KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4887/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.201/9/2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból indított jogorvoslati eljárás a Nemzeti Fejlesztési Hivatal közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: bizottság elnöke) által a Nemzeti Fejlesztési Hivatal (1133 Budapest, Pozsonyi út 56., képviseli: dr. Patay Géza ügyvéd, 1026 Budapest, Pasaréti út 72., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Az Egységes Monitoring Információs Rendszer (EMIR) átmeneti üzemeltetése és továbbfejlesztési feladatainak ellátása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény 125. § (2) bekezdés b) pontját.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft (azaz egymillió forint) bírsággal sújtja.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A felek viselik az eljárás során felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
A Miniszterelnöki Hivatal Nemzeti Fejlesztési Terv és EU-támogatások Hivatala a Közbeszerzési Értesítő 2003. május 14-i 20. számában tette közzé részvételi felhívását az 1995. évi XL. törvény 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapított hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás megindítására. E közbeszerzési eljárás tárgya az Egységes Monitoring Információs Rendszer (EMIR) fejlesztése volt az EU Strukturális és Kohéziós Alapok forrásainak magyarországi támogatási rendszeréhez.
A felhívásban a teljesítés határidejét, a szerződés időtartamát 2003. november 30-ában állapították meg.
A közbeszerzési eljárást lefolytatták, 2003. július 10-én hirdették ki az eljárást lezáró döntést, a nyertes ajánlattevő a WELT 2000 Szolgáltató és Kereskedelmi Kft. lett.
A Miniszterelnöki Hivatal Nemzeti Fejlesztési Terv és EU-támogatások Hivatala 2003. július 25-én kötötte meg a vállalkozási szerződést a WELT 2000 Kft.-vel.
A szerződés II.4. pontjában rögzítették, hogy "a vállalkozó 2003. november 30-ig köteles a szerződés tárgyát képező szoftvertermékeket, -rendszereket kifejleszteni, illetőleg továbbfejleszteni és ezeket, valamint az ezekhez kapcsolódó felhasználási jogot, forráskódot átadni, továbbá elvégezni a szolgáltatásokat".
A III.6. pontban a felek a vagyoni értékű jogokról az alábbiak szerint rendelkeztek:
"Megrendelő tudomásul veszi, hogy vállalkozó szerzői jogvédelem alá eső termékei nem másolhatók, kivéve az archiválási célokra történő másolást, egy hibás példány kicserélését, vagy programhibák igazolását. Megrendelő tudomásul veszi, hogy vállalkozó szerzői jogvédelem alá eső termékeit kizárólag vállalkozó előzetes írásbeli hozzájárulásával adhatja át harmadik személy részére, illetve hozhatja nyilvánosságra.
Vállalkozó kifejezett hozzájárulását adja ahhoz, hogy az 1. pontban meghatározott közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó, az egységes monitoring informatikai rendszernek megvalósítására, illetve üzemeltetésére irányuló újabb közbeszerzési eljárásokban és megállapodások megkötése során megrendelő a vállalkozó szerzői jogvédelem alá eső termékeit teljes körben felhasználja, harmadik személynek átadja (korlátozott felhasználási jog)."
A WELT 2000 Kft. e szerződésben foglalt kötelezettségeit 2004 januárjában teljesítette.
A Nemzeti Fejlesztési Hivatal 2004. január 20-án tájékoztatta arról a Döntőbizottság elnökét, hogy az 1995. évi XL. törvény 70. § (2) bekezdés a) és b) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított az EMIR-rendszer egyes moduljainak és funkcióinak pontosítására és továbbfejlesztésére.
Tájékoztatójában ismertette, hogy a Nemzeti Fejlesztési Terv és az EU-támogatások Hivatalának jogutódja a Nemzeti Fejlesztési Hivatal. Az EU által nyújtott egyes pénzügyi támogatások felhasználásával megvalósuló programok monitoringrendszerének kialakításáról szóló 124/2003. (VIII. 15.) kormányrendelet 15. §-a alapján mint jogutód a Nemzeti Fejlesztési Hivatal gondoskodik az EMIR-rendszer fejlesztéséről és üzemeltetéséről.
Az eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy előre nem látható objektív körülmények (a kormánynak források költségvetési társfinanszírozásra vonatkozó döntése, az intézményrendszerre és a pénzügyi lebonyolításra vonatkozó jogszabályok véglegesítése, az intézményi szereplők végleges kijelölése és az egyes eljárásrendek, formanyomtatványok véglegesítése) miatt szükségessé vált az eredeti szerződés kiegészítése annak érdekében, hogy a rendszer teljes egészében és hatékonyabban szolgálja az alapok kezelését, a felhasználás ellenőrzését és a monitorozást végző intézményeket.
E közbeszerzési eljárásban a WELT 2000 Kft.-t hívta fel ajánlattételre, és az alábbi feladatokat határozta meg:
- a rendszer a módosuló, illetve újonnan megalkotandó jogszabályokhoz és eljárásrendekhez történő igazítása,
- az eljárásrendeken alapuló dokumentumok és formanyomtatványok kidolgozása és rendszerbe történő beépítése,
- a végrehajtásban részt vevő - az eredeti szerződésben nem szereplő - intézmények, illetve munkatársaik felkészítése a rendszer használatára.
Tájékoztatójához mellékelte az ajánlati felhívását, mely szerint a teljesítés határideje 2004. március 31.
A Nemzeti Fejlesztési Hivatal 2004. február 12-én kötötte meg az EMIR-rendszer továbbfejlesztésére - módosítási, pontosítási és továbboktatási feladatok ellátására - az eljárást lezáró szerződést a WELT 2000 Kft.-vel. E szerződés III.5. pontjában az alap vállalkozási szerződés III.6. pontjával azonosan szabályozták a vagyoni értékű jogokkal kapcsolatos kérdéseket. A teljesítés határidejét a szerződés VII.22. pontjában 2004. március 31-ig terjedő időtartamra állapították meg. A szerződés teljesítése megtörtént.
Ajánlatkérő 2004. március 19-én tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét arról, hogy a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban: Kbt.) 125. § (2) bekezdés b) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít az Egységes Monitoring Információs Rendszer átmeneti üzemeltetési és továbbfejlesztési feladatainak ellátására. Tájékoztatójában ismertette, hogy még a jogelődje folytatta le a közbeszerzési eljárást és kötötte meg a szerződést az EMIR-rendszer kifejlesztésére. Ajánlatkérő köteles mint jogutód gondoskodni az EMIR-rendszere fejlesztéséről és üzemeltetéséről a 124/2003. (VIII. 15.) számú kormányrendelet 15. § (1) bekezdése alapján.
A WELT 2000 Kft.-vel fennálló szerződéses jogviszony 2004. március 31-ével megszűnik, azonban a Nemzeti Fejlesztési Hivatal kötelezettsége a beszerzés tárgyát képező feladatok ellátása, ezért közbeszerzési eljárást köteles lefolytatni. Bejelentette, hogy a beszerzés megvalósítására strukturális alapokból származó forrásból kerül sor, ezért a közbeszerzési eljárására nem az 1995. évi XL. törvény, hanem a 2003. évi CXXIX. törvény 401. §-a alapján a 2003. évi CXXIX. törvényt, azaz a Kbt.-t kell alkalmazni.
Ajánlatkérő a Kbt. rendelkezései alapján nem tud hirdetménnyel induló közbeszerzési eljárást lefolytatni, mert az ehhez szükséges végrehajtási jogszabályok eddig nem léptek hatályba.
Jelen közbeszerzési eljárása csak az EMIR átmeneti üzemeltetésére és továbbfejlesztésére szolgál. Ajánlatkérő az EMIR-rendszer hosszú távú üzemeltetésére és továbbfejlesztésére a végrehajtási jogszabályok hatálybalépése után külön újabb közbeszerzési eljárást folytat majd le.
Ajánlatkérő jogszerűen választotta a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajtát. A WELT 2000 Kft.-nek ugyan nem állnak fenn az EMIR-rendszeren kizárólagos szerzői jogai, mert ajánlatkérő jogelődje a megkötött szerződésekben fenntartotta az üzemeltetési és követési feladatokra a verseny biztosításának a lehetőségét. Jelen esetben azonban kizárólag a WELT 2000 Kft. képes az átmeneti üzemeltetésre és továbbfejlesztésre, mert más cég számára legalább 3 hónap lenne szükséges ahhoz, hogy elsajátítsa a műszaki-technikai ismereteket: kódokat, a rendszer fizikai és logikai felépítését, a tesztelési eredményeket és a vonatkozó hazai, európai uniós jogszabályi előírásokat. Ajánlatkérőnek azonban nem áll ennyi idő a rendelkezésére, mivel 2004. április 1-jétől is biztosítania kell az EMIR megfelelő működését. A műszaki-technikai sajátosságok, a rendszer bonyolultsága nem teszi lehetővé más vállalkozó azonnali bevonását.
Ajánlatkérő csatolta az ajánlattételi felhívását, ebben beszerzése tárgyát az alábbiak szerint határozta meg:
- az EMIR-t kiszolgáló szoftverinfrastruktúra karbantartása és üzemeltetése munkanapokon 8.00 és 17.00 óra közötti rendelkezésre állás keretében,
- a kifejlesztett EMIR-programrendszer karbantartása és üzemeltetése munkanapokon 8.00 és 17.00 óra közötti rendelkezésre állás keretében,
- az EMIR-rendszer továbbfejlesztése a dokumentációban meghatározottak szerint.
A felhívás 6. pontjában ajánlatkérő akként rendelkezett, hogy a megkötendő szerződés az EMIR-rendszer hosszú távú üzemeltetésére megindítandó közbeszerzési eljárást követő szerződés alapján történő üzemeltetés megkezdésével egyidejűleg szűnik meg.
Ajánlatkérő meghatározta, hogy az elbírálás szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás. Megállapította a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságával szemben támasztott követelményeit.
Ajánlatkérő felhívása tartalmazta az eljárása lefolytatásának menetét, az ajánlattételi határidőt 2004. március 22-ében állapította meg. Közölte, hogy a közbeszerzés sürgősségére tekintettel - lehetőség szerint - egyfordulós tárgyalás alapján kíván döntést hozni, de nem zárja ki a többfordulós tárgyalás lehetőségét, továbbá ajánlatkérő jogosult meghatározni a tárgyalások során a végső ajánlatmódosítási időpontot. Az első tárgyalás időpontjaként 2004. március 23-át határozta meg.
A Döntőbizottság elnöke 2004. április 1-jén döntött arról, hogy hivatalból megindítja a Döntőbizottság eljárását az ajánlatkérő által választott, a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajta jogalapjára és az ajánlattételi felhívás jogszerűségére vonatkozóan.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését, mert álláspontja szerint jogszerűen választotta az eljárásfajtát. Tárgyalási nyilatkozatában is fenntartotta a tájékoztatójában foglaltakat.
Közölte, hogy a feleken - az ajánlatkérőn és a WELT 2000 Kft.-n - kívülálló ok miatt nem valósult meg a 2003. július 25-én kötött szerződés teljesítése 2003. november 30-ra. A teljesítés 2004 januárjában fejeződött be. Ez előtt az időpont előtt ajánlatkérő nem indíthatta meg a közbeszerzési eljárását az EMIR-rendszer hosszú távú üzemeltetésére, mert ennek feltétele a rendszer teljes elkészítése. Amiatt viszont, hogy a teljesítés áthúzódott 2004-re, ajánlatkérő elesett attól a lehetőségtől, hogy a régi Kbt., az 1995. évi XL. törvény rendelkezései alapján indíthasson közbeszerzési eljárást. Lefolytatott ugyan egy kiegészítő közbeszerzési eljárást 2004 januárjában, ezt azonban azért tudta az 1995. évi XL. törvény előírásai alapján megtenni, mert ennek fedezetét még a költségvetési törvény biztosította. A jogorvoslati eljárás tárgyát képező beszerzése fedezetét viszont már a Strukturális Alapból származó forrás biztosítja, bár a tételsor pontos meghatározására később került sor. A Strukturális Alapok KTK Technikai Segítségnyújtás (X. 8. 3. 6. költségvetési sor) forrásából kerül finanszírozásra a beszerzése, mely ajánlatkérő számára rendelkezési jogot biztosít e keret felett. A Kbt. 401. § (2) bekezdése alapján erre tekintettel a 2003. évi CXXIX. törvény rendelkezéseit kell alkalmazni, mivel az Európai Unió strukturális, illetőleg kohéziós alapjaiból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló közbeszerzési eljárások vonatkozásában 2004. január 1-jén lépett hatályba az új Kbt.
Ajánlatkérő a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajta feltételei közül nem a kizárólagos jogra hivatkozott. Az EMIR-rendszer kifejlesztésére vonatkozó szerződésben ugyanis a felek abban állapodtak meg, hogy ajánlatkérő megkapja mind az üzemeltetés, mind a továbbfejlesztés jogát a szoftverre, ezért nem áll fenn ajánlatkérő beszerzési igénye kielégítésére a WELT 2000 Kft.-nek kizárólagos joga. Lehetséges, hogy nem teljesen pontosan fogalmazták meg a szerződés vonatkozó pontjait, de a felek megállapodása ez volt.
Ajánlatkérőnek szándékában állt az új Kbt. rendelkezéseinek megfelelően hirdetmény közzétételével induló közbeszerzési eljárást lefolytatni. Ajánlatkérő a hirdetményi mintákat tartalmazó végrehajtási jogszabályok megjelenésének várható időpontjáról több tájékoztatást is kapott (február vége, március közepe), azonban ténylegesen nem jelentek meg ezek a jogszabályok. Ugyanakkor ajánlatkérőnek biztosítani kell a beszerzési igénye kielégítését, az EMIR-rendszer üzemeltetését, és ezért végül a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás mellett döntött. Ezt is azért indította meg később, mert a közbeszerzési eljárása befejezéséhez is szükséges hirdetményi minta.
Álláspontja szerint ettől függetlenül is fennáll a választott eljárásfajta jogalapja. A felhívott ajánlattevőn kívül más szakcég részére ugyanis legalább 3 hónapos teljesítésre felkészülési időszak szükséges, mivel a rendszer műszaki-technikai szempontból bonyolult, továbbá a jogi, gazdasági hátterének megismerése is hosszabb időtartamot igényel. Erre tekintettel csak egy cég képes most a teljesítésre, mert ő ismeri teljes mélységében a rendszert, így folytatni tudja az üzemeltetést, illetve a szükséges mértékű továbbfejlesztést. A 3 hónapos időtartamot ajánlatkérő maga becsülte meg szakemberei közreműködésével, illetve tájékozódott is. A ténylegesen szükséges időtartam majd csak a hosszú távú üzemeltetésre vonatkozó közbeszerzési eljárása lefolytatása során állapítható meg.
Ajánlatkérő közölte, hogy ugyan sem a Döntőbizottság elnöke részére küldött tájékoztatóban, sem ajánlattételi felhívásában a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontján kívül más eljárásfajtát nem jelölt meg, de megítélése szerint fennállnak a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontjában szabályozott eljárásfajtának a feltételei is. Ajánlatkérő nem láthatta előre, hogy nem jelennek meg a szükséges végrehajtási jogszabályok. Ajánlatkérőt nem terheli mulasztás, ajánlatkérő ameddig tehette, várt a beszerzési igénye kielégítésével. Ajánlatkérő nem indíthat addig a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja alapján közbeszerzési eljárást, amíg fennáll a lehetősége annak, hogy időben lefolytathat egy hirdetményes közbeszerzési eljárást. Rendkívüli sürgősségre akkor hivatkozhat, amikor már ilyet nem tud lefolytatni. Jelen esetben a végrehajtási jogszabályok hiánya miatt nem került abba a helyzetbe, hogy lefolytathatott volna hirdetménnyel induló közbeszerzési eljárást.
Ajánlatkérő dokumentációt is összeállított, mely tartalmazta az ajánlat benyújtásával szemben támasztott formai és tartalmi követelményeit, elkészítette továbbá a vállalkozási szerződés tervezetét.
Ajánlatkérő bejelentette, hogy a felhívott ajánlattevő az ajánlattételi határidőre benyújtotta az ajánlatát. 2004. március 23-án a felek megtartották az első tárgyalást. Ajánlatkérő hiánypótlásra hívta fel az ajánlattevőt, továbbá közölte, hogy a benyújtott ajánlat módosítása szükséges, mert az ajánlati ár meghaladja az ajánlatkérő pénzügyi fedezetét. Ajánlatkérő a tárgyaláson tájékoztatást adott arról, hogy az eredményhirdetést legfeljebb 30 nappal elhalasztja. Ajánlatkérő a halasztást azzal indokolta, hogy szükséges az ajánlat módosítása, továbbá nem jelentek még meg azok a végrehajtási jogszabályok, amelyek az írásbeli összegezés, a tájékoztató elkészítéséhez szükségesek. A WELT 2000 Kft. tárgyalási nyilatkozatában vállalta, hogy 2004. április l-jétől április 30-ig ingyenesen üzemelteti a rendszert.
A WELT 2000 Kft. a tárgyaláson meghatározott időpontra, 2004. március 29-re benyújtotta a módosított ajánlatát, illetve teljesítette a hiánypótlást.
Ajánlatkérő 2004. április 6-án tájékozatta arról az ajánlattevőt, hogy a közbeszerzési eljárása a Strukturális Alapok KTK Technikai Segítségnyújtás (X. 8. 3. 6. költségvetési sor) forrásból kerül finanszírozásra. Ajánlatkérő az ajánlati dokumentáció műszaki mellékletét is pontosította és egyben ajánlattevő szerződéstervezetére módosító javaslatokat terjesztett elő. Ezek arra irányultak, hogy a rendszer továbbfejlesztésével kapcsolatos jogok egy része az ajánlattevőnél maradna az ajánlati ár mérséklése esetén. Kérte 2004. április 13-ára újabb módosított ajánlat benyújtását és 2004. április 14-re újabb tárgyalási fordulót tűzött ki. Ajánlatkérő ezeket a határidőket később megváltoztatta: az ajánlat benyújtását 2004. április 15-ig kérte, míg a tárgyalás időpontját 2004. április 20-ában állapította meg.
A WELT 2000 Kft. az előírt határidőre benyújtotta a módosított ajánlatát, a felek megtartották a tárgyalást, melyen megállapodtak abban, hogy - súlyos szerződésszegés esetét kivéve - ajánlatkérő beszerzési igénye minimum 6 hónapra vonatkozik.
Ajánlatkérő 2004. április 22-én hirdette ki az eljárás nyerteseként a felhívott ajánlattevőt, és vele megkötötte az eljárást lezáró szerződést.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a hivatalbóli jogorvoslat indítása az alábbi indokokra tekintettel alapos.
A Döntőbizottság a 2003. évi CXXIX. törvény 401. § (2) bekezdése alapján megállapította, hogy a jogorvoslati eljárásban a 2003. évi CXXIX. törvény rendelkezéseit kell alkalmazni.
E szakasz szerint az Európai Unió Strukturális, illetőleg Kohéziós Alapjaiból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások vonatkozásában a törvény 2004. január 1-jén lép hatályba.
Ajánlatkérő mind a közbeszerzési eljárása - mind a jogorvoslati eljárás során - egyértelműen nyilatkozott arról, hogy beszerzése pénzügyi fedezete a Strukturális Alapok KTK Technikai Segítségnyújtás (X. 8. 3. 6. költségvetési sor). A beszerzése értéke pedig meghaladja a Kbt. 32. § a) pontjában meghatározott értékhatárt.
A Döntőbizottság, a Döntőbizottság elnökének hivatalbóli eljárás indítása alapján jár el a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében.
A Kbt. szabályozása a 3. § értelmében kógens, a törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt kifejezetten megengedi a törvény. A Kbt. 41. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárás lehet. Tárgyalásos eljárást csak akkor lehet alkalmazni, ha azt a IV. fejezet megengedi.
A Kbt. 124. § (1) bekezdése szerint a tárgyalásos eljárás hirdetmény közzétételével vagy anélkül indul.
A Kbt. 125. §-a határozza meg a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások fajtáit.
A Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerint ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt egy meghatározott szervezet, személy képes teljesíteni.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérő által választott, a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajta feltételei nem állnak fenn.
Ajánlatkérő a műszaki-technikai sajátosságokra alapozta az eljárásfajta választását.
A jogalkotó arra tekintettel engedte meg tárgyalásos eljárás alkalmazását ebben az esetben, hogy biztosítható legyen a beszerzési igények megfelelő kielégítése, olyan esetekben, amikor a beszerzésnek olyan specifikumai vannak műszakitechnikai szempontból, amelyeket csak egy meghatározott szervezet, személy képes teljesíteni.
A Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy megállapítható-e tényként, hogy kizárólag egy meghatározott szervezet, személy képes a teljesítésre.
Ajánlatkérő 2003-ban - miként az a fentiekben ismertetésre került - lefolytatott az EMIR-rendszer kifejlesztésére egy közbeszerzési eljárást. E közbeszerzési eljárásnak, illetve teljesítésének a célja és a rendeltetése az volt, hogy a rendszer kifejlesztésre kerüljön és később külön közbeszerzési eljárásokban kiválasztásra kerüljön a rendszer üzemeltetője. Ebben a közbeszerzési eljárásban, illetve a Döntőbizottság elnöke részére küldött tájékoztatóban, továbbá tárgyalási nyilatkozatában ajánlatkérő azt közölte, hogy az EMIR-rendszer üzemeltetésére és továbbfejlesztésére más szakcég is képes, alkalmas, ezért a későbbi verseny biztosítása miatt fenn is tartotta az arra vonatkozó vagyonértékű jogokat az ajánlatkérő, hogy ezek felett rendelkezhessen.
A Döntőbizottság ezen tényekre tekintettel megállapította, hogy nem kizárólag egy meghatározott szervezet, illetve személy képes a teljesítésre.
A Döntőbizottság megvizsgálva az ajánlatkérő által eddig kötött szerződéseket, illetőleg az elkészített dokumentációt, úgy ítélte meg, hogy nem áll fenn egyébként sem olyan műszaki-technikai sajátosság, amely szükségessé tenné azt, hogy az eddigi szolgáltató folytassa az üzemeltetési, továbbfejlesztési tevékenységet.
Ajánlatkérő nem is kifejezetten műszaki-technikai okokra hivatkozott, hanem arra, hogy a rendelkezésre álló időtartam alatt más szolgáltató nem tud felkészülni a teljesítésre. A Döntőbizottság álláspontja szerint azonban ez a körülmény nem nyújt alapot a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajta választására. E szakasz alapján ugyanis műszaki-technikai sajátosság fennállása esetén lehetséges hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása. Megjegyzi a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő által hivatkozott 3 hónapos felkészülési időtartam egyébként is túlzottnak minősíthető. Ajánlatkérő a hivatkozását nem is igazolta.
Ajánlatkérő maga sem hivatkozott a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjában meghatározott további esetek (művészeti szempontok, kizárólagos jog védelme) fennállására és a Döntőbizottság is úgy ítélte meg, hogy ezek sem állnak fenn.
A Döntőbizottság ajánlatkérő egyértelmű nyilatkozata és a megkötött szerződések (III.6., illetve III.5.) fentiekben idézett pontjai alapján azt a következtetést vonta le, hogy ajánlatkérő fenntartotta maga számára az olyan jellegű korlátozott felhasználási jogot, amelyek alapján jogosult az EMIR-rendszer üzemeltetésére, továbbfejlesztésére vonatkozóan a későbbiekben közbeszerzési eljárást indítani. A Döntőbizottság ezt meghaladóan nem vizsgálta a felek közötti szerzői joggal kapcsolatos jogviszonyokat.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérő által az ajánlattételi felhívásában megjelölt Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajta feltételei nem állnak fenn.
A Döntőbizottság vizsgálta az ajánlatkérő által a tárgyaláson megjelölt Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás törvényi feltételeinek fennállását.
E szakasz szerint ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha az feltétlenül szükséges, mivel az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt a nyílt, a meghívásos vagy a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra előírt határidők nem lennének betarthatóak; a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmények azonban nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából.
A Kbt. fenti rendelkezése több feltétel együttes fennállásához köti ezen eljárásfajta alkalmazását. Ezen előírás szerint előre nem látható okból bekövetkezett rendkívüli sürgősség esetén alkalmazható, abban az esetben, ha más eljárásfajta lefolytatására meghatározott időtartamok nem lennének elegendőek. Feltétel továbbá, hogy ajánlatkérőt nem terhelheti mulasztás. Ezen tárgyalásos eljárásfajta megengedésének jogalkotói indoka az, hogy bekövetkezhetnek olyan váratlan helyzetek, amikor rendkívüli sürgősséggel kell kielégíteni a beszerzési igényt.
Jelen esetben ajánlatkérő, illetve jogelődje előtt a beszerzési igénye már 2003-ban ismert volt. A fentiekben már hivatkozott 124/2003. (VIII. 15.) kormányrendelet 15. § (1) bekezdése kimondta, hogy a Nemzeti Fejlesztési Terv és EU-támogatások Hivatala gondoskodik a rendszer központi informatikai infrastruktúrájának fejlesztéséről és üzemeltetéséről. A Nemzeti Fejlesztési Hivatalról szóló 196/2003. (XI. 28.) kormányrendelet 10. § (1) és (2) bekezdése értelmében a Nemzeti Fejlesztési Hivatal az általános jogutódja a Nemzeti Fejlesztési Terv és EU-támogatások Hivatalának. E rendelkezésre tekintettel ajánlatkérő előtt 2004. január 1-jétől kezdődően ismert volt, hogy biztosítania kell az EMIR-rendszer üzemeltetését.
A Döntőbizottság megítélése szerint egyébként is az üzemeltetési tevékenység végzésére irányuló beszerzés olyan jellegű, melyeknél általában nem előre nem láthatóan, nem váratlanul jelennek meg a beszerzési igények éppen a tevékenység folyamatos végzésének szükségessége miatt.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a fenti jogszabályi háttérre is tekintettel nem állapítható meg, hogy ajánlatkérőnél rendkívüli sürgősséggel jelentkezett volna a beszerzési igény. Ajánlatkérő az EMIR-rendszer üzemeltetésére vonatkozó kötelezettségét ismerte, így nem hivatkozhat előre nem láthatóságra. A Döntőbizottság a fentieket összességében értékelve úgy ítélte meg, hogy a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontjában támasztott törvényi feltételek nem állnak fenn.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő azon - a jogorvoslati eljárás tárgyalásán tett - hivatkozását, amely szerint a végrehajtási jogszabályok megjelenésének a hiánya "jogalapot ad" a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja szerinti eljárásfajta választásához.
A Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja szerinti eljárásfajta feltételeit önállóan kell vizsgálni [ugyanúgy, mint a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárásfajtánál is] azt, hogy a Kbt. kógens rendelkezéseiben meghatározott követelményeknek megfelel-e ajánlatkérő eljárásfajta-választása.
A jogorvoslati eljárás tárgya ajánlatkérő közbeszerzési eljárása. Erre tekintettel a Döntőbizottság a hatáskörében eljárva is azt vizsgálta(hatta), hogy ajánlatkérő betartotta-e a kötelező törvényi előírásokat. Ajánlatkérő a számára biztosított jogi, törvényi keretek között folytathat közbeszerzési eljárást. Amennyiben - a szükséges végrehajtási jogszabályok hiánya miatt - a közbeszerzési eljárás lefolytatásának nem állnak fenn a jogi feltételei, abban az esetben a közbeszerzési eljárást, illetve azt az eljárásfajtát nem lehet jogszerűen lefolytatni. Ezen ténybeli és jogi helyzettől azonban nem változnak meg, nem nyernek más tartalmat a törvény egyéb további rendelkezései. A Kbt. kógens és taxatív szabályozási rendszeréből következően csak a Kbt. felhatalmazása esetén lehet eltérni a Kbt. előírásaitól. A Döntőbizottság álláspontja szerint nem állapítható meg a Kbt. rendelkezései alapján ilyen eltérésre való felhatalmazás. Erre tekintettel a Döntőbizottság megállapította a választott eljárásfajta törvényi feltételeinek a hiányát, a Kbt. 340. § (2) bekezdés e) pontja alapján a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjának a megsértését.
A Kbt. 340. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság a jogkövetkezményeket együttesen is alkalmazhatja.
A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja értelmében a Döntőbizottság "bírságot szabhat ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért, illetőleg a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben". A Kbt. 341. § (3) bekezdése szerint: "a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt."
A Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka lehet.
A Döntőbizottság a jogsértés súlyára és a közbeszerzés értékére tekintettel úgy ítélte meg, hogy indokolt jogkövetkezményként alkalmazni a bírság kiszabását. A Döntőbizottság jelen esetben a bírság kiszabása során tekintettel volt arra is, hogy a megállapított jogsértés, illetve ajánlatkérő beszerzési igénye kielégítése átmeneti időszakra vonatkozott. Erre tekintettel a Döntőbizottság a bírság összegét 1 000 000 Ft-ban állapította meg.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló bizonyítékok alapján úgy ítélte meg, hogy nem vonható le megalapozott következtetés a megállapított jogsértésért felelős személyre, így személyi bírságot nem szabott ki.
A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés h) pontja és a 341. § (6) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. május 11.
Dr. Nagy Gizella s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Csanádi Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.