KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4989/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.204/9/2004.
Tárgy: a DEPONA Kft. jogorvoslati kérelme a Nyíregyháza Megyei Jogú Város Önkormányzata ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A DEPONA Mélyépítő és Kereskedelmi Kft. (4400 Nyíregyháza, Csillag u. 16. képviseli: dr. Fábry György ügyvéd, 1036 Budapest, Kolosy tér 5-6., továbbiakban kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Nyíregyháza Megyei Jogú Város Önkormányzata (4401 Nyíregyháza, Kossuth tér 1., képv.: dr. Prekub János ügyvéd, 4400 Nyíregyháza, Bercsényi u. 4., továbbiakban ajánlatkérő) "Nyíregyháza-Oros szennyvízcsatornázás II. ütem megvalósítás, valamint Nyíregyháza-Nyírszőlős szennyvízcsatornahálózat-bővítés" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapítja meg:
Ajánlatkérő 2003. november 26-án a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 48. számában közzétett részvételi felhívással nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában. A felhívás 3. d) pontja szerint részajánlatot a létesítményekre csak külön-külön lehet tenni, az ajánlattételi kiírási dokumentációnak megfelelően.
A részvételi szakaszban 2004. január 21-én tartott eredményhirdetésen ajánlatkérő a Nyíregyháza-Oros feladatra 10 jelentkezőt minősített a szerződés teljesítésére alkalmasnak. Ajánlatkérő 2004. január 23-án kelt levéllel ajánlattételre hívta fel a kérelmezőt, a PENTA Kft.-t, a NYÍRVÍZ Kft.-t, az Alterra Kft.-t, a Purátor Kft.-t, az ERRO'96 Kft.-t, a PVCS Kft.-t, a SADE Magyarország Kft.-t, a Strabag Rt.-t és a KE-VÍZ 21 Rt.-t.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 13. pontjában megjelölte, hogy az összességében legkedvezőbb ajánlat szempontjából fogja az ajánlatokat elbírálni, melyhez meghatározta a bírálati részszempontokat és azok súlyszámát, valamint az értékelés módszerét az alábbiak szerint:
részszempontok
súlyszámok
- bruttó ajánlati ár
10
- teljesítési garancia abszolút értékben Ft-ban megadva, bankgarancia-ígérvénnyel alátámasztva
4
- késedelmes teljesítés esetén a vállalt kötbér napi mértéke Ft/nap, 60 nap időtartamra bankgarancia-ígérvénnyel alátámasztva
4
- jóteljesítési garancia mértéke, az ajánlattételt elősegítő dokumentációban előírt időre abszolút értékben, Ft-ban bakgarancia-ígérvénnyel alátámasztva
4
- helyi munkaerő alkalmazása
1
Az adható pontszám alsó és felső határa 3,2-5,0.
A részszempontokra adott megajánlások a legkedvezőbbtől indulva, sorrendbe állításra kerülnek.
A legkedvezőbb ajánlat 5 pontot kap. A további helyezettek a helyezések csökkenésének sorrendjében az előző helyezettre adott pontszám 95%-át kapják. A törtszámok kerekítése egy tizedes jegyig történik, a kerekítés szabályai szerint.
A felhívás 17. pont 7. bekezdésében meghatározta, hogy az ajánlati ár vonatkozásában ajánlatkérő a Kbt. 57. § (2) bekezdés alapján a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás esetén magyarázatot kér. A magyarázat részeként ajánlatkérő figyelembe veszi, hogy a műszaki tartalom teljes megvalósítása során milyen a megvalósítás gazdaságossága, a választott műszaki megoldáshoz ajánlattevő számára milyen kivételesen előnyös feltételek állnak rendelkezésre, a tételes költségvetés kidolgozottsága megfelelő-e. A nem megfelelő tartalmú magyarázat esetében a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alkalmazásra kerül.
Ajánlatkérő a felhívás 17. pont 8. bekezdésben ismertette, hogy a részvételi felhívásban rögzítettektől eltérően a tervezői költségvetés összege nettó 855 millió Ft.
A 17. pont 9. bekezdésében ajánlatkérő előírta, hogy amennyiben az ajánlatok tartalmi elemei a részszempontok körében teljesíthetetlen (irreális, komolytalan) kötelezettségvállalásokat (szerződéses feltételeket) tartalmaznak, ajánlatkérő ezeket az ajánlatokat érvénytelenné nyilvánítja.
Ajánlati dokumentációt készített ajánlatkérő, mely részletes tájékoztatást ad az ajánlattevőknek.
Helyszíni konzultáció 2004. február 16-án volt, melyen kérelmező képviselője nem vett részt. A 9. kérdésre adott válasz szerint ajánlatkérő rendelkezés hiányában a reális megvalósíthatóság feltételeit szem előtt tartva a tervezői költségvetés 80-85%-ában határozza meg a kirívóan alacsony ár kritériumát. Kérdés vetődött fel az irreális vállalások határértékével kapcsolatban. Ajánlatkérő válasza szerint "határértékeket nem akar meghatározni, a vállalásokat egyedileg a többi ajánlathoz és a Közbeszerzési Döntőbizottság eseti döntéseiből kikövetkeztethető gyakorlatához mérten határozható meg és konkrét adattal indokolni. Rendelkezés hiányában az ajánlati elemek az üzleti (szerződéskötési) gyakorlatnak és a tisztesség szempontjából elfogadható szerződéses feltételeket kell tartalmazni."
Ajánlattételi határidőig, 2004. március 8-ig a Nyíregyháza-Oros feladatra 5 db ajánlat érkezett. Ajánlatot nyújtott be: kérelmező, NYÍRVÍZ Kft., Strabag Kft., KE-VÍZ 21 Rt. és Alterra Kft.
Az ajánlatok értékelése során ajánlatkérő a KE-VÍZ 21 Rt.-t és a NYÍRVÍZ Kft.-t a kirívóan alacsony ár magyarázatára hívta fel. A cégek a választ megadták a kért határidőre. A Strabag Rt. ajánlata érvénytelen lett hiányosság miatt. Ajánlatkérő az ajánlatokat megvizsgálta és értékelte, majd meghozta az eljárást lezáró döntést.
A nyilvános eredményhirdetésre halasztott időpontban 2004. március 30-án került sor. Ajánlatkérő kihirdetett döntése szerint a Nyíregyháza-Oros részfeladat nyertese a KE-VÍZ 21 Rt., a második legkedvezőbb ajánlatot tevő (II. helyezett) a DEPONA Kft. ajánlata lett.
Kérelmező 2004. április 2-án nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz, melyben sérelmezi ajánlatkérő eljárását, valamint az eljárást lezáró döntés jogszerűségét a Nyíregyháza-Oros részfeladat tekintetében.
Előadta, hogy álláspontja szerint a nyertes ajánlat ára kirívóan alacsony árat tartalmaz, az arra adott magyarázat nem lehet elfogadható, az valószínűleg a 13% tartalékkeretet nem tartalmazza, az ajánlati ár irreálisan alacsony, ezért azt érvénytelennek kell tekinteni a felhívás 17.9. pontja szerint. Kifogásolta az előírt tartalékkeret hiányát a nyertes ajánlatban, valamint az előnyben részesítés szabályainak nem alkalmazását az ár tekintetében, valamint vitatta az ajánlatkérő által választott értékelési módszer jogszerűségét.
Kérelmező a jogorvoslati eljárás során megtartott tárgyaláson kérelmét akként módosította, hogy a tartalékkeret hiányára alapított nyertes ajánlat érvénytelenségére irányuló kérelmi elemét, az előnyben részesítés szabályainak alkalmazásának elmulasztására irányuló kérelmi elemeket visszavonta. Nyilatkozott továbbá, hogy a kérelemben előadottak az értékelési módszer tekintetében nem kérelmi elemek, kizárólag a Döntőbizottság figyelmét kívánták felhívni, illetőleg indítványozta hivatalbóli eljárás lefolytatását. Kérelmét a nyertes kirívóan alacsony ellenszolgáltatása körében tartotta fenn, egyrészt mert megítélése szerint a nyertes nem adott kielégítő választ alacsony árára vonatkozóan, ezért ajánlatkérő megsértette a Kbt. 24. § (1) bekezdését, amikor elfogadta a nyertes magyarázatát. Álláspontja szerint az ár magyarázatán túl igazolnia is kellett volna a nyertesnek a nyilatkozatában foglaltakat. Másodsorban a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás körében kifogásolta kérelmező, hogy ajánlatkérő miért nem nyilvánította érvénytelennek a nyertes ajánlatát, hiszen a dokumentáció 17.9. pontjában rögzítésre került, hogy az irreális vállalásokat tartalmazó ajánlatokat ajánlatkérő érvényteleníti. Mivel a nyertes ajánlata az ajánlatkérő által megadott tervezői költségvetés 80-85%-a alatt volt, ezért ez már az irreális kategóriába tartozva érvénytelenséget eredményez, magyarázatra történő felhívás sem lehetséges.
Ajánlatkérő észrevételében a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. Előadta, hogy a nyertes ajánlat megfelel az előírt műszaki tartalomnak, a beruházás szerződésszerű megvalósulása garantáltnak tekinthető. A KE-VÍZ 21 Rt. erre megfelelő magyarázatot adott, ezért azt nem kellett érvénytelenné nyilvánítani. Tárgyaláson tett nyilatkozatában kifejtette, hogy megítélése szerint a kirívóan alacsony ár esetében törvényi kötelezettség a magyarázatra történő felhívás, anélkül nem lehet érvénytelenné nyilvánítani erre alapítottan ajánlatot. Az eljárásban felszólították a nyertes ajánlattevőt magyarázatra, aki ezt megadta. Az ajánlati ár magyarázata és az ajánlat tartalmának vizsgálata alapján úgy ítélték, hogy az ajánlati ár magyarázatát a nyertes ajánlattevő megadta, ezért a nyertes által megajánlott ajánlati árat nem lehet irreálisnak tekinteni. A nyertes ajánlat tartalmazza a 13% tartalékkeretet is. E szempontból is megfelelő az ajánlat.
Egyéb érdekelt KE-VÍZ 21 Rt. észrevételében előadta, hogy az ajánlata megfelelő, a kirívóan alacsony árra megfelelő magyarázatot adott, az árban a 13% tartalékkeret benne van. Szerinte a Kbt. 59. § (3) bekezdését csak akkor kell alkalmazni, ha egyenértékű ajánlatok közt kell a sorrendet megállapítani. Jelen esetben pedig megállapítható, hogy az ő ajánlatuk jobb az értékelés során, ezért az (5) bekezdés nem alkalmazható. Az értékelési szempontok határidőn túli kifogásolására tett javaslatot a hivatalból történő vizsgálatra kéri elutasítani. Előadja, hogy az ajánlatukban levő bankgarancia-nyilatkozatot már átadták az önkormányzatnak. Ezek az iratok is bizonyítják, hogy a nyertes cég teljesíteni fogja vállalását.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozatlan az alábbi indokok alapján:
A Kbt. 57. § (2) bekezdése kimondja, hogy ha az ajánlat kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz, az ajánlatkérőnek írásban kell magyarázatot kérnie.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásában kiadott ajánlati felhívásában a fenti rendelkezéssel összhangban rögzítette, hogy az ajánlati ár esetében a kirívóan alacsony ellenszolgáltatásnál magyarázatot fog kérni. A tervezői költségvetés összegét a felhívásban ajánlatkérő ismertette. A helyszíni konzultáció alkalmával ajánlattevői kérdésre válaszolva ajánlatkérő meghatározta, hogy a tervezői költségvetés 80-85%-a jelenti a kirívóan alacsony ár kritériumát.
Ajánlatkérő a konzultáción megadott %-os mértékkel lényegében előre közölte ajánlattevőkkel, hogy az ajánlatok vizsgálatának szakaszában milyen ajánlati árak megajánlása esetén fog ajánlatkérő élni kötelezően a magyarázatra való felhívással.
A törvényben rögzített szabályozás nem teszi lehetővé, hogy az ajánlati ár mértéke automatikusan az ajánlat érvénytelenség okán történő kizárását eredményezze. Ennek biztosítására rendelkezik úgy a Kbt. 57. § (2) bekezdése, hogy kötelező az ajánlati ár mértékének magyarázatra történő felhívás ilyen esetekben. Jelen esetben ajánlatkérő a törvény rendelkezéseivel összhangban szabályozta eljárását a kirívóan alacsony ár esetében azzal, hogy előre még az ajánlat beadása előtt közölte azt a szintet is, amely szint alatti árra vonatkozó ajánlatokat kirívóan alacsonynak fog tekintetni, és ez a szint a tervezői költségvetés 80-85%-a.
Téves kérelmező értelmezése, mely szerint a 80-85%-ot el nem érő árat tartalmazó ajánlatot magyarázatkérés nélkül érvénytelenné kellett volna nyilvánítani az ajánlatkérői ajánlati felhívás 17.9. pontja alapján. Ezen kérelmezői érvelés elfogadása ellentétes lenne egyrészt magával a törvényi szabályozással, amennyiben kirívóan alacsony ár nem eredményezhet automatikus kizárási okot. Másészt pedig kérelmezői érvelés nem támaszható alá az ajánlatkérői rendelkezésekkel sem.
A kirívóan alacsony ellenszolgáltatás megítélése ugyanis nem tartozik az ajánlati felhívás 17.9. pontjában rögzített irreális ajánlati tartalmi elemek közé. Ajánlatkérő a felhívásban az ajánlati ár megítélésére vonatkozó eljárási szabályait külön - a törvény rendelkezéseivel összhangban - határozta meg, míg az ajánlat egyéb, részszempontot képező tartalmi elemeinek megítélése és értékelésére vonatkozó eljárási rendjét a felhívás 17.9. bekezdése rögzíti.
A fent kifejtett indokok alapján tehát alaptalanul hivatkozik a kérelmező arra, hogy ajánlatkérőnek a nyertes ajánlatot érvénytelenné kellett volna nyilvánítani a felhívás 17.9. bekezdése alapján.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő a Kbt. 57. § (2) bekezdésében rögzítettek, valamint a felhívásában előre megadott szabályok betartása mellett helyesen járt el, amikor a nyertes ajánlattevőt - az előre közölt tervezői költségvetés 80-85% alatti - ajánlati ára megajánlása miatt magyarázatadásra hívta fel. Sem a törvény, sem pedig az ajánlati felhívás vonatkozó rendelkezései nem adtak lehetőséget ajánlatkérő számára az ajánlati ár kirívóan alacsony volta miatti automatikus érvénytelenné nyilvánítására.
Alaptalan a Döntőbizottság megítélése szerint azon kérelmezői okfejtés is, miszerint a kirívóan alacsony ár megítélésénél a tervezői költségvetéshez a tartalékkerettel csökkentett ajánlati árat kellett volna viszonyítani. Ajánlatkérő a felhívásában rögzítette, hogy az ajánlattevőknek az ajánlati ár keretében kell biztosítani a 13%-os tartalékkeretet, így az ajánlati ár részét a tartalékkeret-megajánlás is képezte.
Ajánlatkérő nem határozta meg, hogy a kirívóan alacsony ár megítélése körében az ajánlati árat alkotó egyes költségtényezőket - így például a tartalékkeret összegét - figyelmen kívül kívánja hagyni, így azt nem is tehette volna meg jogszerűen. A felhívás rendelkezései alapján ugyanis a teljes megajánlott ajánlati árat kívánta vizsgálni, nem pedig annak egyes költségtényezőit. E körben tehát irreleváns az a körülmény, hogy a viszonyítási alapot képező tervezői költségvetésben milyen tételek szerepelnek, illetve nem szerepelnek.
Alaptalannak találta a Döntőbizottság a kérelmezőnek, az irreális ajánlatra adott nyertes ajánlattevői magyarázat elfogadása miatt, a Kbt. 24. § (1) bekezdésében rögzített verseny tisztasága alapelvének megsértésére vonatkozó kérelmi elemét is.
A nyertes ajánlati ára (nettó 657 495 E Ft) ténylegesen kisebb volt, mint az előre meghatározott tervezői költségvetési összeg (nettó 855 000 000 Ft) 80%-a.
Ajánlatkérő betartva a felhívásában rögzítetteket a nyertes ajánlattevőt is ajánlati árának magyarázatára hívta fel.
A nyertes ajánlattevő ajánlatkérői felhívásnak határidőben eleget téve ismertette azokat a körülményeket, okokat, amelyek ajánlati ára mértékének valóságos helyzetét, megfelelőségét alátámasztják.
A nyertes ajánlattevő árra vonatkozó magyarázata lényegében a megvalósítási folyamat gazdaságosságára, illetve a kivételes előnyös feltételekre vonatkozott, mely többek között kitért arra, hogy a nyertes cég helyi, nyíregyházi vállalkozás, így számára a rezsiköltségek a minimális szinten tarthatóak, saját útépítési és aszfaltgyártási kapacitására mint költségcsökkentő tényezőre, saját gépparkkal való rendelkezésre, saját kiépült beszállítói háttérre. Ezen indokok alapján a megajánlott áron ők biztonsággal meg tudják valósítani a beruházást teljeskörűen, az előírt műszaki tartalomnak megfelelően I. osztályú minőségben.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő nem követett el jogsértést, amikor a nyertes magyarázatát az ajánlati árra vonatkozóan elfogadta. A nyertes ajánlattevő magyarázatában közölt indokok a kivitelezési munka megvalósításához szükséges költségek több szempontból történő minimálisra szorítására ható körülményeket és okokat jelöltek meg.
Ezen indokok birtokában az ajánlatkérő feladata volt ismételten áttekinteni a nyertes ajánlatának tartalmát, és megállapítani, hogy a válaszban közölt indokok mellett a megajánlott ajánlati ár elfogadható-e.
A Döntőbizottság megítélése szerint ajánlatkérő a nyertes ajánlata tartalmának és a magyarázatban foglaltaknak a figyelembevétele mellett megalapozott döntést hozott, amikor a nyertes ajánlattevő árra vonatkozó magyarázatát elfogadta.
A nyertes ajánlati ára tartalmazza az összes szükséges tételt, továbbá az ajánlatkérő által előírt valamennyi kötelező tételt is.
Megvizsgálva a nyertes ajánlatának tartalmát megállapítható, hogy ténylegesen az ajánlati ár díjtételei voltak a többi ajánlattevő, így például a kérelmező ajánlatában megadott díjtételekkel szemben nagymértékben eltérőek.
A nyertes által megadott indokok tehát összhangban álltak ajánlatának tartalmával, az abban szereplő díjtételek mértékének objektív alapú magyarázatául szolgáltak a Döntőbizottság megítélése szerint is, így a magyarázat el nem fogadásának a jogszerű alapja nem állt fenn.
Nem találta megalapozottnak a Döntőbizottság azon kérelmezői hivatkozást sem, miszerint a Kbt. 24. § (1) bekezdésében megfogalmazott verseny tisztasága alapelvének teljesülése érdekében elvárás lenne az árra vonatkozó magyarázat mellett bizonyos okirati bizonyítékok, illetve bizonyos igazolások beterjesztése, és csak ezen esetben lehetne elfogadható a magyarázat. Ilyen fajta elvárást a törvény konkrét rendelkezése nem fogalmaz meg, ilyen elvárás a hivatkozott alapelvi rendelkezéssel összhangban már csak azért sem fogalmazódhat meg, mivel a törvény konkrét rendelkezése határozza meg, hogy a kirívóan alacsony ár esetében milyen szabályok mellett kell eljárnia ajánlatkérőnek, így annak betartásával az alapelvi rendelkezések teljesülése is biztosított. Téved azonban a kérelmező abban is a Döntőbizottság álláspontja szerint, hogy a magyarázat megadását okirati igazolások nélkül nem lehet valósnak elfogadni. A megadott magyarázatot az esetben, ha összeegyeztethető az ajánlat tartalmával, az adott közbeszerzési eljárásban objektívnak kell és lehet elfogadni.
Tekintettel a fent előadottakra a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) alapján a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. május 5.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Bújdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos