KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4352/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.160/23/2004.
Tárgy: az OMS Hungária Kft jogorvoslati kérelme Kecel Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az OMS Hungária Kft. (2890 Tata, Bacsó B. u. 37., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet Kecel Város Önkormányzata (6237 Kecel, Fő tér 1., nevében eljár: L & L Kultúrmérnöki Iroda Kft., 1029 Budapest, Bercsényi u. 5., képviseli: dr. Ress Ferenc ügyvéd, 7102 Szekszárd, Pf. 519, a továbbiakban: ajánlatkérő) "Kecel város szennyvízelvezető hálózatának és szennyvíztisztító telepének megvalósítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) az 53. § (1) bekezdés c) pontját, ezért megsemmisíti ajánlatkérőnek a kérelmező kizárására vonatkozó és azt követő valamennyi döntését.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírsággal sújtja. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, a felek írásban és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Az ajánlatkérő 2003. december 31-én a Közbeszerzési Értesítő 52. számában, 9691/2003 számon részvételi felhívást tett közzé nyílt előminősítési közbeszerzési eljárás megindítására a fenti tárgyban, melyet 0127/2004 számon módosított.
A részvételi felhívás 9. pontjában határozta meg ajánlatkérő az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolásával kapcsolatos követelményeit és a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítési szempontokat.
A részvételi felhívás 10. b) pontjában a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait határozta meg ajánlat kérő.
A felhívás 12. pontjában, az egyéb információk között, a hatodik francia bekezdésben meghatározta, hogy "az ajánlatkérő előírja a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben bevonni kívánt alvállalkozók ismertetését és a Kbt. 46. § (1)-(6) bekezdések szerinti nyilatkozatok megtételét és hatósági igazolások csatolását."
A részvételi jelentkezési határidőre 13 részvételi jelentkezés érkezett, köztük kérelmezőé is.
Kérelmező részvételi jelentkezésének 33. oldalán csatolta nyilatkozatát a Kbt. 46. § (1) bekezdés a) és c) pontja vonatkozásában, melyben kijelentette, hogy nem tartozik ezen törvényhelyek hatálya alá.
A jelentkezéseket ajánlatkérő értékelte, és ezt követően 2004. február 27-én kihirdette a részvételi szakasz eredményét, mely szerint négy jelentkezőt minősített alkalmasnak, részükre fogja az ajánlati felhívást megküldeni. Kilenc jelentkezést minősített érvénytelennek, köztük kérelmező jelentkezését is. Kérelmező vonatkozásában az érvénytelenség okaként azt jelölte meg, hogy a benyújtott jelentkezésben jelentkező olyan nyilatkozatot tett, hogy nem tartozik a Kbt. 46. § (1) bekezdés c) pontjának hatálya alá. A rendelkezésére álló adatok alapján ugyanis ez a nyilatkozat nem felel meg a valós tényeknek, mert a jelentkezőt egy korábbi, három évnél nem régebben lezárult eljárásban hamis adatszolgáltatás miatt az eljárásból kizárták. Erre való tekintettel a Kbt. 52. § (2) bekezdésének b) pontja alapján a részvételi jelentkezést érvénytelennek nyilvánította. Megjegyezte továbbá, hogy a fentiek miatt a Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontjában foglaltak is fennállnak.
Kérelmező 2004. március 16-án nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, kérte annak megállapítását, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontjában foglaltakat. Kérte ajánlatkérő döntésének megsemmisítését, ajánlatkérő költségekben való marasztalását, ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését.
Kérelmének indokául előadta, hogy nem tartozik a Kbt. 46. § (1) bekezdés c) pontjának hatálya alá, hamis adatot nem szolgáltatott sem korábban, sem a jelen eljárásban sem.
Előadta, hogy ajánlatkérő feltehetően a Rétság város szennyvízcsatorna és -tisztító telep bővítése tárgyú közbeszerzési eljárás részvételi szakaszának eredményhirdetési jegyzőkönyvére alapíthatja megállapítását, melyben az szerepelt, hogy kérelmező hamis adatot közölt, ezért az eljárásból kizárásra került. Azt azonban ajánlatkérő nem tudja, hogy kérelmező abban az eljárásban az eljáró lebonyolítótól levélben helyesbítést kért, melyet a bonyolító - telefon útján megadott tájékoztatása szerint - elfogadott, és ennek megfelelően a Közbeszerzési Értesítőben megjelent összegezés már nem is tartalmazta hamis adatszolgáltatásként az elkövetett hibát. Álláspontja szerint ezért nem áll fenn az ajánlatkérő által megadott alkalmatlansági szempont, azaz kérelmező nem tartozik a Kbt. 46. § (1) bekezdés c) pontjának hatálya alá.
Ajánlatkérő észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását annak megalapozatlanságára való hivatkozással. Előadta, hogy kérelmezőt nem érvénytelenség miatt zárták ki az eljárásból, hanem azért, mert a Kbt. 52. § (2) bekezdés b) pontja alapján nem volt jogosult az eljárásban részt venni. Előadta, hogy a részvételi szakasz eredményhirdetését, 2004. február 27-ét megelőzően jutott a birtokába a Rétság Város Önkormányzatának 3159/2003 számon közzétett közbeszerzési eljárásban keletkezett 2003. április 14-i jegyzőkönyv, mely szerint az OMS Hungária Kft. a részvételre jelentkezési dokumentációjában hamis adatot közölt, így a Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontja alapján az eljárás további szakaszából kizárásra került. Tekintettel arra, hogy kérelmező ez ellen a döntés ellen jogorvoslattal nem élt, így attól függetlenül, hogy a Közbeszerzési Értesítőben közzétett tájékoztatóban mi jelent meg, ajánlatkérőnek ez volt a végleges döntése. Ezt joghatályosan megváltoztatni sem ajánlatkérőnek, sem a bonyolítónak nem volt lehetősége.
Hivatkozott Rétság város polgármesterének 2004. március 8-án kelt levelére is, mely megerősítette azt, hogy az OMS Hungária Kft. kizárásának oka a hamis adatszolgáltatás volt.
A Döntőbizottság 2004. március 30-án megkereste Rétság Város Önkormányzatát, hogy nyilatkozzon arról, hogy kérelmező részvételi jelentkezésének érvénytelenségét milyen okra való hivatkozással állapították meg.
Rétság város polgármestere 2004. március 31-én kelt nyilatkozatában kijelentette, hogy az eljárás során kérelmező hamis adatot közölt, s az eljárásból a Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontja alapján került kizárásra.
A jogorvoslati eljárás során megtartott tárgyaláson kérelmező úgy nyilatkozott, hogy a bonyolító által telefonon adott tájékoztatásra alapítja azt az előadását, hogy ajánlatkérő a kizárási döntés indokolását megváltoztatta, ezért a Döntőbizottság megkereste a Márkus és Társa Bt.-t, amely a hivatkozott eljárásban ajánlatkérő által megbízott bonyolító volt, hogy nyilatkozzon a kérelmező által előadottakkal kapcsolatosan.
A Márkus és Társa Bt. 2004. április 13-án kelt levelében az alábbiakat közölte: "A hivatkozott 3159/2003 számon indított eljárásban az OMS Hungária Kft. kizárására vonatkozó döntés indokolását és törvényi feltételét az ajánlatkérő megváltoztatta, és a Közbeszerzési Értesítőben megjelent tájékoztatóban foglaltak alapján érvénytelenítette jelentkezését."
Előadta, hogy a döntés-előkészítő bizottság rendkívüli ülésen tárgyalta meg az ügyet. Igazoltnak látta, hogy kérelmező a vitatott referencia értékének, tartalmának figyelmen kívül hagyása mellett is igazolta alkalmasságát, továbbá hogy a referenciákra vonatkozó ajánlatkérői előírásokat teljes részletében (minőségre, részvételi formára) nem elégítette ki - és a levélben a tárgyi tévedését el is ismeri - ezért jelentkezése érvénytelensége megalapozott. Ezt követően változtatta meg döntését az előkészítő bizottság, és a döntéshozó jóváhagyásával jelent meg a módosított hirdetmény.
A 2003. május 7-én, a Közbeszerzési Értesítőben megjelent hirdetmény az OMS Hungária Kft. kizárása vonatkozásában az alábbiakat tartalmazta: "A felhívás 9.8. pontjában előírtakat nem teljesítette teljességgel."
2004. április 13-án Rétság Város Önkormányzatának polgármestere az alábbi bejelentést tette a Döntőbizottság részére:
"Hivatkozva a Keceli Önkormányzat közbeszerzési eljárásával kapcsolatos kérésére és a 483/2004. számon küldött válaszlevelemre, az abban foglaltakat a következőkkel egészítem ki:
Az eredményhirdetési eljáráson közölt és levelemben leírt kizáró okot az eredményhirdetési eljárást követően az önkormányzat által megbízott közbeszerzési bizottság módosította, mint döntéshozó - Rétság város polgármestere - azt jóváhagytam. Ezt követően a lebonyolító a döntésünk alapján tette közzé a közbeszerzési értesítőben a hirdetményt, amely az OMS Hungária Kft. jelentkezésének érvénytelenségét a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjára hivatkozva állapította meg. A hirdetményben foglaltak tartalmazzák az I. fordulóban hozott végleges döntésünket."
Az egyéb érdekeltek érdemi észrevételt nem terjesztettek elő.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárást ideiglenes intézkedéssel felfüggesztette.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem az alábbiak szerint alapos.
A Kbt. 46. § (1) bekezdés c) pontja kimondja, hogy a közbeszerzési eljárásban nem lehet ajánlattevő vagy alvállalkozó, aki korábbi - három évnél nem régebben lezárult - közbeszerzési eljárásban általa a valóságnak megfelelően ismert, de ettől eltérően közölt adatot (a továbbiakban: hamis adat) szolgáltatott és ezért az eljárásból kizárták, illetőleg a hamis adat szolgáltatását a bizottság vagy a bizottsági határozat bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság jogerős és végrehajtható határozatával megállapította.
A Kbt. 52. § (1) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő az ajánlatok felbontásakor, illetőleg azt követően megállapítja, hogy mely ajánlatok érvénytelenek.
A (2) bekezdés b) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha azt olyan ajánlattevő nyújtotta be, aki nem jogosult az eljárásban részt venni.
A (2) bekezdés d) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentáció ban meghatározott feltételeknek.
Az 53. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek ki kell zárnia az eljárásból azt az ajánlattevőt, aki
a) a 46. §-ban foglaltak ellenére nyújtotta be ajánlatát;
b) részéről a kizáró ok az eljárás alatt következett be;
c) hamis adatot szolgáltatott.
A (2) bekezdés kimondja, hogy az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve akit az eljárásból kizártak.
A Döntőbizottságnak abban kellett állást foglalnia, hogy ajánlatkérő jogszerűen zárta-e ki az eljárásból kérelmezőt a Kbt. 52. § (2) bekezdésének b) pontja alapján.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megalapozatlan döntést hozott kérelmező kizárásáról az alábbiak szerint.
Kérelmező az ajánlati felhívás 12. pontja alapján csatolta a Kbt. 46. § (1)-(6) bekezdése szerinti nyilatkozatát, mely szerint nem esik a 46. § hatálya alá. A Közbeszerzési Értesítőben a Rétság Város Önkormányzata által lefolytatott közbeszerzési eljárásról megjelent tájékoztató szerint kérelmező vonatkozásában a kizárás oka az volt, hogy "A felhívás 9.8. pontjában előírtakat nem teljesítette teljességgel." Ezzel ellentétes tartalmú okirat - a Rétság Város Önkormányzata által lefolytatott közbeszerzési eljárás során készült jegyzőkönyv - volt ajánlatkérő birtokában, mely a kérelmezővel szemben hamis adatszolgáltatás miatti kizárást állapított meg. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő rendelkezésére álló adatok nem voltak elégségesek arra, hogy megalapozzák kérelmező kizárását arra való hivatkozással, hogy korábbi eljárásban megvalósított hamis adat szolgáltatása miatti kizárása következtében az eljárásban nem jogosult részt venni. Ajánlatkérő úgy alapította döntését a korábban lefolytatott eljárásban hozott - birtokában lévő - jegyzőkönyv tartalmára, hogy nem tisztázta az azzal kapcsolatban felmerült ellentmondó körülményeket. Annak ellenére, hogy kérelmező az eljárás során olyan nyilatkozatot csatolt, mely szerint nem volt olyan korábbi eljárás, melyből hamis adatszolgáltatás miatt kizárásra került, valamint a Rétság Város Önkormányzata által lefolytatott eljárásról megjelent tájékoztató a hamis adatszolgáltatás miatti kizárást nem tartalmazta, ajánlatkérő nem hívta fel kérelmezőt nyilatkozattételre a birtokában lévő és hamis adatszolgáltatást tartalmazó jegyzőkönyv vonatkozásában, amelyet pedig a Kbt. 57. § (1) bekezdése alapján megtehetett volna.
Annak ellenére, hogy a Rétság Város Önkormányzata által lefolytatott eljárásról a Közbeszerzési Értesítőben megjelent tájékoztatóban nem szerepelt a hamis adatszolgáltatás, ajánlatkérő nem kereste meg sem Rétság Város Önkormányzatát, sem a Rétságon lefolytatott közbeszerzési eljárás lebonyolítóját, hogy felvilágosítást kérjen a jegyzőkönyv és a tájékoztató tartalmának eltéréséről.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kizárás alkalmazására ajánlatkérőnek csak akkor lett volna jogszerűen lehetősége, amennyiben a korábbi eljárásban megállapított hamis adatszolgáltatás ténye bizonyított lett volna. Jelen eljárásban a Döntőbizottságnak a Közbeszerzési Értesítőben megjelent tájékoztatót és az eljárás bonyolítójának azt az egybehangzó nyilatkozatát kellett figyelembe vennie, mely szerint a Rétság Város Önkormányzata polgármesterének végső döntése az volt, hogy kérelmezőt a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjára való hivatkozással, tehát nem hamis adatszolgáltatás, hanem a dokumentációban foglalt követelmények nemteljesítése miatt zárta ki az eljárásból.
A Döntőbizottság a jelen eljárásban nem vizsgálhatta azt, hogy a Rétság Város Önkormányzata által lefolytatott közbeszerzési eljárásban a kérelmező kizárása vonatkozásában meghozott döntés jogszerű volt vagy sem. Ennek a kérdésnek a vizsgálatára a Döntőbizottságnak nem volt hatásköre.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérőnek azt az álláspontját, mely szerint a rendelkezésére álló jegyzőkönyv megfelelően alátámasztotta döntését. A Döntőbizottság e körben nem vette figyelembe az ajánlatkérő által csatolt, a Rétság város polgármestere által március 8-án tett nyilatkozatot, mert azt ajánlatkérő már a kizárásra vonatkozó döntését követően szerezte be, tehát döntésének meghozatalakor ez a nyilatkozat nem játszott szerepet. A bizonyítási eljárás során a rétsági polgármester nyilatkozata, a lebonyolító nyilatkozata és a Közbeszerzési Értesítőben megjelent tájékoztató egybevetését követően a Döntőbizottság azt tudta kétséget kizáróan megállapítani, hogy kérelmező a Rétság Város Önkormányzata által lefolytatott közbeszerzési eljárás bonyolítója által adott tájékoztatás és a Közbeszerzési Értesítőben megjelent tájékoztató alapján jogszerűen nyilatkozott arról, hogy nem volt olyan közbeszerzési eljárás, melyből hamis adatszolgáltatás miatt 3 éven belül kizárásra került.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva - a fenti indokokra tekintettel - a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontját, és ezért a 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján megsemmisítette ajánlatkérőnek a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánító döntését, s az ezt követően, a közbeszerzési eljárásban hozott valamennyi döntését.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot szab ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelenleg 1 000 000 Ft, magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
Az (5) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a jogsértés reparálhatóságára tekintettel nem ítélte indokoltnak a minimális bírságnál magasabb összegű bírság kiszabását. A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai alapján megállapította, hogy ajánlatkérő bizottsági formában hozta meg döntéseit, erre tekintettel személyi felelősségre nem vonható le következtetés.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. április 23.
Dr. Telek Katalin s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.