minimumként előírt 500 000 Ft-ot, így nem volt indoka a határozat ezen része hatályon kívül helyezésének.
Mindezek alapján a Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét a Pp. 253. § (2) bekezdés értelmében részben megváltoztatta és a felperes keresetét elutasította.
A sikertelenül fellebbező felperest a Pp. 78. § (1), (2) és 79. § (1) bekezdése alapján kötelezte az alperes részére a felmerült együttes első és másodfokú perköltség megfizetésére.
Az alperesi beavatkozó részére megállapított perköltség a Pp. 83. § (1) bekezdésén alapul. Az összeg megállapításánál a Fővárosi Ítélőtábla figyelemmel volt arra, hogy a beavatkozó az alapeljárásban nem vett részt.
A feljegyzett kereseti és fellebbezési illetéket az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény (a továbbiakban: Itv.) 39. § (3) bekezdésének c) pontja, a 43. § (3) bekezdése, valamint a 46. § (1) bekezdése és a 64. § folytán alkalmazandó 6/1986. (VI. 26.) IM rendelet 14. § alapján - figyelemmel a felperest az Itv. 5. § (1) bekezdésének h) pontja alapján megillető személyes illetékmentességre - az állam viseli.
Budapest, 2004. március 24.
Dr. Sára Katalin s. k., Dr. Páldy Zsuzsanna s. k.,
a tanács elnöke előadó bíró
Dr. Szőke Mária s. k.,
bíró