KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4262/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.135/16 /2004.
Tárgy: a BIOTEST Kft. kérelmező jogorvoslati kérelme az Országos Vérellátó Szolgálat ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a BIOTEST Hungaria Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (2045 Törökbálint, Torbágy u 15/A, képv.: dr. Dörnyei András ügyvéd, 1022 Budapest, Bimbó út 37., továbbiakban: kérelmező) kérelme alapján indult jogorvoslati eljárásban, melyet az Országos Vérellátó Szolgálat (1113 Budapest, Karolina út 19-2l., képv.: dr. Gombocz Judit ügyvéd, 1092 Budapest, Kinizsi u. 21-25., továbbiakban: ajánlatkérő) által "3-féle fehérvérsejt-mentesítő vérszűrő eszköz beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a kérelmező jogorvoslati kérelmének részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő az 1. és 2. résztétel tekintetében megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 55. § (1) bekezdését, ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését az 1. és 2. résztétel tekintetében megsemmisíti, és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság a kérelmező kérelmét egyebekben elutasította.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbe szerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmezők részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2003. december 31-én a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 52. számában közzétett ajánlati felhívással nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő a felhívás 3. c) és d) pontjában rögzítettek szerint lehetővé tette a részajánlat tételét, mégpedig a meghatározott különféle típusú vérszűrőkre külön-külön, de az adott típus teljes mennyiségére.
Ajánlatkérő továbbá lehetőséget biztosított többváltozatú ajánlattételre is a felhívás 14. pontjában azzal, hogy az egyes ajánlati változatoknak egymástól elkülöníthetőeknek kell lenniük.
Az ajánlati felhívás 16. g) pont első francia bekezdése szerint ajánlatkérő elvárása volt, hogy az ajánlattevők csatolják a "három hónapnál nem régebbi cégkivonatát, illetve be nem jegyzett cég esetében a cégbíróság által érkeztetett bejegyzési kérelem hitelesített másolatát, illetve a vállalkozói igazolvány másolatát, az ajánlatot aláíró személy cégaláírási nyilatkozatát, illetve meghatalmazását."
E pontot is érintően ajánlatkérő 2004. január 16-án a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 6. számában közzétett hirdetménnyel annyiban helyesbített, hogy az ajánlatot aláíró személy cégaláírási nyilatkozatának másolatát, illetve meghatalmazását kérte.
A felhívás 16. g) pont 5. francia bekezdésében kérte ajánlatkérő a megajánlott termék(ek) forgalmazási jogosultságáról szóló igazolás csatolását. A felhívás 16. h) pontjában ajánlatkérő rögzítette, hogy a Kbt. 43. § (4) és (5) bekezdésében foglaltak szerint hiánypótlási lehetőséget biztosít.
Az ajánlattételi határidőig, 2004. február 14-ig az Allegro Kft. mindhárom részre 1 változatban, a Biosan Kft. az 1. és a 3. részre 2 változatban és kérelmező az 1. részre négy változatban, a 2. részre hat változatban, míg a 3. részre kettő változatban nyújtott be ajánlatot.
Ajánlatkérő az ajánlatokat elbírálta, majd 2004. március 1-jén eredményt hirdetett, mely szerint az első rész tekintetében nyertes a Biosan Kft., a 2. rész az érvényes ajánlatok híján, a 3. rész az anyagi fedezet elégtelen volta miatt eredménytelen.
Kérelmező ajánlatát ajánlatkérő érvénytelennek nyilvánította minden változat esetében, mivel az ajánlatot aláíró aláírási címpéldányát nem csatolta eredetiben, valamint az ajánlat 69. oldalán levő, a PALL termékek forgalmazási jogára vonatkozó nyilatkozat tartalma pontatlan, nem egyértelmű, valamint az olasz PALL cég adta ki, aki nem gyártó, mivel a gyártó cég az USA PALL.
Kérelmező 2004. március 4-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Döntőbizottsághoz. Vitatta ajánlata érvénytelenné nyilvánításának jogszerűségét. Előadta, hogy a felhívásnak megfelelően csatolta az eredeti angol nyelvű forgalmazási jogosultságokat igazoló dokumentumokat, továbbá az aláírási címpéldány másolatát, tehát ajánlatkérő olyan feltétel nemteljesítésével zárta őt ki, amilyen feltételt nem írt elő. Hivatkozott arra, hogy a dokumentációban ajánlatkérő lehetővé tette az aláírási címpéldánynak másolatban történő csatolását, illetőleg előadta, hogy ajánlatkérő az ajánlati felhívásának helyesbítésével a felhívásban is a másolati címpéldány csatolására adott lehetőséget.
Tárgyaláson kifejtette, hogy a PALL cégtől származó angol nyelvű igazolás forgalmazási jogosultságként értelmezhető, így az megfelel a felhívásban előírtaknak. Csatolta a hivatkozott angol nyelvű irat hiteles másolatát. Hivatkozott továbbá arra is, ha mégsem lenne elfogadható a PALL cégtől származó igazolás, akkor is mulasztott ajánlatkérő azzal, hogy a Fresenius cég termékeivel megajánlott változatokat nem vizsgálta és nem értékelte, ugyanis ezen cégtől származó forgalmazási igazolás ellen az ajánlatkérő nem emelt kifogást, így ezen változatok érvényesek és elbírálhatóak. Kéri az érvénytelenné nyilvánításról szóló ajánlatkérői döntés megsemmisítését, ideiglenes intézkedéssel a szerződéskötés megtiltását.
Ajánlatkérő észrevételében kérte a kérelem elutasítását. Előadta, hogy a cégaláírási nyilatkozat becsatolását előíró pontban nem, csak a dokumentációban szerepel a másolat becsatolásának lehetősége. Mivel a felhívás és dokumentáció eltérése esetén a felhívás szövege a mérvadó, helyesen járt el, amikor az eredeti aláírási címpéldány csatolását tekintette követelménynek.
Forgalmazási jog igazolása körében kifejtett álláspontja szerint a forgalmazási jog igazolása másképp nem történhet, mint gyártóig visszavezetve, mivel bármely országban csak az a cég kereskedhet, akit erre a gyártó cég felhatalmazott. Kérelmező esetében a gyártó cég az USA PALL nevű cég, míg a forgalmazási jogosultságot igazoló nyilatkozatot az olasz PALL cég adta ki. Hivatkozott továbbá arra is, hogy kérelmező nem csatolt a forgalmazási jog igazolására megfelelő igazolást. Az ajánlat 69. oldalán az olasz PALL cégtől származó angol nyelvű nyilatkozat arról szól, hogy kérelmező jogosult tárgyalásokat folytatni az OVSZ-szel", ami egyáltalában nem forgalmazási jogosultságot jelent, hanem képviseleti jogosultságot. Amennyiben csak képviseletre volt felhatalmazva kérelmező, akkor ajánlatot sem nyújthatott volna be saját nevében.
Ajánlatkérő csatolta a kérelmezői angol nyelvű irat hiteles magyar fordítását. Kiegészítő észrevételében ajánlatkérő előadta, hogy a kérelmező ajánlati változatai nem kerültek értékelésre tekintettel arra, hogy a teljes ajánlat érvénytelenné nyilvánításra került.
Ajánlatkérő fenntartotta azon álláspontját, hogy a PALL cég által adott nyilatkozat nem tekinthető forgalmazási jog igazolásának, ezért annak el nem fogadása helyesen történt.
Egyéb érdekelt, a BIOSAN Kft. tárgyaláson tett érdemi észrevételében előadta, hogy megítélése szerint sem fogadható el a kérelmező által, a PALL cégtől származó nyilatkozat mint magyarországi forgalmazási jog alapítása és igazolása. Előadta továbbá, hogy véleménye szerint a kérelmező ajánlata mindenképpen érvénytelen, mivel nem nyilatkozott a Kbt. 43. § (2) bekezdés c) pontjára, amit ajánlatkérő előírt. Hivatkozott arra, hogy a megajánlott termékek gyártói a teljesítésbe egyébként részt vevő szervezeteknek minősülnek, így nyilatkozattételi kötelezettség jelen esetben fennállt volna.
A Döntőbizottság 2004. március 24-én - tekintettel ajánlatkérő tárgyaláson tett nyilatkozatára, miszerint a szerződéskötésre még nem került sor D.135/10/2004. sz. alatt meghozott határozatával ideiglenes intézkedést alkalmazott és a szerződés megkötését megtiltotta.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jog orvoslati kérelme részben megalapozott az alábbi indokok alapján.
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésben rögzített hatáskörében - a kérelem keretei között - abban a kérdésben kellett állást foglalni, hogy ajánlatkérő a kérelmező ajánlata esetében jogszerűen állapította meg valamennyi ajánlati változat érvénytelenségét a döntés alapjául megjelölt okok miatt.
A Kbt. 26. § (2) bekezdés második fordulata értelmében ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a részletes szerződési feltételeket tartalmazó dokumentációban (a továbbiakban: dokumentáció) meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése kimondja, hogy az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie.
Ajánlatkérő felhívásában és a dokumentációban is egyértelműen megfogalmazta, hogy a csatolni kért, az ajánlatot aláíró személy cégaláírási nyilatkozat másolatban teljesíthető.
A kérelmező ajánlatának 30. oldalán csatolta az ajánlatot aláró ügyvezető, dr. Szolnoky Miklós aláírási címpéldányát a felhívásban elvárt másolati formában. Ajánlatkérő tehát eltérve a felhívásában, illetőleg a dokumentációjában előírtaktól az ajánlat hiányaként fogalmazta meg, hogy nem az eredeti aláírási címpéldány került csatolásra.
Ajánlatkérő ezen kifogása nem tekinthető jogszerűnek, ugyanis a Kbt. 26. § (2) bekezdése értelmében az ajánlati felhívásához kötötten nem fogalmazhat meg az eljárás későbbi szakaszában további elvárásokat, tehát az eredeti felhívásban, dokumentációban egyértelműen rögzített formai elvárásától nem térhet el.
A kérelmező ajánlatában az ajánlatkérő elvárásának eleget téve csatolt irat nem eredményezhet jogszerűen érvénytelenségi okot, mivel a kérelmező ajánlata nem tért el a felhívástól, dokumentációtól az aláírási címpéldány csatolása körében.
A rendelkezésre álló iratokból egyértelműen megállapítható volt, hogy a kérelmező az 1. és 2. résztétel tekintetében élt a felhívás 14. pontjában rögzített lehetőséggel és többváltozatú ajánlatot tett, egyrészt a 100% mennyiségre, valamint 120% mennyiségre. Ajánlatkérő ugyanis a felhívás 3. a) pontjában kikötötte azon jogát, hogy a megadott mennyiségektől - minden egyes típus tekintetében külön-külön - a szerződéskötés során 20%-kal felfelé eltérjen. A kérelmező által megajánlott változatok az 1. és 2. résztétel körében két gyártó termékeit jelentették.
Az 1. résztételnél tehát kérelmező benyújtott változatokat a PALL cég termékeivel 100%-os és 120%-os mennyiségre is, míg tett ajánlatot a Fresenius cég termékeivel 100%-os és 120%-os mennyiségre. A kérelmező ugyanígy járt el a 2. résztétel esetében is azzal, hogy megajánlott egy további változatot a PALL és a Fresenius termékeivel közösen.
A 3. résztétel esetében a kérelmező kizárólag a PALL termékeit megajánló egy változatot nyújtott be.
Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy azon változatok esetén, ahol a PALL cég termékeivel pályázott, a kérelmező ajánlatkérő jogszerűen hivatkozott-e a csatolt nyilatkozat elfogadhatatlanságára.
Ajánlatkérő a felhívás 16. "Egyéb információk" g) pont 5. francia bekezdésében előírta, hogy a megajánlott termék(ek) forgalmazási jogosultságáról szóló igazolást csatolni kell.
A kérelmező ajánlatának 69. oldalán csatolt egy angol nyelvű iratot, mely előadása szerint a PALL cég termékeinek forgalmazásra jogosítja fel.
Az eljárásban rendelkezésre állt a vizsgált angol nyelvű irat hiteles magyar fordítása mind az ajánlatkérő, mind a kérelmező által csatoltan.
A hiteles fordítások tartalmilag egyezően arról szólnak, hogy a PALL cég a tárgyalások lefolytatására ad meghatalmazást, a nyilatkozatban nem esik azonban szó arról, hogy a kérelmező a PALL cég termékeinek magyarországi forgalmazója lenne, illetőleg, hogy ilyen jogot a gyártó cég adott volna kérelmezőnek.
A Döntőbizottság osztotta az ajánlatkérő álláspontját, mely szerint a kérelmező által csatolt, az ajánlat 69. oldalán található, a PALL Italia S.r.l. cég által kiadott nyilatkozat tartalmilag nem értékelhető forgalmazási jogosultság igazolásaként, ezt egyértelműen alátámasztják a hiteles fordítások szövegei. A fentiek alapján tehát a kérelmező nem tett eleget a felhívás 16. g) pont 5. francia bekezdésében előírt követelménynek, és így ajánlatkérő jogszerűen hivatkozott ezen hiányosságra mint érvénytelenségi okra.
Rámutat a Döntőbizottság arra, hogy a nyilatkozat tekintetében nem élhetett ajánlatkérő a hiánypótlás lehetőségével, tekintettel arra, hogy a kért nyilatkozat tartalmi hiányosságban szenvedett, amely pótlására a törvény nem ad lehetőséget még a Kbt. 44. § és 46. § körébe tartozó igazolások, nyilatkozatok esetében sem. A csatolt nyilatkozat taralma egyértelmű volt abban, hogy az kizárólag tárgyalásokra történő meghatalmazást ad, nem kellett ajánlatkérőnek a Kbt. 57. § (1) bekezdésében rögzített felvilágosításkéréssel élnie. Megjegyzi a Döntőbizottság, hogy a törvény fent hivatkozott szakaszában csak lehetőségként és nem kötelezettségként rögzíti a felvilágosításkérést, így már ezen okból sem kérhető számon annak nemalkalmazása ajánlatkérőtől.
A kérelmező ajánlati változatai az 1. és 2. résztétel esetében, ahol a PALL cég termékei szerepeltek a forgalmazási igazolás hiányossága okán nem teljesítette ajánlatkérő előírásait, ezért ezen ajánlati változatok érvénytelenné nyilvánítása a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjára hivatkozással nem volt jogsértő.
A 3. résztétel tekintetében megállapítható volt, hogy kérelmező kétváltozatú ajánlatot nyújtott be kizárólag a PALL cég termékeivel, így ezen részben ajánlata nem felelt meg ajánlatkérő előírásának a forgalmazási jogosultság igazolása körében, ezért ezen résztétel tekintetében is jogszerűnek tekinthető ajánlatkérő döntése, amellyel a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánította.
A Kbt. 55. § (1) bekezdése szerint az ajánlatokat a lehető legrövidebb időn belül el kell bírálni, az eljárás eredményét vagy eredménytelenségét legkésőbb az ajánlatok felbontásától számított harminc (építési beruházás esetén hatvan) napon belül - az ajánlati felhívásban meghatározott eredményhirdetési időpontban - nyilvánosan ki kell hirdetni.
Jelen esetben ez azt jelenti, hogy ajánlatkérőnek az ajánlatban szereplő valamennyi ajánlati változatot vizsgálnia kell, és az érvényes változatok esetében el kell végeznie azok értékelését.
Ajánlatkérő az aláírási címpéldány másolatban történő csatolásának kifogásolásán túl kizárólag a PALL cég által adott angol nyelvű nyilatkozatot nem fogadta el, mint forgalmazási igazolást, amely ok csak azoknál a változatoknál bír relevanciával, ahol a kérelmező a PALL cég termékeit ajánlotta meg.
Figyelemmel arra, hogy az aláírási címpéldány másolatban történő csatolása kielégítette ajánlatkérő felhívásban megfogalmazott elvárását, a kérelmezőnek az 1. és 2. résztétel körében azon ajánlati változatai, amelyek nem a PALL cég termékeit tartalmazták, ajánlatkérő által megjelölt okból nem érvénytelenek, így ajánlatkérő jogszerűtlenül mellőzte ezen változatok értékelését, ezzel megsértve a Kbt. 52. § (2) bekezdését és a Kbt. 55. § (1) bekezdését.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés c), d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta, egyebekben a kérelmet elutasította.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő esemény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. A Magyar Köztársaság 2003. évi költségvetéséről szóló 2002. évi LXII. tv. 55. § (2) bekezdésben meghatározott legkisebb összeg 1 000 000 Ft.
Miután a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján a törvény szabályait megszegővel szemben a Döntőbizottság köteles bírságot kiszabni és a bírság összegének megállapításánál méltányosságból sem mehet a minimumösszeg alá, így a Döntőbizottság a bírság összegét a törvényi minimum összegében állapította meg.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben arra volt alapvetően tekintettel, hogy ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértések kiküszöbölésére, a kiszabott bírságot a fentiekre tekintettel szükségesnek, de egyben elegendőnek ítélte.
Tekintettel arra, hogy ajánlatkérő az érdemi határozat meghozataláig nem intézkedett az eredménytelenül zárult 2. résztétel tekintetében új eljárás indításáról, ezért a Döntőbizottságnak lehetősége volt ezen résztétel esetében is alkalmazni a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alkalmazásával ajánlatkérő eljárást le záró döntését megsemmisíteni.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. április 8.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Tukacs László s. k.,
közbeszerzési biztos