KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4432/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.141/10/2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Budapest Kőbányai Önkormányzat közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által Budapest Kőbányai Önkormányzat (1102 Budapest, Szent László tér 29., nevében eljár: Tender-Co Gazdasági Szervező és Vagyonkezelő Kft., 1119 Budapest, Petzvál József u. 56., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Budapest X., Sütöde u.-Gergely u. közötti területen létesítendő 80 férőhelyes új, idősek otthona kivitelezése során jelentkező, előre nem látható munkák elvégzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 71/B. § (1) bekezdését, ezért ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS:
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2002. évben nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást folytatott le Budapest X., Sütöde utca-Gergely utca közötti területen létesítendő 80 férőhelyes új, idősek otthona kivitelezési munkáinak elvégzésére. A nyertes ajánlattevő a PROGRESS-B '90 Építőipari és Fővállalkozó Rt. lett, bruttó 849 221 304 Ft vállalkozási díjjal.
Az eredményhirdetésre 2002. október 11-én, míg a szerződés megkötésére 2002. november 13-án került sor azzal, hogy vállalkozó képviselője a szerződéshez 2002. november 14-én a módosított kivitelezési határidőt 2003. november 15-ében megjelölő véleményeltérést fűzött.
A kivitelezési munkálatok 2003 februárjában megkezdődtek, majd 2003. november 26-án az ÁNTSZ, december 15-én pedig a Fővárosi Tűzoltóparancsnokság részvételével szakhatósági szemlékre került sor. Mindkét szakhatóság rögzítette a műszaki átadás-átvétel feltételeit, pontosan felsorolva az észlelt hiányosságokat.
Az ajánlatkérő képviselő-testülete 2003. december 18-án döntött arról, hogy az idősek otthona kivitelezése során jelentkező pótmunkákra a Kbt. 70. § (2) bekezdése alapján tárgyalásos közbeszerzési eljárást folytat le, a közbeszerzési eljárás lebonyolításával pedig a Tender-Co Gazdasági Szervező és Vagyonkezelő Rt.-t bízza meg.
Ajánlatkérő 2004. február 25-én levélben kereste meg a korábbi nyílt közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevőjét azzal, hogy a kivitelezés során jelentkező, előre nem látható munkák elvégzésére hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást folytat le, és egyben felkérte, hogy a mennyiségi kiírás és az ajánlati felhívás alapján 2004. március 3-ra tegye meg írásbeli ajánlatát.
Ajánlatkérő ugyanezen a napon tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy a Kbt. 70. § (2) bekezdése alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást folytat le - a korábbi nyílt közbeszerzési eljárás nyertesével - a Budapest X. kerület, Sütöde utca-Gergely utca közötti területen létesítendő 80 férőhelyes új, idősek otthona kivitelezése során jelentkező, előre nem látható munkák elvégzése tárgyában. (Az elvégzendő munkák megnevezését és mennyiségét a felhíváshoz mellékelt mennyiségi kimutatás tartalmazta.)
Ajánlatkérő az eljárásfajta választását a következőkkel indokolta:
A közbeszerzési eljárás dokumentációját képező tervek 2001. évben készültek el. A kivitelezés az engedélyes terveknek megfelelően megkezdődött. A kivitelezés előrehaladtával a beruházó és a kivitelező a műszaki átadás zökkenőmentességének biztosítása érdekében előzetes szakhatósági szemléket kért. Ennek során egyes szakhatóságok részéről a jogszabályi előírások időközi változása miatt olyan észrevételek merültek fel, amelyek rendezése az eredeti tervekhez képest módosításokat, illetve az eredeti költségvetéshez képest többletmunkát és többletköltséget eredményez. Ilyen hatósági észrevételek voltak:
Az ÁNTSZ részéről:
- konyhaberendezés átalakítása a 2004. május 1-jétől kötelező HACCP-rendszer követelményei szerint, ezen belül:
- a konyhatér és az ebédlőtér szétválasztása falakkal és ajtóval,
- a melegen tartó pult vízellátásának és áramellátásának átalakítása,
- a moslékolás megoldásának módosítása,
- hulladéköblítő átalakítása.
A tűzvédelmi hatóság részéről:
- a módosított 2/2002. (I. 23.) BM sz. rendelet szerint tűzjelző rendszer létesítése,
- tűzvédelmi mázolás készítése a tető acélszerkezeténél,
- többlet tűzvédelmi szigetelések a tetőszerkezetnél,
- külső tűzcsapszekrények elhelyezése.
Az előzőekben részletezett hatósági kifogások kiküszöbölése érdekében ajánlatkérő felkérte a tervezőt, hogy a szükséges műszaki megoldásokat, kiegészítéseket határozza meg.
Az elvégzendő pótmunkák tervező által előzetesen számított költsége bruttó 54 000 000 Ft, amely az eredeti nyertes ajánlati ár 6,3%-a.
A munkákat részben a már elkészült szerkezetek megbontásával, átalakításával, kibővítésével kell elvégezni.
A munkák elvégzése feltétlenül szükséges, elválasztása a jelenleg folyó munkáktól ésszerűtlen lenne, műszakilag és gazdaságilag is aránytalan többletterhet jelentene. Mindezekre tekintettel kívánnak a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást lefolytatni.
Ajánlatkérő a felhívásban az ajánlat elbírálásának szempontjaként a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást jelölte meg, a teljesítés határidejét pedig 2004. március 31-ében határozta meg. Az ajánlati felhívás nem tartalmazta az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolására kért adatokat és tényeket, és a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjait.
A Döntőbizottság elnöke 2004. március 8-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint az ajánlati felhívás nem tartalmazza teljeskörűen a Kbt.-ben előírt adatokat és tényeket, így az ajánlati felhívásból hiányoznak az alkalmassági/alkalmatlanná minősítés szempontjai, továbbá a rendelkezésre álló iratokból a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjaiban foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, ennek alapján indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint a Kbt. 70. § (2) bekezdésben foglalt feltételek jelen közbeszerzési eljárásban megvalósulnak. Indokolásként előadta, hogy az építési beruházáshoz szükséges építési engedélyezési tervek 2001 júniusában készültek el. A tervek és ennek alapján az előminősítési eljárással induló nyílt közbeszerzési eljáráshoz összeállított műszaki dokumentáció megfelelt az akkor hatályos műszaki előírásoknak és követelményeknek.
Az építési engedélyt és a szükséges szakhatósági hozzájárulásokat megkapták. Az eredeti tervek szerinti érzékelők mennyisége és elhelyezése - különös tekintettel az álmennyezet alatti terekre -, továbbá a jelzőhurkokban alkalmazott kábel minősége nem felel meg az időközben hatályba lépett, a tűzvédelem és a polgári védelem műszaki követelményeinek meghatározásáról szóló 2/2002. (I. 23.) BM sz. rendeletben foglalt előírásoknak.
Időközben az építkezés átadáshoz közeli állapotot ért el. A zökkenőmentes műszaki átadás biztosítása, valamint a felmerült észrevételek egységes megoldása érdekében kérték az előzetes szakhatósági szemléket. A szemlén a tűzoltóság részéről felmerültek további, az eredeti tervekben nem szereplő, egyébként szakmailag indokoltnak tekinthető igények is. (Ilyen a tűzvédelmi szigetelések és mázolások elkészítése a be nem épített tetőtér fa tetőszerkezetének preventív védelme érdekében, valamint az itt elhelyezésre kerülő tűzérzékelők elszennyeződésének és az ebből eredő téves riasztásoknak a kiküszöbölésére és további külső tűzcsapszekrények elhelyezésére vonatkozó igény.)
A biztonság szempontjából fontosnak tartják közvetlen riasztás megvalósítását a tűzoltósághoz.
A kivitelezés során jelentkező kiegészítő munkákra vonatkozó közbeszerzési eljárást pénzügyi fedezet hiányában a korábbi időszakban nem állt módjukban megindítani.
A képviselő-testület 1869/2003. (XII. 18.) számú határozatában döntött a tárgyalásos közbeszerzési eljárás megindításáról az előre nem látható munkák elvégzése tárgyában.
A "Veszélyelemzés Kritikus Szabályozási Pontok", azaz a HACCP-rendszer alkalmazásának szempontjait mind a tervező, mind a kivitelező figyelembe vette munkája során. Az ÁNTSZ a szemle alkalmával a már majdnem kész létesítmény megismerése eredményeként csak kiegészítő jellegű, a konyhatechnológiát, illetve kiképzést általánosságban kifogásoló észrevételeket tett.
Az ajánlattevő alkalmassága igazolásának hiányával kapcsolatosan ajánlatkérő előadta, hogy a beszerzés tárgya egy csaknem befejezett nagyberuházáson pótmunkák elvégzése. Az ajánlatkérő egy korábbi közbeszerzési eljárásban kiválasztott céget kért fel ajánlattételre. Az ajánlattevő alkalmasságának kérdése érdemben fel sem merült. A hatályos Kbt.-ben nem lát konkrét kötelező előírást arra vonatkozóan, hogy az alkalmassági feltételek meghatározásra kerüljenek az ajánlati felhívásban. Álláspontjuk szerint a Kbt. 44. § (3) bekezdése megengedő fogalmazást takar, ezért a felhívásban nem határoztak meg alkalmassági feltételeket.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást lefolytatta. 2004. március 3-án megtörtént az ajánlat bontása, s még ugyanezen napon megkezdték a tárgyalásokat is, majd az értékelőbizottság elfogadta a bruttó 49 300 960 Ft értékű, 2004. március 31-i teljesítési határidejű ajánlatot. A vállalkozási szerződés felek részéről történő aláírására 2004. március 11-én került sor.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő és az egyéb érdekelt érdemi észrevétele alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdés szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását a Kbt. 70. § (2) bekezdésére alapította, mely szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetén, ha előre nem látható körülmények folytán az építési beruházás, illetve a szolgáltatás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházási munkának, illetve szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé, feltéve, hogy:
a) a kiegészítő építési beruházási munka, illetve szolgáltatás értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés értékének ötven százalékát, és
b) a kiegészítő építési beruházási munkát, illetve szolgáltatást aránytalan nehézség nélkül nem lehet műszakilag vagy gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől, vagy
c) az elválasztható építési beruházási munka, illetve szolgáltatás feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez.
Ezen eljárásfajta alkalmazásának elsődleges feltétele, hogy olyan kiegészítő építési munkára vonatkozzon, amelynek teljesítése szükséges az eredeti beszerzési igény kielégítéséhez, azonban ez nem volt előre látható és az eredeti szerződésben sem rendelkeztek róla. Szükséges továbbá, hogy indokolt legyen a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégeztetése. Ezen eljárásfajta az elsődleges feltételek fennállása esetén akkor alkalmazható jogszerűen, ha vagy az a)+b) vagy az a)+c) pontban megjelölt további követelmények is teljesülnek.
A Döntőbizottság áttekintette - a korábban részletesen is ismertetett - kiegészítő munkákat és megállapította, hogy azok teljesítése szükséges az eredeti beszerzési igény kielégítéséhez. Ajánlatkérő eredeti beszerzési igénye az volt, hogy megvalósuljon a 80 férőhelyes új, idősek otthona. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kiegészítő munkák ezt a célt szolgálják. Figyelemmel arra, hogy a kivitelezés alapját képező tervek elkészülte és a műszaki átadás között eltelt időszak alatt módosultak a tűzvédelmi műszaki követelmények, e tárgyban a munkák szükségessége ajánlatkérő számára előre nem volt látható. Az ÁNTSZ részéről kért kiegészítő munkák pedig az üzembe helyezés feltételei közé sorolhatók, amelyek az eredeti tervek megvalósítását szolgálják, ezen munkák felmerülése sem volt előre látható ajánlatkérő számára.
Jelen esetben megvalósult a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjában foglalt feltétel is, mivel a kiegészítő építési beruházás munkaértéke (49 300 960 Ft) nem érte el a korábbi közbeszerzési eljárás értékének (849 221 304 Ft) 50%-át és a kiegészítő építési munka aránytalan nehézség nélkül műszakilag nem választható el a korábban kötött szerződéstől.
A Döntőbizottság az előzőeken túlmenően vizsgálta az ajánlati felhívás jogszerűségét is.
A Kbt. 71/B. § (1) bekezdése szerint a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás - a (3) bekezdés szerinti eset kivételével - ajánlati felhívás kiküldésével kezdődik. Az ajánlati felhívásnak a 71. § (4) bekezdésében foglaltakon kívül tartalmaznia kell a tárgyalásos eljárás 70. § szerinti jogcímét, azt, hogy az ajánlatkérő igényli-e az írásbeli ajánlattételt, valamint a 9. számú melléklet 2. d) , 3., 4., 8., 9. a)-c) és 11. pontjaiban foglaltakat, továbbá a 34. § (3) bekezdésében foglaltakat, ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja választani.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati felhívás a 9. sz. melléklet kötelező tartalmi elemei közül nem tartalmazza a 8., valamint a 9. a) és b) pontokban foglaltakat. Ennek alapján a felhívás nem tartalmazza az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, valamint a jelentkező alkalmasságának elbírálása, valamint a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait.
A Kbt. 71. § (3) bekezdése értelmében a tárgyalásos eljárásban is irányadóak a nyílt közbeszerzési eljárás szabályai.
A Kbt. 43. § (3) bekezdése szerint az ajánlattevő köteles igazolni a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát, valamint - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban a 33. § (5) bekezdésének figyelembevételével előírta - az általa a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókét. Az erre vonatkozó igazolásokat az ajánlathoz csatolni kell. A 46. §-t a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókra kell alkalmazni.
Ajánlatkérő a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolása körében kizárólag a Kbt. 44. § (1), illetve (2) bekezdésében taxatíve felsorolt igazolási módok közül választhat.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 44. § (8) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlatok felbontását követően az (1), (2) és (6) bekezdés szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságáról, ennek során az igazolások eredetiségét is ellenőrizheti.
A fenti jogszabályi rendelkezésekből következően ajánlatkérő köteles meggyőződni az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságáról, hiszen a közbeszerzési eljárásban csak a szerződés teljesítésére alkalmas ajánlattevők vehetnek részt.
A Döntőbizottság nem fogadhatta el ajánlatkérő azon érvelését, hogy a Kbt. 44. § (3) bekezdés megengedő fogalmazására tekintettel a hatályos Kbt. nem tartalmaz kötelező előírást arra, hogy az alkalmassági feltételek meghatározásra kerüljenek az ajánlati felhívásban.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel megállapította, hogy az ajánlati felhívás nem felel meg a Kbt. 71/B. § (1) bekezdésében foglaltaknak, ezért az jogsértő.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította, az f) pont alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításánál a Kbt. 88. § (5) bekezdés vonatkozó rendelkezéseit vette figyelembe.
(5) A bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a fenti jogszabályhelyek figyelembevételével mérlegelési jogkörben eljárva a minimális összegű bírság kiszabása mellett határozott, tekintettel volt a beszerzés összegére, valamint a jogsértés súlyára, illetve arra, hogy az elkövetett jogsértés az érdemi döntésre kihatással nem volt.
A Döntőbizottság az eljárási költségek viseléséről a Kbt. 88. §. (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. április 15.
Dr. Bátorligeti Márta s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzés i biztos
Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos