KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4647/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz: D.170/9/2004.
Tárgy: az Inzinierske Stavby a.s. és a Habau Hoch- und Tiefbaugesellschaft mbH jogorvoslati kérelme a Nemzeti Autó pálya Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az Inzinierske Stavby, a.s. (Priemyselná 7., 04245 Koice Szlovákia, képviseli: dr. Mezeiné dr. Nyitrai Beáta ügyvéd, 1054 Budapest, Alkotmány u. 4. I. em. 2., a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a Habau Hoch- und Tiefbaugesellschaft mbH (Geiner str. 63. 4320 Perg Austria, képviseli: dr. Dessewffy Anna ügyvéd, 1075 Budapest, Asbóth u. 20. I. em. 3., a továbbiakban: a továbbiakban: II. r. kérelmező) által a Nemzeti Autópálya Rt. (1036 Budapest, Lajos u. 80., képviseli: dr. Császy Zsolt jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "az M3-as autópálya Nyíregyházát elkerülő (234+560-242+700 km-sz. közötti), valamint a 4. sz. főút elkerülő (0+000-16+500 km-sz. közötti) pályaszakaszán híd- és útépítés" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban az I. r. kérelmező jogorvoslati kérelmét elutasítja, a II. r. kérelmező vonatkozásában a jogorvoslati eljárást megszünteti.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a jogorvoslati kérelem, ajánlatkérő érdemi észrevétele és a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő Közbeszerzési Értesítő 2003. december 17-én megjelent 51. számában tett közzé részvételi felhívást előminősítési eljárás megindítására a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívásban jelezte, hogy részajánlat és többváltozatú ajánlat benyújtására lehetőséget nem biztosít.
A részvételi felhívás 9. pontjában határozta meg a részvételre jelentkezők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket az alábbiak szerint:
A pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolása [a Kbt. 44. § (4) bekezdése alapján az első és a második francia bekezdésben foglalt alkalmassági követelményeknek a részvételre jelentkezők és a 10% feletti alvállalkozók külön-külön meg kell feleljenek. A harmadik francia bekezdésben foglalt alkalmassági követelményeknek a részvételre jelentkező egyedül kell megfeleljen.]:
- valamennyi számlavezető bank (pénzintézet) 30 napnál nem régebbi eredeti vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozata a részvételre jelentkező fizetőképességének megállapítására az alábbi tartalommal [a Kbt. 44. § (4) bekezdés a) pontja],
- mióta vezeti a részvételre jelentkező a bankszámláját,
- nyilatkozat a részvételre jelentkező pénzügyi helyzetéről, hitel- és fizetőképességéről,
- a részvételre jelentkező számláján az igazolás kiadását megelőző 12 hónapban a forgalom hány számjegyű volt,
- a részvételre jelentkező fizetési kötelezettségének pontosan eleget tesz-e,
- a számláján sorban állás az igazolás kiadását megelőző 12 hónapban előfordult-e, ha igen, hány esetben, milyen összegben,
- a részvételre jelentkező 2000., 2001. és 2002. évekről készült, a cégbírósághoz benyújtott mérlege és eredménykimutatása (illetve egyéni vállalkozó esetén az adóbevallás másolata) a cégjegyzésre jogosultak által aláírva, amennyiben a számviteli törvény alapján kötelező, könyvvizsgálói záradékkal együtt, amennyiben nem kötelező a könyvvizsgálat, az éves, illetve az egyszerűsített éves beszámoló valamennyi példányán kötelező feltüntetni a következő szöveget: "A közzétett adatokat könyvvizsgáló nem ellenőrizte!" [a Kbt. 44. § (1) bekezdés b) pontja],
- a részvételre jelentkező számlavezető bankja (pénzintézet) bankjai (pénzintézetei) által kibocsátott szándéknyilatkozat(ok) arról, hogy szerződéskötés esetén a pénzintézet(ek) kész(ek) hitelt nyújtani a teljesítés időtartama alatt a részvételre jelentkező részére a tárgyi munka finanszírozására összességében 1000 M Ft értékben [a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontja].
A műszaki alkalmasság körében ajánlatkérő előírta, hogy a Kbt. 44. § (4) bekezdése alapján a műszaki alkalmassági követelményeknek a részvételre jelentkezőknek és a 10% feletti alvállalkozóknak együttesen kell megfelelniük.
A részvételi felhívás 10. a) pontja tartalmazta a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjait.
Ajánlatkérő az egyes szempontok felsorolásának a végén jelezte, hogy előírása az "alvállalkozókra nem vonatkozik". E körben előírás volt, hogy a részvételre jelentkező saját tőkéje 2002. évben elérje el az 500 M Ft-ot. A fenti előírás után zárójelben megjegyzés nem szerepelt.
A részvételi felhívás 10. b) pontja határozta meg a részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait. Ajánlatkérő ez esetben is zárójelben rögzítette, hogy az adott előírás az alvállalkozókra nem vonatkozik. E körben rögzítésre került, hogy a részvételre jelentkező alkalmatlan, ha a részvételre jelentkező saját tőkéje a 2002. évben nem éri el az 500 M Ft-ot.
A fenti előírás után zárójelben megjegyzés nem szerepelt.
A részvételi szakasz során ajánlatkérőhöz kérdések is érkeztek, amelyek megválaszolása ajánlatkérő részéről megtörtént.
A részvételi jelentkezések beadásának határidejére, 2004. január 12-re 10 jelentkező nyújtotta be jelentkezését, a Hídépítő Rt., Betonút Rt., a Vegyépszer Rt., a MOTA-ENGIL Engenharia Consrucao s.a., a Strabag Rt., a Walter-Heilit Verkehrswegebau GmbH, az Egút Rt., Aktor s.a. és kérelmezők.
A kérelmezők részére hiánypótlást is biztosított ajánlatkérő, melyek teljesítése az előírt 2004. január 28-i határidőig meg is történt.
Ajánlatkérő 2004. február 19-én módosította az eredményhirdetés időpontját 2004. február 23-ról 2004. március 2-re.
Az eredményhirdetés 2004. március 2-án történt meg. Az ajánlatkérő döntése szerint 6 jelentkező minősült alkalmasnak a szerződés teljesítésére. Ajánlatkérő a két kérelmezőt alkalmatlannak minősítette a szerződés teljesítésére.
A I. r. kérelmező vonatkozásában ajánlatkérő megállapította, hogy a részvételre jelentkező és a 10%-on felüli alvállalkozója nem felelt meg a pénzügyi alkalmassági feltételek közül a saját tőkére vonatkozó rendelkezésnek.
A II. r. kérelmező vonatkozásában ajánlatkérő megállapította, hogy a részvételre jelentkező és a 10% feletti alvállalkozója műszaki alkalmasságát a becsatolt referenciák nem igazolták, ugyanis nem rendelkeztek 10 km 2 ö 2 nyomú, újonnan átadott autópálya-referenciával, valamint 10%-on felüli alvállalkozója nem felelt meg a pénzügyi alkalmassági feltételek közül a saját tőkére vonatkozó rendelkezésnek.
A I. r. kérelmező 2004. március 17-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben kérte, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg ajánlatkérő 2004. március 2-án meghozott részvételi szakaszt lezáró döntését, állapítsa meg ajánlatkérő jogsértését, kötelezze ajánlatkérőt a törvény szabályainak megfelelő eljárásra. Indoklásként előadta, hogy a részvételi jelentkezését ajánlatkérő az okból utasította el, hogy sem a részvételre jelentkező, sem a 10% feletti alvállalkozó nem felel meg a saját tőkére vonatkozó pénzügyi alkalmassági feltételnek. Az alvállalkozó saját tőke nagyságára vonatkozó ajánlatkérői álláspont téves. A részvételi felhívás 9. pontjában ugyanis az ajánlatkérő csak arról rendelkezett, hogy az egyes alkalmassági igazolási módok melyikét kell az alvállalkozóknak is önállóan csatolniuk. Az alkalmatlanság szempontjainál azonban ajánlatkérő nem rendelkezett arról, hogy a Kbt. rendelkezéseitől eltérően kívánja-e a részvételre jelentkező és 10% feletti alvállalkozója pénzügyi alkalmasságát megítélni. Ajánlatkérői rendelkezés hiányában pedig a Kbt. szabályai alapján kell eldönteni, hogy az alkalmasság feltételeit hogyan kell a részvételre jelentkező és a 10% feletti alvállalkozó tekintetében vizsgálni. A jogszabály pedig úgy rendelkezik, hogy eltérő rendelkezés hiányában a részvételre jelentkező és a 10% feletti alvállalkozó közösen felel meg az alkalmassági szempontoknak. Az alkalmassági követelményeket egymással összefüggésben kell értelmezni és az alapelveket sérti, ha ezek az előírások nem egyértelműek, ellentmondásosak. A banki igazoláshoz és a mérlegekhez kapcsolódó alkalmassági követelményekre vonatkozóan az együttes megfelelés követelményét kell teljesíteni a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak.
II. r. kérelmező 2004. március 17-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz, melyben kérte a jogsértés megállapítását, ajánlatkérő 2004. március 2-án kihirdetett döntésének a megsemmisítését, ideiglenes intézkedés alkalmazását, ajánlatkérő felhívását a törvénynek megfelelő eljárásra. Indoklásként előadta, hogy ajánlatkérő jogsértő módon döntött az alkalmatlanná nyilvánításról, hiszen az ajánlati felhívásban foglalt feltételeknek megfelelt.
A Döntőbizottság a két jogorvoslati eljárást a D.170/2004. sz. alatt egyesítette.
II. r. kérelmező 2004. április 5-én a Döntőbizottsághoz érkezett beadványában a jogorvoslati kérelmét visszavonta.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását megalapozatlanság okán.
Álláspontja szerint a felhívás 9. pontjában rendelkezett arról, hogy mely alkalmassági feltételnek kell a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak külön-külön megfelelni, ugyanitt jelölte meg, hogy a műszaki alkalmasság feltételeinek közösen felelhetnek meg. A kérelmező azon kifogására, hogy az alkalmasságnak történő megfelelés vonatkozásában miért nem az alkalmassági szempontnál tette meg az előírását, hivatkozott más közbeszerzési eljárásban hasonló módon közzétett hirdetményekre. Az alkalmassági szempontnál a részvételre jelentkező alatt értette a 10% feletti alvállalkozót is, ahol ezt nem így értette, ott külön jelezte. A saját tőkére vonatkozó alkalmassági feltételnél nem volt alvállalkozót mentesítő feltétel, tehát neki is meg kellett felelni a pénzügyi, gazdasági alkalmassági feltételeknek.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a jogorvoslati kérelem, ajánlatkérő érdemi észrevétele és a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy az I. r. kérelmező jogorvoslati kérelme nem megalapozott. A II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmét a Döntőbizottság érdemben nem vizsgálta a jogorvoslati kérelem visszavonására tekintettel.
Jelen közbeszerzési eljárás két szakaszból álló eljárás volt. A kétszakaszos eljárás közös szabályait a Kbt. 63-64. §-ai tartalmazzák.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (4) bekezdése szerint az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak alapján az ajánlattevőre és az alvállalkozókra vonatkozóan egymástól eltérő alkalmassági igazolási módot is előírhat. Ha azonos igazolási módot ír elő, a szerződés teljesítésére való alkalmassá minősítéshez az ajánlattevőnek és az alvállalkozóknak együttesen kell megfelelniük az előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
A Kbt. 44. § (8) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlatok felbontását követően az (1), (2) és (6) bekezdés szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságáról, ennek során az igazolások eredetiségét is ellenőrizheti.
A Kbt. 63. § (7) bekezdése szerint részvételi jelentkezésben az ajánlatkérő által a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát.
A Kbt. 63. § (8) bekezdése szerint a két szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában 37-38. §-t, a 43. § (4)-(6) bekezdését, az 51-54. §-okat és a 61. § (7) bekezdését megfelelően alkalmazni kell.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy I. r. kérelmező vonatkozásában ajánlatkérő döntése jogszerű volt-e.
E körben lényegében a jogvita tárgyát az képezte, hogy a saját tőkével kapcsolatos ajánlatkérői előírásnak a részvételre jelentkezőnek és az alvállalkozónak külön-külön vagy együttesen kell-e megfelelnie. Azt kérelmező ugyanis maga sem állította, hogy a részvételi jelentkezése megfelel az esetben is, amennyiben az előírást külön-külön kell teljesíteni.
Nem vitathatóan a részvételi felhívás 9. pontjában kell jogszerűen előírni a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolásának a módját és a 10. pontban az ehhez kapcsolódó alkalmassági, illetve alkalmatlansági követelményeket. Jelen esetben nem ez történt.
Ajánlatkérő a 9. pontban nemcsak az igazolási módot fogalmazta meg, hanem egyben rendelkezett arról is, hogy az alkalmassági követelményeknek milyen módon kell eleget tenni a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak, hiszen e körben előírta, hogy a pénzügyi, gazdasági alkalmassági követelmények körében a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak külön-külön kell megfelelni az első és második francia bekezdésben foglalt előírásoknak, míg a harmadik francia bekezdés előírásának csak a részvételre jelentkezőnek kell megfelelni.
A Döntőbizottság értelmezése szerint a követelménynek való megfelelés tartalmilag nem az igazolás módjára, hanem már az alkalmassági követelménynek való megfelelésre történő utalást fogalmaz meg.
A műszaki alkalmasság igazolása körében pedig egyértelműen rögzítette ajánlatkérő, hogy a részvételre jelentkezőnek és az alvállalkozónak együttesen kell megfelelni. A Döntőbizottság álláspontja szerint itt sem csupán az igazolási mód megfogalmazása történt meg, hanem már az ajánlatkérő előírta azt is, hogy együttesen kell megfelelni a követelményeknek.
A Döntőbizottság álláspontja szerint tehát az ajánlatkérői megfogalmazásból egyértelműen következik, hogy a 9. pontban nemcsak az igazolás módját írta elő ajánlatkérő, hanem az alkalmassági követelményekkel összefüggésben is tett előírást.
A Kbt. 44. § (4) bekezdésében foglaltak figyelembevétele alapján ajánlatkérő a pénzügyi és gazdasági alkalmasság körében eltérő követelményeket támasztott a részvételre jelentkezővel és az alvállalkozóval szemben, míg a műszaki alkalmasság körében rögzítette, hogy az alkalmassági követelményeknek együttesen kell megfelelniük.
Az ajánlatkérő a 10. pontban az alkalmassá, illetve az alkalmatlanná minősítés szempontjainak meghatározásánál már nem ismételte meg a 9. pontban rögzítetteket, hanem azt a megoldást választotta, hogy az egyes szempontok meghatározásánál jelezte, amikor a szempontban foglaltak teljesítését az alvállalkozótól nem várta el.
Az alkalmassági feltételek ily módon történő előírásának jogszerűségét a jogorvoslati kérelem előterjesztésére nyitva álló törvényes határidőn belül senki nem tette kifogás tárgyává, így érdemben a Döntőbizottság nem vizsgálhatta a részvételi felhívás jogszerűségét.
Ebből következően a Döntőbizottságnak a részvételi felhívásban foglaltak tartalma alapján kellett megítélnie a részvételre jelentkezők alkalmasságát.
A Döntőbizottság álláspontja - a fentiekből következően - az, hogy ajánlatkérő a 9. pontban nemcsak az igazolás módját határozta meg, hanem egyben döntött arról is, hogy az alkalmassági követelményeknek milyen módon kell a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak megfelelni, külön-külön vagy együttesen.
A pénzügyi, gazdasági alkalmasság körében eltérő alkalmassági követelményt határozott meg ajánlatkérő, hiszen volt olyan előírása, ahol megkövetelte, hogy a részvételre jelentkező és a 10% feletti alvállalkozó külön-külön feleljen meg a követelményeknek, míg volt olyan is, ahol a követelményszintet egyedül a részvételre jelentkezővel szemben támasztotta. Ajánlatkérő a mérlegadatokkal kapcsolatos alkalmassági követelményét külön-külön határozta meg a részvételre jelentkező és az alvállalkozó vonatkozásában. A mérlegadatokból állapítható meg a saját tőke nagysága, így e körben külön-külön kellett megfelelni a részvételre jelentkezőnek és a 10% feletti alvállalkozónak. Az ajánlatkérői álláspontot támasztja alá az a körülmény is, hogy az alkalmasság elbírálása szempontok meghatározásánál a 10. a) pontban a saját tőke körében történt előírásnál nem szerepel az a kitétel, hogy az előírás az alvállalkozóra nem vonatkozik, ugyanígy az alkalmatlanná minősítés szempontjainál sem tette meg ezt az előírást ajánlatkérő. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő döntése jogszerű volt.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján az I. r. kérelmező vonatkozásában a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Kbt. 79. § (1) bekezdése szerint a bizottság eljárására - ha e törvény másként nem rendelkezik - az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (továbbiakban: Áe.) rendelkezéseit kell alkalmazni.
Az Áe. 14. § (1) bekezdése szerint az ügyfél az eljárás megindítására irányuló kérelmét a határozat jogerőre emelkedéséig visszavonhatja. Ilyenkor a közigazgatási szerv az eljárást megszünteti, kivéve ha az eljárás hivatalból is megindítható és a közigazgatási szerv az eljárást folytatja.
A II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének visszavonására tekintettel a Döntőbizottság az Áe. 14. § (1) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárást megszüntette.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. április 14.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos