KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4643/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.137/15/2004
Tárgy: a BETONÚT Rt. I. sz. és a SERVICO Kft. II. sz. kérelmezők jogorvoslati kérelmei a Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Állami Közútkezelő Kht. ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Betonút Szolgáltató és Építő Rt. (1133 Budapest, Pannónia u. 59/61., képv.: dr. Gömöry Veronika ügyvéd, 1133 Budapest, Pannónia u. 59/61., továbbiakban: I. sz. kérelmező) és a SERVICO Építő Kft. (1212 Budapest, Kossuth L. u. 30-46., továbbiakban: II. sz. kérelmező) kérelmei alapján indult jogorvoslati eljárásban, melyet az Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Állami Közútkezelő Kht. (5000 Szolnok, Petőfi S. u. 7-11., képv.: dr. Pintér Zoltán Aurél ügyvéd, 5000 Szolnok, Szapáry u. 19., továbbiakban: ajánlatkérő) által "szolnoki Szent István Tisza-híd, szigetelési és pályaburkolati rendszer felújítási munkáinak kivitelezése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a kérelmezők jogorvoslati kérelmeinek helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 53. § (2) bekezdését, ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő részvételi szakaszt lezáró döntését és azt követő valamennyi döntését megsemmisíti és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmezők részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft-150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer-egyszáz ötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2004. január 5-én a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 1. számában közzétett részvételi felhívással nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. a) pontjában előírta, hogy a részvételre jelentkezőnek önállóan kell megfelelni az alkalmassá minősítéshez a pénzügyi feltételeknek, míg a 9. b) pont szerint a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak együttesen kell megfelelni a műszaki alkalmassági követelményeknek. Ehhez megadta az alkalmasság igazolására adatok és iratok körét.
A felhívás 10. a) és 10. b) pontjaiban ajánlatkérő meghatározta az alkalmasság elbírálásának szempontjait, valamint az alkalmatlanná minősítés kritériumait is. Ezek között a 10. b) pont 5. francia bekezdésében szerepelt, hogy alkalmatlan a teljesítésre, ha a részvételre jelentkező vagy a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó nem rendelkezik a híd szigeteléséhez vagy az aszfaltburkolat építéséhez szükséges saját tulajdonú vagy érvényes előszerződéssel, vagy szerződéssel lekötött vezérgéppel.
Ajánlatkérő a felhívás 12. pont 10. bekezdésében a hiánypótlás lehetőségét kizárta.
A részvételi felhívás 12. pont 9. francia bekezdésében közölte ajánlatkérő, hogy a Kbt. 46. § (4)-(8) bekezdéseiben meghatározott nyilatkozatokat és igazolásokat a résztvevőkre, valamint a közbeszerzés értékének 10%-át elérő vagy azt meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókra vonatkozóan kell csatolni.
Részvételi dokumentációt is készített ajánlatkérő, mely részletes információt adott az elvégzendő feladatról, útmutatót a pályázóknak, valamint előminősítésre szolgáló adatlapokat tartalmazott. Az útmutató 4.2. "alvállalkozók" cím alatt előírta, hogy a 10%-nál nagyobb összértékű egyedi alvállalkozó beszállítás esetén az előminősítés során az alvállalkozókat is minősíteni kell, a minősítő lapok (A-tól Q-ig) kitöltésével és megadásával. A pályázónak csatolnia kell minden általa foglalkoztatni kívánt alvállalkozóval készített szándéknyilatkozatot.
A "J" mintalap előírta: "amennyiben a vállalkozó a szerződés bármely részét alvállalkozóval kívánja teljesíteni, kérjük nevezze meg ezeket a munkákat, és adja meg az alvállalkozó(k) nevét és címét, a részvétel becsült mértékét, a foglalkoztatás teljes összeghez viszonyított %-át, valamint csatolja a velük kötött előzetes megállapodást. Figyelem! Itt fel kell sorolni az összes bevonni szándékozott alvállalkozót. A 10%-nál nagyobb részarányban foglalkoztatni kívánt alvállalkozókat ezen felül külön, a kiírás B. 4.2. pontja értelmében az összes előminősítési űrlap kitöltésével kell bemutatni."
A részvételi jelentkezési határidőre, 2004. január 21-re 13 db jelentkezés érkezett. Jelentkezést nyújtott be: kérelmező I., kérelmező II., MBI Kft., Hídépítő Rt., Hídtechnika Kft., HÓDÚT Kft., MAHÍD 2000 Kft., VEGYÉPSZER Rt., MÁV Hídépítő Kft., KÖZGÉP Kft., Strabag Rt., Betonplasztika Kft. és a Polar Húsz Kft.
A részvételi szakasz eredményhirdetésére halasztott időpontban 2004. február 24-én került sor, ajánlatkérő döntésével 10 jelentkezőt alkalmasnak minősített, ezek: Hídépítő Rt., Hídtechnika Kft., HÓDÚT Kft., MAHÍD 2000 Kft., VEGYÉPSZER Rt., MÁV Hídépítő Kft., KÖZGÉP Kft., Strabag Rt., Betonplasztika Kft. és a Polar Húsz Kft. Ajánlatkérő érvénytelennek nyilvánította a kérelmező I., a kérelmező II., az MBI Kft. jelentkezését. Az érvénytelenség indoka a március 1-jén kelt levél szerint: a jelentkezésekben megadott munkákra 10% alatt bevonni kívánt alvállalkozói teljesítés értéke a tervezői költségbecslés alapján jelentősen több, mint az építési költség 10%-a. A felhívás szerint a 10% feletti alvállalkozók tekintetében pedig előírták az alkalmasság igazolását, de ennek ellenére a jelentkezésben az előírt igazolásokat nem csatolta.
Az I. sz. kérelmező 2004. március 5-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben kifogásolja ajánlatkérő döntését, melyben jelentkezését érvénytelennek minősítette.
Álláspontja szerint ajánlatkérő helytelenül értékelte a jelentkezésükben levő adatokat. A jelentkezéshez csatolták az elő szerződést a munkák elvégzéséhez szükséges gépbérlésre vonatkozóan a HÍD '99 Kft.-vel. Hivatkozott arra is, hogy a jelentkezésben szereplő szándéknyilatkozat kizárólag az elő szerződés megerősítésére szolgált. Jelen esetben nem kívántak a teljesítésbe 10% feletti mértékben alvállalkozót bevonni, ezért nem csatolták a rá vonatkozó iratokat.
I. sz. kérelmező előadta, hogy ajánlattevői kompetenciába tartozik, hogy mely vállalkozást kíván 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni. A jelentkezésük szerint pedig a HÍD '99 Kft.-t 10%-ot meghaladó mértékben nem kívánták bevonni. Megítélése szerint teljesen irreleváns az ajánlatkérő mindennemű számítása arra vonatkozóan, hogy a nyilatkozatban körülírt munkák költsége a teljes építési munkához képest hány százalékot tesz ki.
Előadta továbbá, hogy a szándéknyilatkozat kizárólag ajánlatkérő tájékoztatását szolgálja, egyebekben az eljárás szempontjából semmiféle jogi relevanciával nem bír.
A II. sz. kérelmező 2004. március 17-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben kifogásolta ajánlatkérő döntését.
Álláspontja szerint ajánlatkérő helytelenül értékelte a jelentkezését. A jelentkezésükben kifejezetten nyilatkoztak arról, hogy a Strabag Kft. és a MÉRTAN Kft. alvállalkozókat 9-9%-ban kívánják bevonni. Ezzel szemben ajánlatkérő azt feltételezi, hogy a bevonás mértéke meghaladja a 10%-ot. Álláspontja szerint ajánlatkérő mindennemű számítása irreális arra vonatkozóan, hogy az általa alvállalkozóval elvégeztetett munka értéke mekkora a teljes építési költséghez viszonyítva. Előadta továbbá, hogy a nyilatkozatban levő munkák esetében kizárólag ajánlattevő kompetenciájába tartozik annak eldöntése, hogy milyen mértékben kívánnak alvállalkozót bevonni a teljesítésbe. Az adott esetben az anyagot a jelentkező biztosítja, és csak a munkavégzésére kíván alvállalkozóval szerződést kötni.
Kérelmezők kérték ajánlatkérő döntésének megsemmisítését, és ideiglenes intézkedéssel az eljárás felfüggesztését.
Ajánlatkérő észrevételében a kérelmek elutasítását kérte. Előadta, hogy I. sz. kérelmező a jelentkezéséhez csatolta az alvállalkozói szándéknyilatkozatot a 96. oldalon, de a 107. oldalon mellőzte megjelölni az alvállalkozói teljesítésre vonatkozó adat közlését.
Álláspontja szerint nem fogadható el az I. sz. kérelmező okfejtése, miszerint a szándéknyilatkozatnak ne lenne relevanciája, hiszen ajánlattevőnek a szerződés teljesítése során nincs módja az alvállalkozók személyén változtatni. Nyilatkozatában kifejtette, hogy a felhívásban egyértelműen előírták, hogy a 10% feletti alvállalkozókra vonatkozóan is csatolni kell a Kbt. 46. § (4)-(8) bekezdésben előírt nyilatkozatokat, igazolásokat, továbbá elvárás volt az alkalmasság bemutatása is. Az I. sz. kérelmező jelentkezésében csatolt szándéknyilatkozat, illetőleg gépbérletre vonatkozó előszerződések arra engedték következetni az értékelés során, hogy a meghatározott munkanemek meghaladják a teljes beruházási érték 10%-át. Megítélése szerint ugyanis a gépek bérletével együtt a személyzetet is bérelni kell, ami azt eredményezi, hogy ezen munkák elvégzése szükségképpen alvállalkozó általi elvégzést tételez fel.
Ajánlatkérő előadta, hogy a jelentkezéseket szakemberrel vizsgáltatta meg, amely során a szakemberek a tervezői költségvetés alapján áttekintették azokat a munkanemeket, amelyek tekintetében az I. sz. kérelmezői jelentkezésben csatolt szándéknyilatkozatban szerepeltek, illetőleg a bérelt gépekkel összefüggő tevékenységet jelentették. A vizsgálat eredménye az lett, hogy az I. sz. kérelmező esetében a teljes beruházás 26%-át kitevően kerülne sor alvállalkozó bevonására. Az I. sz. kérelmező jelentkezésében azonban nem csatolta az alvállalkozóra vonatkozó igazolásokat, nyilatkozatokat, ezért nem felelt meg jelentkezése a felhívásnak, illetőleg dokumentációnak. Ajánlatkérő hivatkozott továbbá arra is, hogy az I. sz. kérelmező nem is jelölte meg a bevonás pontos mértékét.
A II. sz. kérelmező kérelmével kapcsolatban ajánlatkérő nyilatkozott, hogy hasonló módon jártak el, a szakember által készített tervezői költségvetés és a jelentkezésben megjelölt munkanemek, illetve gépbérlés ténye alapján a megjelölt 9%-os bevonásnál magasabb, 26%-os bevonás volt megállapítható, és a II. sz. kérelmező sem csatolta az előírt igazolásokat, nyilatkozatokat a 10%-ot meghaladóan igénybe venni kívánt alvállalkozókra. Ajánlatkérő álláspontja szerint jogszerűen járt el, amikor a kérelmezők jelentkezését érvénytelennek minősítette a 10% feletti alvállalkozók esetében előírt igazolások, nyilatkozatok csatolásának hiánya miatt.
A Döntőbizottság 2004. március 17-én meghozott határozatával ideiglenes intézkedést alkalmazott és a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmezők jogorvoslati kérelmei megalapozottak az alábbiak szerint:
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésében rögzített hatáskörében eljárva - a kérelem keretei között - abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy ajánlatkérő a jelentkezések tartalma alapján jogszerűen állapította meg a 10% feletti alvállalkozói bevonást, és erre tekintettel jogszerűen alkalmazta az érvénytelenség jogkövetkezményét a kérelmezőkkel szemben.
A Kbt. 43. § (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatban - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírta - meg kell jelölni
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül, illetőleg
b) az ajánlattevő által a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, illetőleg
c) a teljesítésben egyébként - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben - részt vevő szervezeteket (személyeket).
E szakasz (3) bekezdése értelmében az ajánlattevő köteles igazolni a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát, valamint - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban a 33. § (5) bekezdésének figyelembevételével előírta - az általa a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókét. Az erre vonatkozó igazolásokat az ajánlathoz csatolni kell. A 46. §-t a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókra kell alkalmazni.
A fenti jogszabályi rendelkezések értelmében kifejezett előírás esetén ajánlattevőnek kell megjelölnie azon szervezeteket, amelyeket a teljesítés során igénybe kíván venni alvállalkozóként 10% felett, illetőleg a közbeszerzés azon részét, amely vonatkozásában 3. személlyel szerződni fog.
Jelen ügyben ajánlatkérő a dokumentációban mintalapokat adott ki az alvállalkozói igénybevételre adandó nyilatkozatokra mind a 10% felett, mind a 10% alatti bevonás esetére.
Az I. sz. kérelmezői jelentkezés 0096. oldalán szerepelt egy szándéknyilatkozat, mely szerint a HÍD '99 Kft. alvállalkozóként részt kíván venni a teljesítésben. A szándéknyilatkozat tartalmazta az elvégzendő munkanemeket. A jelentkezés 096/1. oldalán csatolásra került egy előszerződés, mely szerint az I. sz. kérelmező meghatározott, a kivitelezéshez szükséges gépeket bérel. A jelentkezés 0107. oldalán I. sz. kérelmező a kiadott mintalapon az alvállalkozók bevonására a "nem alkalmazható" szövegrész feltüntetésével nyilatkozott.
Az I. sz. kérelmező jelentkezésének tartalma a Döntőbizottság álláspontja szerint egyértelműen rögzítette, hogy 10% feletti alvállalkozót nem kíván igénybe venni a teljesítés során. A csatolt előszerződésből a bérlés tényén, míg a szándéknyilatkozatból a teljesítés egyes munkanemeiben való részvételen túl semmiféle információ nem állt rendelkezésre.
A II. sz. kérelmező jelentkezésének 177. oldalán csatolt szándéknyilatkozatot meghatározott, ajánlatkérő által megkövetelt gépek bérbeadására vonatkozóan. A jelentkezés 178. oldalán a kiadott mintalapon kérelmező megjelölte, 10% alatt mely társaságokat kívánja igénybe venni a teljesítés során. Nyilatkozatban pontosan meg is adta a bevonás mértékét 9%-ban mindkét megjelölt társaság esetén. A jelentkezés 183. oldalán pedig a kérelmező nyilatkozott, hogy a teljesítés során 10% feletti alvállalkozót nem kíván foglalkoztatni.
A II. sz. kérelmező jelentkezésének tartalma a Döntőbizottság álláspontja szerint egyértelműen rögzítette, hogy 10% feletti alvállalkozót nem kíván igénybe venni a teljesítés során. A csatolt előszerződésből a bérlés tényén, míg a szándéknyilatkozatból a teljesítés egyes munkanemeiben való részvételen túl semmiféle információ nem állt rendelkezésre. A kérelmező jelentkezésében azt is pontosan meghatározta, hogy a megjelölt társaságokat 9% mértékben kívánja foglalkoztatni.
Ajánlatkérő azonban a jelentkezések tartalmával ellentétesen jutott arra az álláspontra, hogy a kérelmezők 10% felett kívánnak alvállalkozót bevonni a teljesítésbe. A jelentkezésekben csatolt iratok tartalmával alá nem támasztottan ugyanis abból a "feltételezésből" indult ki, hogy egyrészt a kérelmezők egyes gépek bérletén túl az ahhoz kapcsolódó munkanemeket teljes egészében is a bérbe adó társasággal mint alvállalkozóval kívánják elvégeztetni. Másrészt ajánlatkérő a jelentkezésekben tett kérelmezői nyilatkozatokat "felülbírálva" döntött arról, hogy a szándéknyilatkozatot adó, illetve a megjelölt társaságok 10% felett kerülnek majd bevonásra, az ezen véleményt megalapozó vizsgálat nélkül "vélelmezve" azt, hogy a megjelölt munkanemeket felölelő tevékenységeket 100% mértékben az alvállalkozók végzik majd. Tekintettel arra, hogy a jelentkezések tartalmából megállapítható volt az, hogy alvállalkozói bevonásra milyen módon kerül sor, valamint hogy 10% feletti alvállalkozó igénybevételére nem fog sor kerülni, az ezzel ellentétes tényeken alapuló, a tervezői költségvetés adatai alapján végzett szakértői számításból következtetett ajánlatkérői álláspont nem fogadható el megalapozottnak. A számítást ugyanis olyan adatok alapozták meg, amelyek egyrészt ellentétesek voltak a jelentkezések tartalmával, másrészt a jelentkezésekben csatolt nyilatkozatok tartalmával nem támaszthatóak alá.
A jelentkezések tartalma alapján tehát nem volt szükség alkalmasság igazolására szolgáló minősítő lapok csatolására a 10% feletti alvállalkozók tekintetében, mivel bevonásukra sem került sor. Kérelmezők tehát nem szegték meg a részvételi felhívás 12. pont 9. francia bekezdésének követelményét, mivel annak teljesítésére nem voltak kötelezettek, azon okból, mert 10% feletti alvállalkozót nem vettek igénybe a jelentkezésükben tett nyilatkozatok alapján.
A Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja értelmében érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
A Kbt. 53. § (2) bekezdése értelmében pedig az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve akit az eljárásból kizártak.
Ajánlatkérő tehát olyan hiány, hiányosság alapján nyilvánította a kérelmezők jelentkezését érvénytelennek, amely hiányban, hiányosságban a jelentkezések nem szenvedtek, ezért ajánlatkérő jogsértő döntést hozott, amikor a kérelmezőket a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjára hivatkozással a 10% feletti alvállalkozók minősítésének hiánya okán kizárta az eljárás további szakaszából.
A Döntőbizottság érdemben nem vizsgálta azt a körülményt, hogy az I. sz. kérelmező az alvállalkozókra vonatkozóan kért nyilatkozatai megtétele körében teljesítette-e ajánlatkérő egyéb előírásait, mivel erre vonatkozó érdemi, felülvizsgálható döntése nem volt ajánlatkérőnek.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés c), d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30 %-a.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben egyrészt az elkövetett jogsérelem súlyára volt tekintettel, valamint figyelembe vette, hogy ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértés kiküszöbölésére, a kiszabott bírságot a fentiekre tekintettel szükségesnek, de egyben elegendőnek ítélte.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. április 14.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Bújdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos