KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4259/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.144/10/2004.
Tárgy: a Pannon Vasútépítő Fenntartó és Szolgáltató Kft. jogorvoslati kérelme a Győr-Sopron-Ebenfurti Vasút Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Pannon Vasútépítő Fenntartó és Szolgáltató Kft. (7200 Dombóvár, Kandó Kálmán u. 3., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Győr-Sopron-Ebenfurti Vasút Rt. (1011 Budapest, Szilágyi D. tér 1., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Sopron-Szombathely vasútvonal 426+01,70-445+36,03 szelvények közötti ívkorrekció megépítése a csatlakozások kifuttatásával" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel lehet kérni a Fővárosi Bíróságtól. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2004. február 13-ai 17. számában tette közzé részvételi felhívását, nyílt előminősítési eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
A részvételi felhívás 2. a) pontja szerint a szerződés meghatározása, amire ajánlatot kértek, generálvállalkozói szerződés.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 3. d) és 11. pontja szerint a részajánlat tételét és a többváltozatú ajánlat tételének lehetőségét kizárta.
A teljesítés határideje, vagy a szerződés időtartama: 2005. március 18.
A részvételi felhívás 5. pontja szerint az ajánlattevőknek a közös ajánlattételt már az előminősítés során jelezni kell. Együttes ajánlattétel esetén a közös ajánlattevőknek egyetemleges kötelezettséget és felelősséget kell vállalniuk.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. a) pontjában a részvételi jelentkezők pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolása körében meghatározott adatok és tények között előírta az alábbiakat a 7. francia bekezdésben.
A részvételre jelentkezőnek be kell nyújtani a saját maga, illetve a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozói vonatkozásában: a saját és generálkivitelezésben folytatott, a közbeszerzés tárgyával megegyező építési tevékenységének előző 3 évi (2000., 2001., 2002.) teljes forgalmáról szóló nyilatkozatot a saját kivitelezés arányának megjelölésével. Az ajánlatkérő a 10. a) pontban a harmadik francia bekezdésben előírta a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjai között a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatot.
A részvételi felhívás 10. b) pontja kilencedik francia bekezdésében a részvételre jelentkezőnek és a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontja szerinti vállalkozó szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai között előírta a következőket: A részvételre jelentkező és a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontja szerinti vállalkozó a szerződés teljesítésére alkalmatlan, ha a közbeszerzés tárgyának megfelelő forgalma nem éri el az évi 15 Mrd forintot.
A részvételi felhívás 9. b) pontjának első francia bekezdésében a műszaki alkalmasság igazolására ajánlatkérő előírta az utóbbi 3 évben végzett, az előminősítés műszaki tartalmával megegyező minimum 15 km nagygépes technológiával végzett vasútépítési munka referenciájának ismertetését. A 10. a) pont negyedik francia bekezdésében ajánlatkérő előírta alkalmassági szempontként az előző 3 évben megkezdett és megvalósított jelen beszerzéssel azonos komplexitású és műszaki tartalmú munkákra vonatkozó referenciákat. A 10. b) pont negyedik francia bekezdése szerint alkalmatlannak minősül az a részvételre jelentkező és a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontja szerinti vállalkozó, aki nem rendelkezik az elmúlt 3 évben megkezdett és a jelentkezés időpontjáig átadott legalább egy nettó 1 Mrd forint értékű, pozitív tartalmú referencialevéllel alátámasztott, a tárgyi munkával azonos tartalmú referenciamunkával.
Az ajánlatkérő részvételi jelentkezési dokumentációt bocsátott a részvételre jelentkezők rendelkezésére, melynek megvásárlása az érvényes jelentkezés feltétele volt.
A dokumentáció tartalmazta a részvételi felhívást, az útmutatót az ajánlattevőknek, a műszaki adatokat és helyszínrajzot (a műszaki adatok szerint döntően vasúti töltésépítés, vasúti hídépítés, felsővezeték-építés képezi a műszaki tartalmat többek között), valamint a benyújtandó részvételi mintát és nyilatkozat- mintákat. A részvételi jelentkezések benyújtását megelőzően ajánlatkérőhöz több kérdés is érkezett, így a kérelmezőtől arra vonatkozóan, hogy a közbeszerzés tárgyának megfelelő évi 15 Mrd forintos forgalom mely évekre vonatkozik. A Swietelsky Kft. és a MÁV Hajdú Vasútépítő és Mélyépítő Kft. részéről észrevételezték, hogy a pénzügyi, gazdasági alkalmassági körülmények körében előírt évi 15 milliárd forintos, a közbeszerzés tárgyának megfelelő forgalom elő írása aránytalan a beruházás értékéhez viszonyítva. A Vasútépítők Kft. részéről felmerült, hogy összegezhető-e a konzorciumi tagok között az évi 15 milliárd forint közbeszerzéssel megegyező tárgyú munkákból elért forgalom.
Az ajánlatkérő 2004. február 25-ei válaszában előadta, hogy a saját és generálkivitelezésben folytatott, a közbeszerzés tárgyával megegyező építési tevékenység előző 3 évi forgalmáról a befejezett és lezárt 2000., 2001. és 2002. éveket kéri, valamint a konzorciumi tagok összegezhetik a hasonló jellegű munkáik forgalmát, tehát együttesen kell elérniük a 15 milliárd forintot.
Közölte továbbá a műszaki alkalmasság körében előírt referencia vonatkozásában, hogy a 15 km-es vágányépítési munka elegendő a megjelölt 3 év közül az egyikben, valamint a 15 milliárdos forgalom elérése a megjelölt években külön-külön szükséges, ez viszont vasútépítési és mélyépítési munkákból egyaránt lehet azzal, hogy azonos tartalmú, illetve komplexitású munkák alatt töltésépítéses új vasúti pályát, valamint híd, felső vezeték és biztonsági berendezés építését együttesen érti.
A részvételi jelentkezési határidőre, 2003. március 10-ére a kérelmező által képviselt PANNON-VIADOM-HÍDÉPÍTŐ Rt. Konzorcium (Ívkorrekció 2004-2005. Konzorcium néven a tájékoztató szerint), a LEONHARD WEISS GmbH & Co. KG által vezetett és a kérelmező részvételével alakult Harka-Nagycenk 2004-2005 Konzorcium, a STRABAG-MÁV ÉPCELL Konzorcium, a Hajdú-Betonút Konzorcium, a WITTFELD-HOFFMANN Konzorcium és a WIVA 2004-2 Konzorcium adott be részvételi jelentkezést.
A 2004. március 22-ei eredményhirdetésen az összes részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítették és ajánlattételre hívták fel.
A kérelmező 2004. március 8-án postázott és 2004. március 10-én érkeztetett jogorvoslati kérelmében kérte a jogsértés megállapítását, a sérelmes állapot megszüntetését, illetve ideiglenes intézkedéssel a közbeszerzési eljárás felfüggesztését. Kérelme indokaként előadta, hogy a részvételi felhívás jogsértő tartalmú, mely a kérelmező álláspontja szerint a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütköző módon írta elő alkalmatlansági feltételként a 10. b) pont 9. francia bekezdésében, hogy alkalmatlan a részvételre jelentkező a szerződés teljesítésére, ha a közbeszerzés tárgyának megfelelő forgalma nem éri el az évi 15 milliárd forintot. A dokumentációban közzétett műszaki tartalomból ugyanis arra következtetett, hogy a bekerülési költség várhatóan az adott beszerzésre nézve nem éri el a 3 milliárd forintot.
Az ajánlatkérő észrevételében kérte az álláspontja szerint megalapozatlan kérelem elutasítását. Álláspontja szerint a részvételi felhívása helytálló, jogszerű tartalmú. A beszerzés értéke valóban várhatóan nem haladja meg a 3 milliárd forintot, azonban figyelembe kell azt venni, hogy az elvégzendő feladat komplex vasúti töltésépítési, útépítési és hídépítő tevékenységet ölel fel, tehát ilyen önmagukban is nagy forgalmú cégek részéről közös ajánlattétel formájában valósulhat meg csak várhatóan az adott beruházás. Az ajánlatkérő előadta, hogy a munka elvégzése nagy szakmai gyakorlatot igényel, és a felmerülő károk mértéke az egyébként 3 milliárdos beruházási érték többszörösét is kiteheti. A beruházás az M9-es autópálya átépítését is érinti, melynek jelentős nemzetközi forgalma van, ezért írt elő olyan forgalmi volument, mely biztosítja az esetlegesen felmerülő szavatossági igényből eredő károk megtérülését.
A pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassági kritériumok megfogalmazásánál nem tudott olyan alkalmassági kritériumot előírni, mely az elmúlt években új vasútvonal építésével kapcsolatos lett volna, ugyanis az elmúlt 50 évben csak egy új vasútvonal megépítésére került sor.
A műszaki tartalom komplex volta miatt már eleve konzorciális együttműködést feltételezett, és az egyébként önmagukban is tőkeerős cégek összessége részéről a 15 milliárd forintos forgalom elérésének megkövetelése nem eltúlzott. A 15 milliárd forintos és a beszerzés tárgyának forgalmára vonatkozó elő írás az egyes útépítő, vasútépítő, hídépítő cégek részéről egyenként is megvalósult.
A Döntőbizottság a D.144/9/2004. sz. határozatában ideiglenes intézkedéssel az eljárást felfüggesztette.
A Döntőbizottság az eljárás iratai, az ajánlatkérő és a felek szóbeli és írásbeli nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem megalapozatlan.
A Kbt. 24. § (1) bekezdés szerint a közbeszerzési eljárásban - az egyes eljárási cselekmények, az ajánlatok értékelése során hozott döntés és a szerződés megkötése tekintetében - az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, illetve nyilvánosságát.
A Kbt. 24. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
A Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdés a) pontja szerint:
(1) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
(2) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével).
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a Kbt. 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelmények mértékét a közbeszerzés tárgyával, annak a dokumentáció műszaki tartalma alapján megállapítható komplex voltával összevetve vizsgálta.
Továbbá az alkalmassági szempontrendszer vizsgálatát nem szűkítette le a gazdasági, pénzügyi alkalmassági követelményekre, hanem azok reális és arányos voltát a műszaki alkalmasság körében megállapított szempontokra is figyelemmel vizsgálta a teljes alkalmassági szempontrendszer összefüggésében.
A Döntőbizottság elfogadta az ajánlatkérő hivatkozását, hogy a vasútépítési, hídépítési és útépítési komplex munkákra tekintettel - a dokumentáció műszaki tartalma alapján - egyértelmű volt, hogy ilyen tevékenységi körre specializálódott cégek fognak konzorciális, illetve közös ajánlattétel formájában jelentkezni a részvételi szakaszban. Megállapítható, hogy az egyes út-, vasút-, illetve hídépítő cégek felelőssége a részvételi felhívás szerint közös ajánlattétel esetén az 5. pont szerint egyetemleges és az elvégzendő feladat komplex volta miatt bármelyik speciális tevékenységgel okozati összefüggésben felmerülhetnek károk a szavatosság körében. A Döntőbizottság továbbá figyelemmel volt az ajánlatkérőnek az eljárás során tett tájékoztatására is, mely szerint a 15 milliárdos forgalom a dokumentáció műszaki tartalmával egyezően vasút- és mélyépítési munkákból is összeadódhat a megjelölt években. Az arányossági követelmény szempontjából figyelembe veendő körülmény volt, hogy a konzorciumi tagok összegezhették a fenti hasonló jellegű munkáik forgalmát a 15 milliárdos küszöb elérése céljából.
A Döntőbizottság elfogadta továbbá azt a tényt is, hogy az adott beszerzés egyedi, speciális műszaki tartalmú, hiszen az ajánlatkérő igazolta, hogy az elmúlt 50 évben hasonló tárgyú és referenciaként elfogadható munka csak egy esetben valósult meg. A Kbt. a pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolása körében is kógensen írja elő a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági szempontokat, ezért az ajánlatkérőnek az adott esetben az ajánlattevők forgalmi adataira vonatkozóan volt lehetősége alkalmassági elő írás eszközlésére, figyelemmel a műszaki alkalmassági szempontok adott voltára is.
A műszaki alkalmasság körében is a referenciára vonatkozóan a beszerzés speciális tárgyára tekintettel az ajánlatkérőnek tágan kellett értelmeznie az alkalmassági küszöböt.
A Döntőbizottság továbbá figyelembe vette a beszerzésre vonatkozó és a szerződésben meghatározott közel kétéves teljesítési határidőt is. Az időtényező - mint az egyik lényeges szerződéses feltétel - figyelembevétele szintén mellőzhetetlen volt.
Az ajánlatkérőnek arra is figyelemmel kellett lennie, hogy az ajánlattevők tartani tudják-e a meghatározott határidőt. A közel kétéves szerződési határidőt figyelembe véve sem eltúlzott mértékű a közbeszerzés tárgyára vonatkozó forgalom volumenével kapcsolatos ajánlatkérői elő írás.
A Döntőbizottság figyelembe vette az egyéb érdekeltek közül a MÁV-ÉPCELL Kft. konzorciumtag nyilatkozatát is, mely szerint komplex egyedi beruházásról van szó, mely komplexitás miatt a konzorciális tagok esetleges kártérítési felelőssége nem választható szét. Ehhez képest az adott egyedi beszerzési tárgyra figyelemmel a konzorciális formában történő közös ajánlattételre volt csak eleve lehetőség.
A Döntőbizottság tehát megállapította, hogy az adott komplex és egyedi beszerzési tárgyra figyelemmel, valamint a közös ajánlattételre előírt egyetemleges felelősségi módozat miatt - együttes ajánlattételi formát feltételezve, ahogyan az meg is történt minden egyes részvételi jelentkező esetében - az ajánlatkérőnek a részvételre jelentkezőknek a beruházás tárgyára vonatkozó forgalom volumenével kapcsolatos alkalmassági elő írása nem volt a közbeszerzés tárgyához képest aránytalan és túlzó. A részvételre jelentkező konzorciumok eleget tudtak tenni a sérelmezett alkalmassági elő írásnak, így az nem sértette sem a Kbt. alapelveit, különösen nem az esélyegyenlőséget, sem pedig a Kbt. 44. § (7) bekezdése szerinti arányossági követelményt.
A Döntőbizottság a fenti indokok alapján a Kbt. 76. §-ában biztosított jogkörében eljárva a megalapozatlan kérelmet a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. április 7.
Dr. Csanádi Péter s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos