KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4888/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.227/7/2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból indított jogorvoslati eljárás a Nemzeti Fejlesztési Hivatal közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: bizottság elnöke) által a Nemzeti Fejlesztési Hivatal (1133 Budapest, Pozsonyi út 56., képviseli: dr. Patay Géza ügyvéd, 1026 Budapest, Pasaréti út 72. a továbbiakban: ajánlatkérő) "A Nemzeti Fejlesztési Terv és a strukturális alapok gazdaságélénkítő tevékenységének és megfogalmazott programjainak kommunikációja" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban: Kbt.) 125. § (2) bekezdés c) pontját.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft (azaz egymillió forint) bírsággal sújtja.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A felek viselik az eljárás során felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2004. április 1-jén tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét arról, hogy a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban: Kbt.) 125. § (2) bekezdés c) pontja alapján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít az ajánlattételi felhívásában meghatározott tárgyban. Bejelentette, hogy a beszerzés megvalósítására strukturális alapokból származó forrásból kerül sor, ezért a közbeszerzési eljárására nem az 1995. évi XL. törvény, hanem a 2003. évi CXXIX. törvény 401. §-a alapján a 2003. évi CXXIX. törvényt, azaz a Kbt.-t kell alkalmazni.
Ajánlatkérő a Kbt. rendelkezései alapján nem tud hirdetménnyel induló közbeszerzési eljárást lefolytatni, mert az ehhez szükséges végrehajtási jogszabályok eddig nem léptek hatályba.
Közölte, hogy egyébként fennállnak az általa választott eljárásfajta törvényi feltételei. A közbeszerzési eljárása arra irányul, hogy kommunikációs kampány keretében megfelelő tájékoztatást és nyilvánosságot adjon a strukturális alapok által megnyíló pályázati lehetőségekről és azok feltételeiről. Ezzel felhívja a potenciális pályázók, kedvezményezettek figyelmét a pályázati lehetőségekre, és egyben aktivizálja is őket pályázatok benyújtására.
Előadta, hogy a vonatkozó 1260/1999. EK rendelet 32. cikk 1. bekezdése alapján, továbbá a 233/2003. (XII. 16.) Korm. rendelet 21. § (2) bekezdése alapján a támogatásból megvalósítandó beszerzéseknél 2004. szeptember 30-ig kell eljuttatni az időközi átutalási igénylést az Európai Bizottsághoz ahhoz, hogy 2 hónapos átfutási idővel számolva az átutalásra még 2004-ben sor kerülhessen.
Ismertette, hogy az időközi átutalási igénylés feltétele az, hogy a kedvezményezett megkösse a szerződését a beszerzés megvalósítására, így a kedvezményezetteknek úgy kell lefolytatniuk a közbeszerzési eljárásukat, hogy legalább 2004. szeptember 30-ig megtörténjen a szerződéskötés. A közbeszerzési eljárások átlagos időigénye 78-80 nap, ezért a kedvezményezetteknek legkésőbb 2004. július közepén meg kell indítaniuk a támogatásból megvalósítandó közbeszerzési eljárásukat. Figyelemmel kell lenni arra is, hogy a közbeszerzési eljárások előkészítése - főleg mert közbeszerzési gyakorlattal nem rendelkező kört érint - 2 hetes - 1 hónapos előkészítést legalább igényel. Erre tekintettel indokolt, hogy a kommunikációs kampány 2004 júniusában megvalósuljon, figyelemmel arra is, hogy a kampányok rövid idő elteltével fejtik ki hatásukat. Később amiatt sem lenne célszerű lefolytatni a kampányt, mert szakmai tapasztalatok szerint a júliustól augusztusig folytatott kommunikációs kampányok hatásfoka rendkívül alacsony. Megítélése szerint a jelen közbeszerzési eljárást követően a nyertes ajánlattevőnek a teljesítéshez várhatóan 2 hónap szükséges (2-3 hét a tervezésre és másfél hónap a kampány végrehajtására), ezért ajánlatkérőnek legkésőbb 2004. április második feléig le kell folytatnia ezt a közbeszerzési eljárását, így a nyílt, meghívásos vagy hirdetmény közzétételével induló tárgyalás eljárásra előírt határidők nem lennének betarthatóak.
Ajánlatkérő beszerzési igénye kielégítése azért is sürgős, mert amennyiben nem kerül sor 2004. szeptember 30-ig az időközi átutalási igénylésre, ez a 2004. évi költségvetés végrehajtása szempontjából jelentős nagyságrendű bevételkieséssel járhat és a GDP csökkenéséhez is vezethet.
Ajánlatkérő tájékoztatójához mellékelte az ajánlattételi felhívását: a TEAM Kft.-t, a Saatchi & Saatchi Reklámügynökség Kft.-t, a LOWE GGK Reklám Kft.-t, a DDB Kommunikációs Csoport Kft.-t, és az EDISON NETWORK Kulturális és Szolgáltató Kft.-t hívta fel ajánlattételre.
Ajánlatkérő felhívása 4. pontjában az alábbiak szerint határozta meg közbeszerzési eljárása tárgyát:
- 2004. évi kommunikációs stratégia meghatározása az ajánlati dokumentációban foglaltak szerint;
- kommunikációs kampány kreatív tervezése és médiatervezése;
- kommunikációs kampány kreatív megvalósítása és médiavásárlása.
A felhívás 6. pontjában közölte, hogy a teljesítés határideje a kommunikációs kampány kreatív tervezése, a médiatervezés és a kreatív megvalósítás tekintetében 2004. május 15-e, a kampány végrehajtása tekintetében 2004. június 30-a azzal, hogy előteljesítés lehetséges.
Ajánlatkérő felhívásában meghatározta a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassági követelményeit. Közölte, hogy az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálja el, meghatározta a részszempontokat, súlyszámokat, értékelési ponthatárt, az értékelés módszerét. Rendelkezett eljárása lefolytatásának menetéről, megállapította az ajánlattételi határidőt (2004. április 15-e), az első tárgyalás időpontját (2004. április 19-e). Közölte, hogy a közbeszerzés sürgősségére tekintettel - lehetőség szerint - egyfordulós tárgyalás alapján kíván döntést hozni, de nem zárja ki a többfordulós tárgyalás lehetőségét, továbbá ajánlatkérő jogosult meghatározni a tárgyalások során a végső ajánlat módosítási időpontot.
A Döntőbizottság elnöke 2004. április 15-én döntött arról, hogy hivatalból megindítja a Döntőbizottság eljárását az ajánlatkérő által választott, a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja szerinti eljárásfajta jogalapjára és az ajánlattételi felhívás jogszerűségére vonatkozóan.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését, mert álláspontja szerint jogszerűen választotta az eljárásfajtát.
Tárgyalási - és később azt pontosító - nyilatkozatában ismertette, hogy a 2003-ban az Európai Unióval kötött nemzetközi megállapodásban rögzítésre került, hogy a 2004. május 1-jén csatlakozó országok már 2004. január 1-jétől kezdődően meghatározott nagyságrendben felhasználhatják az EU strukturális alapokból a támogatásokat, amennyiben EU-konform jogszabály alapján valósul meg a közbeszerzési eljárás lefolytatása. Erre tekintettel került úgy megalkotásra az új Kbt., a 2003. évi CXXIX. törvény, hogy az Európai Unió strukturális, illetőleg kohéziós alapjaiból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre kimondásra került, hogy 2004. január 1-jén lép hatályba.
Így ajánlatkérő számára 2004. január 1-jétől kezdődően adott volt a pénzügyi lehetőség arra, hogy lefolytassa a kommunikációs kampányát. A jogi környezet megteremtése azonban csak részben valósult meg. Az új törvény ugyanis előírta a kötelező hirdetményi minták alkalmazását, azonban a végrehajtási jogszabályok meg nem alkotása miatt ajánlatkérő mégsem tudta megindítani a közbeszerzési eljárást, illetve amiatt is várnia kellett az indítással, mert a közbeszerzési eljárása jogszerű befejezéséhez is szükséges hirdetményminta.
Ajánlatkérő egyébként - a végrehajtási jogszabályok megalkotása esetén - 2004 januárjától kezdődően le tudott volna folytatni és befejezni beszerzési igénye kielégítésére más közbeszerzési eljárásfajtát, akár nyílt, akár meghívásos, akár hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos közbeszerzési eljárást.
Ajánlatkérő ismertette, hogy beszerzési igénye vonatkozik egyrészt arra, hogy elkészítsék az egész 2004. évre vonatkozóan a kommunikációs stratégiát, ugyanis fontos szempont, hogy egységes arculata legyen az egész évi kommunikációs kampánynak. Másrészt a mostani kommunikációs kampány kreatív tervezését és médiatervezését kell elkészíteni a meghatározott 2004. május 15-i időpontra. Megvalósítani pedig csak ezt a mostani kampányt kell a nyertes ajánlattevőnek. Ajánlatkérő az egész évre elkészített kampánystratégia alapján később határoz annak megvalósítására közbeszerzési eljárás indításáról és arról, hogy azt milyen eljárásfajta szerint folytatja le, figyelemmel a szerzői jogokra is.
Ajánlatkérő tárgyalási nyilatkozatában fenntartotta beszerzése sürgősségének a tájékoztatójában közölt indokait. E körben ismertette, hogy amennyiben megkötésre kerül a támogatásokból megvalósuló közbeszerzési eljárásokban az eljárást lezáró szerződés, akkor megvan a lehetőség arra - a számos konstrukció alapján -, hogy sor kerülhessen előlegfizetésre, előfinanszírozásra, részszámlák kiutalására.
Ajánlatkérő becsatolta a Döntőbizottság részére az ajánlati dokumentációját. Ebben meghatározta az ajánlatok benyújtásával szemben támasztott formai és tartalmi követelményeit, és ez tartalmazta a szerződéstervezetet is. A dokumentáció 3. pontjában rögzítették, hogy 2004. december 31-ig szóló kommunikációs stratégiát kell kidolgozni.
Ajánlatkérő 2004. április 7-én tájékoztatta a felhívott ajánlattevőket arról, hogy ajánlattételi felhívását részben módosítja a pénzügyi, gazdasági alkalmasság körében támasztott követelményei vonatkozásában.
Ajánlatkérő közölte, hogy felhívása 23. pontját kiegészíti azzal, hogy: "a jelen közbeszerzési eljárás a KTK Technikai Segítségnyújtás 8. 3. 6. szerinti fedezetből valósul meg."
Ajánlatkérő 2004. április 7-én konzultációt tartott, írásban válaszolt az ajánlattevők kérdéseire.
A 2004. április 15-i ajánlattételi határidőre ajánlatot nyújtott be: a LOWE GGK Kft., a TEAM Magyarország Kft. és az EDISON Network Kulturális és Szolgáltató Kft.
Ajánlatkérő a LOWE GGK Kft.-t és a TEAM Magyarország Kft.-t hiánypótlásra hívta fel.
Ajánlatkérő 2004. április 19-én megtartotta a tárgyalásokat az ajánlattevőkkel és kérte a végső ajánlat benyújtását 2004. április 22-ig.
Ajánlatkérő 2004. április 22-én tájékoztatta az ajánlattevőket arról, hogy az eredményhirdetést - az ajánlatok értékelésének időigényessége és a hirdetményi mintákat tartalmazó IM rendeletek meg nem jelenése miatt - elhalasztja. Ajánlatkérő 2004. április 28-án közölte az ajánlattevőkkel, hogy 2004. április 30-án tart eredményhirdetést.
Ajánlatkérő kihirdette az eljárást lezáró döntését, az eljárás nyertese a EDISON Network Kulturális és Szolgáltató Kft. lett, a TEAM Magyarország Kft. ajánlatát érvénytelenné nyilvánították.
Ajánlatkérő bejelentette, hogy a nyertessel megkötötte az eljárást lezáró szerződést.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a hivatalbóli jogorvoslat indítása az alábbi indokokra tekintettel alapos.
A Döntőbizottság a 2003. évi CXXIX. törvény 401. § (2) bekezdése alapján megállapította, hogy a jogorvoslati eljárásban a 2003. évi CXXIX. törvény rendelkezéseit kell alkalmazni.
E szakasz szerint az Európai Unió Strukturális, illetőleg Kohéziós Alapjaiból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások vonatkozásában a törvény 2004. január 1-jén lép hatályba. Ajánlatkérő mind a közbeszerzési eljárása - mind a jogorvoslati eljárás során - egyértelműen nyilatkozott arról, hogy beszerzése pénzügyi fedezete a Strukturális Alapok KTK Technikai Segítségnyújtás (X. 8. 3. 6. költségvetési sor). A beszerzése értéke pedig meghaladja a Kbt. 32. § a) pontjában meghatározott értékhatárt.
A Döntőbizottság, a Döntőbizottság elnökének hivatalbóli eljárás indítása alapján jár el a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében.
A Kbt. szabályozása a 3. § értelmében kógens, a törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt kifejezetten megengedi a törvény. A Kbt. 41. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárás lehet. Tárgyalásos eljárást csak akkor lehet alkalmazni, ha azt a IV. fejezet megengedi.
A Kbt. e rendelkezése értelmében eljárásválasztásra nyílt, illetve meghívásos eljárás vonatkozásában jogosultak az ajánlatkérők. Tárgyalásos eljárás esetén viszont csak abban az esetben jogosultak ajánlatkérők ilyen fajta eljárást alkalmazni, amennyiben ennek a törvényben meghatározott alkalmazási feltételei fennállnak.
A Kbt. 124. § (1) bekezdése szerint a tárgyalásos eljárás hirdetmény közzétételével vagy anélkül indul.
A Kbt. 125. §-a határozza meg a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások fajtáit.
Az ajánlatkérő által választott hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárásfajta feltételeit a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja állapítja meg. E szakasz szerint ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalás eljárást alkalmazhat, ha az feltétlenül szükséges, mivel az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt a nyílt, a meghívásos vagy a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra előírt határidők nem lennének betarthatóak; a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmények azonban nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából.
A Kbt. fenti rendelkezése több feltétel együttes fennállásához köti ezen eljárásfajta alkalmazását. Ezen előírás szerint előre nem látható okból bekövetkezett rendkívüli sürgősség esetén alkalmazható abban az esetben, ha más eljárásfajta lefolytatására meghatározott időtartamok nem lennének elegendőek. Feltétel továbbá, hogy ajánlatkérőt nem terhelheti mulasztás.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy nem áll fenn a Kbt. fenti szakaszában megkövetelt előre nem láthatóság feltétele. A bizonyítékok, ajánlatkérő nyilatkozata alapján megállapítható, hogy ajánlatkérő előtt beszerzési igénye már 2003-ban, legkésőbb 2004. év elején ismert volt. Ajánlatkérő tudta a 2003-ban kötött nemzetközi megállapodás alapján, hogy 2004. január 1-jétől kezdődően az Európai Unió Strukturális, illetőleg Kohéziós Alapjaiból származó forrásból egyrészt megvalósíthatja beszerzési igényét, másrészt a kommunikációs kampányt le is kell folytatnia annak érdekében, hogy azt követően a potenciális kedvezményezettek támogatásból megvalósítandó közbeszerzési eljárásaikat lefolytathassák, és majd lehetséges legyen az átutalási igények határidőben történő közlése az Európai Unió felé.
Ebben az időpontban nem állt fenn rendkívüli sürgősség sem.
E két feltétel együttesen fejezi ki azt, hogy ami ezen tárgyalásos eljárásfajta megengedésének indoka. A váratlanul bekövetkező rendkívüli sürgősséggel bíró beszerzési igények valósíthatók meg a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja alapján.
Ez az eljárásfajta rendkívüli helyzetek bekövetkezése esetén alkalmazható. Ezt tükrözi a Kbt. 135. § (1) bekezdésének szabályozása, mely kimondja, hogy azzal az ajánlattevővel kell tárgyalni és szerződést kötni, aki a rendkívüli helyzet által megkívánt idő alatt képes teljesíteni. A Döntőbizottság álláspontja szerint ez a megkövetelt rendkívüli helyzet jelen esetben nem áll fenn.
A Döntőbizottság arra tekintettel sem fogadta el az ajánlatkérő által választott eljárásfajtát, mert annak része volt a 2004. december 31-ig terjedő kampánystratégia kidolgozása is. E vonatkozásban a Döntőbizottság álláspontja szerint a rendkívüli sürgősség szintén nem állapítható meg.
A Döntőbizottság tekintettel volt arra is a döntése meghozatala során, hogy az Európai Bíróság több döntésében rámutatott arra, hogy ezen eljárásfajta feltételei meglétét szigorúan kell vizsgálni. Kifejezetten a kényszerítő szükség fennállását követeli meg ahhoz, hogy alkalmazható legyen ezen kivételes eljárásfajta. A Döntőbizottság álláspontja szerint jelen esetben kényszerítő szükség nem áll fenn.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő azon hivatkozását, amely szerint a végrehajtási jogszabályok megjelenésének a hiánya "jogalapot ad" a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja szerinti eljárásfajta választásához. A Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontja szerinti eljárásfajta feltételeit önállóan kell vizsgálni: azt, hogy a Kbt. kógens rendelkezéseiben meghatározott követelményeknek megfelel-e ajánlatkérő eljárásfajta-választása.
A jogorvoslati eljárás tárgya ajánlatkérő közbeszerzési eljárása. Erre tekintettel a Döntőbizottság a hatáskörében eljárva is azt vizsgálta(hatta), hogy ajánlatkérő betartotta-e a kötelező törvényi előírásokat. Ajánlatkérő a számára biztosított jogi, törvényi keretek között folytathat közbeszerzési eljárást. Amennyiben - a szükséges végrehajtási jogszabályok hiánya miatt - a közbeszerzési eljárás lefolytatásának nem állnak fenn a jogi feltételei, abban az esetben a közbeszerzési eljárást, illetve azt az eljárásfajtát nem lehet jogszerűen lefolytatni. Ezen ténybeli és jogi helyzettől azonban nem változnak meg, nem nyernek más tartalmat a törvény egyéb további rendelkezései. A Kbt. kógens és taxatív szabályozási rendszeréből következően csak a Kbt. felhatalmazása esetén lehet eltérni a Kbt. előírásaitól. A Döntőbizottság álláspontja szerint nem állapítható meg a Kbt. rendelkezései alapján ilyen eltérésre való felhatalmazás.
A Döntőbizottság a fenti indokokat összességében értékelve megállapította a választott eljárásfajta törvényi feltételeinek a hiányát, a Kbt. 340. § (2) bekezdés e) pontja alapján a Kbt. 125. § (2) bekezdés c) pontjának a megsértését.
A Kbt. 340. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság a jogkövetkezményeket együttesen is alkalmazhatja.
A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja értelmében a Döntőbizottság "bírságot szabhat ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért, illetőleg a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben."
A Kbt. 341. § (3) bekezdése szerint: "a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt."
A Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka lehet.
A Döntőbizottság a jogsértés súlyára és a közbeszerzés értékére tekintettel úgy ítélte meg, hogy indokolt jogkövetkezményként alkalmazni a bírság kiszabását. A Döntőbizottság a Kbt. 341. § (3) bekezdésében és a (4) bekezdésben ismertetett szempontokat összességében értékelve és mérlegelve úgy ítélte meg, hogy jelen esetben indokolt 1 000 000 Ft bírság kiszabása.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló bizonyítékok alapján úgy ítélte meg, hogy nem vonható le megalapozott következtetés a megállapított jogsértésért felelős személyre, így személyi bírságot nem szabott ki.
A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés h) pontja és a 341. § (6) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. május 21.
Dr. Nagy Gizella s. k., Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Csanádi Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.