KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5007/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.232/10/2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás az ÁPV Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: a Döntőbizottság elnöke) által az Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Rt. (1133 Budapest, Pozsonyi út 56., képviseli: dr. Bodrogi Melánia Ildikó jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "a Dunaferr Rt. privatizációja során további közreműködés a privatizáció lebonyolításában" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (2) bekezdését, ezért ajánlatkérőt 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő, egyéb érdekelt érdemi észrevétele, valamint a tárgyaláson tett nyilatkozatok alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2003. április 16-án a Közbeszerzési Értesítő 16. számában tett közzé részvételi felhívást tárgyalásos gyorsított eljárás megindítására, melynek eredményeként ajánlatkérő megbízási szerződést kívánt kötni a Dunaferr Rt. privatizációs folyamata során tanácsadási feladatok ellátása tárgyában. Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint határozta meg:
1. Privatizációs koncepcióra javaslat kidolgozása.
2. Közreműködés a privatizáció lebonyolításában.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást lefolytatta és 2003. július 4-én eredményt hirdetett, a nyertes ajánlattevő a PricewaterhouseCoopers Gazdasági Tanácsadó Kft. lett. Ajánlatkérő a szerződést a nyertes ajánlattevővel 2003. július 14-én írta alá. A szerződés tartalmazta, hogy a pénzügyminiszter a 8/2003. (IV. 4.) RJGY sz. határozatában elrendelte, hogy ajánlatkérő igazgatósága a Dunaferr Dunai Vasmű Rt. állami tulajdonú részvénycsomagjának értékesítése érdekében a szükséges intézkedéseket tegye meg, továbbá az értékesítés során gondoskodjon arról, hogy "a befektető rendelkezzen a hosszú távú működést biztosító technológia működtetését, illetőleg felújítását biztosító beruházások megvalósításához szükséges pénzügyi háttérrel és garanciákkal, továbbá vállaljon szerződéses kötelezettséget a munkavállalók foglalkoztatására, munkakörülményeik javítására, illetve pénzügyi kötelezettséget a foglalkoztatás kistérségi szintű megoldásának elősegítésére".
A szerződés szerint a tanácsadó feladatát képezi:
1. A potenciális befektetők felkutatása, privatizációs koncepcióra javaslat kidolgozása, befektetői tájékoztatók készítése, pályázati kiírás készítése.
2. Befektetői kapcsolattartás és adatszoba-működtetés, befektetői ajánlatok értékelésének előkészítése, valamint
3. a privatizációs szerződés előkészítése.
A szerződésben a felek a teljesítés határidejét a 3 fázisra lebontottan eltérő időpontokban határozták meg. A harmadik, utolsó fázis teljesítési időpontjaként 2003. december 15-e került megjelölésre. A felek a megbízási díjat 330 000 000 Ft + áfa összegben határozták meg.
Ezen előzményeket követően ajánlatkérő 2004. március 31-én tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít a Kbt. 70. § (2) bekezdése alapján.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint határozta meg:
Közreműködés a privatizáció lebonyolításában a részvényértékesítési és befektetési megállapodásban meghatározott első és második zárás létrejöttének elősegítése érdekében a következők szerint:
- az ÁPV Rt. képviseletében megfigyelőként való részvétel, a befektető és a Dunaferr Rt.-t finanszírozó bankok (illetve esetleg a Dunaferr Rt.) közötti tárgyalásokon, a tárgyalásokról az ÁPV Rt. részletes tájékoztatása, szükség esetén a tárgyalások támogatásához háttéranyagok, elemzések készítése,
- az aláírás és a zárás közötti időszakban kapcsolattartás a befektetővel,
- a zárások lebonyolításának részletes előkészítése, a zárási események levezetése,
- az ÁPV Rt. és a befektető által megkötött részvényértékesítési és -befektetési megállapodáshoz kapcsolódó hosszú távú monitoring- és kontrollingrendszer kialakításában való közreműködés, a befektető által az ÁPV Rt. felé benyújtandó rendszeres jelentés kidolgozása, szükség szerint egyéb háttéranyagok és elemzések, kommunikációs anyagok, prezentációk készítése, illetve elkészítésében való közreműködés, továbbá közreműködés a zárásokig esetlegesen felmerülő kérdések tisztázásában,
- rendelkezésre állás a részvényértékesítési és -befektetési megállapodás teljesítésével kapcsolatban felmerülő jogi kérdések megválaszolására.
Az ajánlati felhívás szerint a teljesítés határideje: "A privatizáció lebonyolítására vonatkozó teljesítés folyamatos, a teljesítés véghatárideje a privatizációs folyamat lezárása, a részvényértékesítési és -befektetési megállapodásban meghatározott második zárás létrejötte."
Az ajánlati felhívás 12. pontjában ajánlatkérő az ajánlatok elbírálásának szempontjaként az alábbiakat rögzítette:
"Az ajánlatkérő a legalacsonyabb összegű ajánlatot fogadja el, mely nem haladhatja meg a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) pontjában meghatározott mértéket."
Az ajánlati felhívás tartalmazta az ajánlattevőtől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, a szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait. A felhívás szerint az első tárgyalás időpontja 2004. április 14.
Ajánlatkérő a Kbt. 70. § (2) bekezdésre alapított eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy az ajánlatkérő a Dunaferr Rt. állami tulajdonú részvényeinek értékesítésére kiírt pályázaton a legjobb ajánlatot tett Donbasz-Duferco nemzetközi konzorciummal 2004. február 25-én megkötötte a részvényértékesítési és -befektetési megállapodást. A megállapodás sajátossága, hogy a vevők a részvényeken még nem nyertek tulajdonjogot, ehhez még egyéb feltételeknek kell teljesülniük. A feltételek teljesüléséig a részvények még továbbra is állami tulajdonban vannak, és az ahhoz kapcsolódó részvényesi jogokat az ajánlatkérő gyakorolja. Ebből következően a privatizációs folyamat még nem zárult le, ugyanakkor a tanácsadói feladat a privatizációs szerződés aláírásának előkészítésével befejeződött. Az ajánlatkérő és a vevők között létrejött megállapodásnak további sajátossága az ún. "zárás", mely esemény a részvények tulajdonjoga vevőkre történő átruházásának elengedhetetlen momentuma, amely jelenti valamennyi tulajdonjog átruházását szolgáló feltétel fennálltának vizsgálatát, illetve a szükséges dokumentumok átadása is ehhez kapcsolódik.
A vevőknek a Dunaferr Rt.-t finanszírozó bankokkal is meg kell állapodniuk. Előre nem volt ismert, hogy a finanszírozó banki konzorcium milyen feltételeket állít a privatizációs eljárás elé. Az erre vonatkozó banki moratóriumi megállapodás meghosszabbítását a bankok a privatizációs stratégiában a hitelezői igények érvényesítéséhez kötötték. A banki elvárások alapján a pályázati kiírás szövege a pénzügyi konszolidációs javaslat részeként kiegészült a finanszírozó banki konzorciummal létrejött megállapodás bemutatásával. Ennek alapján szükséges a privatizációs tanácsadó további foglalkoztatása a tárgyban megjelölt feladatok ellátására.
A Döntőbizottság elnöke 2004. április 15-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre álló iratok alapján a Kbt. 70. § (2) bekezdésben foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, ezért indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint a Kbt. 70. § (2) bekezdésre alapított eljárása jogszerű. Indoklásként előadta, hogy a privatizációs tanácsadói feladat a privatizációs szerződés elkészítésével és aláírásával befejeződött, ugyanakkor a Dunaferr Rt.-t finanszírozó bankok utólagosan kinyilvánított elvárása miatt a privatizációs folyamat lezárásának feltételévé vált a hitelező bankok és a privatizációs pályázat nyertese, a részvényértékesítési és -befektetési megállapodást vevőként aláíró Donbasz-Duferco nemzetközi konzorcium között a Dunaferr Rt. további finanszírozásáról szóló megállapodás megkötése. Emiatt szükséges a privatizációs tanácsadó további foglalkoztatása, a vevőnek a Dunaferr Rt.-t finanszírozó bankok konzorciumával történő megegyezése a tranzakció zárásának feltétele, amely egyértelműen kimeríti a Kbt. 70. § (2) bekezdés szerinti, előre nem látható körülmény jogi kategóriáját. Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy a korábbi közbeszerzési eljárás tárgya a tanácsadói feladatok ellátása volt a Dunaferr Dunai Vasmű Rt. állami tulajdonú részvényei értékesítésével kapcsolatban. A nyertes kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárás megindításakor a tanácsadói feladatok időbeli terjedelmének meghatározásakor még nem volt ismert a Dunaferr-csoportot finanszírozó banki konzorciumnak a privatizációval és különösen pedig a privatizációs eljárásban kiválasztandó nyertes pályázóval kapcsolatos álláspontja, így azt sem lehetett előre látni, hogy a Dunaferr Rt. hitelezőivel tárgyalások folytatására csak a privatizációs szerződések megkötése után kerülhet sor. A hitelezők és a nyertes pályázók közötti megegyezés a tranzakciók lezárásának a feltétele, amely körülmény szintén nem lehetett ismert a szerződéskötés idején. A Dunaferr Rt. tanácsadóinak a kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárás lezárulásaként a nyertes ajánlattevővel kötött megbízási szerződés szerint a tanácsadói feladatok befejeződtek a privatizációs szerződés aláírásával, azonban a kör
ülmények megváltozása miatt szükséges a privatizációs szerződésben foglaltak miatt a tanácsadó által nyújtott szolgáltatások további igénybevétele. Az eljárás tárgyát képező szolgáltatások szorosan kapcsolódnak a Dunaferr Rt. privatizációs tanácsadójának kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárás mint korábbi eljárás tárgyát képező szolgáltatásokhoz. Fennáll a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) pontjában foglalt feltétel is, hiszen a beszerzés értéke a korábbi szerződés értékének az 50%-át nem éri el, a szolgáltatást pedig nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi beszerzéstől.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást lefolytatta, és a szerződést 2004. április 28-án a nyertes ajánlattevővel megkötötte.
Ajánlatkérő nyilatkozata szerint a szerződéses ár nem haladja meg a 40 M Ft + áfa összeget.
Az egyéb érdekelt érdemi észrevételében egyetértett az ajánlatkérő által választott eljárás jogalapjával. Álláspontja szerint is a Kbt. 70. § (2) bekezdésben foglalt feltételek fennállnak. A közbeszerzési eljárás tárgyát képező szolgáltatások szorosan kapcsolódnak a korábbi eljárás tárgyát képező szolgáltatásokhoz.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetén, ha előre nem látható körülmények folytán az építési beruházás, illetve a szolgáltatás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházási munkának, illetve szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé, feltéve, hogy
a) a kiegészítő építési beruházási munka, illetve szolgáltatás értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés értékének ötven százalékát, és
b) a kiegészítő építési beruházási munkát, illetve szolgáltatást aránytalan nehézség nélkül nem lehet műszakilag vagy gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől, vagy
c) az elválasztható építési beruházási munka, illetve szolgáltatás feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez.
Ezen szakasz akkor alkalmazható, ha ajánlatkérő a korábban kötött szerződés időpontjában nem láthatja előre, hogy olyan munkák elvégzése is szükségessé válhat, amelyek nélkül az eredeti szerződés nem teljesíthető, feltéve azonban, hogy a hivatkozott jogszabály a) + b), illetve az a) + c) pontjában foglalt feltételek fennállnak.
A fenti jogszabályhely tehát egyértelműen akkor alkalmazható, ha a szolgáltatás teljesítésének menetében olyan feladatok elvégzése válik szükségessé, amely nélkül a már megkötött szerződés nem lenne teljesíthető.
Jelen esetben azonban ajánlatkérőnek a korábban kötött szerződése teljesült. Ajánlatkérő a korábbi közbeszerzési eljárás során megkötött szerződésében konkrétan meghatározta a megbízás tárgyát, azaz hogy az igénybe vett tanácsadónak a privatizációs folyamatban milyen feladatokat kell ellátnia. E feladatok utolsó fázisa a szerződéses tárgyalások, a privatizációs szerződés aláírásának előkészítése volt. Ennek a teljesítési határidejeként ajánlatkérő 2003. december 15-ét jelölte meg.
A rendelkezésre álló iratok alapján egyértelműen megállapítható, hogy a felek között létrejött szerződés teljesült, a szerződésben foglalt feladatok elvégzése megvalósult. Ezt támasztja alá az a körülmény is, hogy ajánlatkérő a privatizációs szerződést 2004. február 25-én megkötötte a Donbasz-Duferco nemzetközi konzorciummal.
A fentiekből következően a korábbi szerződés teljesítéséhez további feladatok nem merültek fel.
A jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladatok nem a korábbi szerződés teljesítéséhez szükségesek, hanem új beszerzési igényként merültek fel. Az új beszerzési igény időbelileg is teljesen elkülönül a korábban rögzített feladatoktól, hiszen míg a korábban kötött, szerződésben megjelölt feladatok teljesítése a privatizációs szerződés megkötéséig álltak fenn, úgy jelen közbeszerzési eljárás tárgyaként megjelölt feladatok a megkötött privatizációs szerződésben rögzített kondíciók eredményeként keletkeztek.
A fentiek is azt támasztják alá, hogy ajánlatkérőnek teljesen új beszerzési igénye merült fel, amely nem kapcsolódik a korábban megkötött szerződés teljesítéséhez.
Az ajánlatkérő által választott jogalap alkalmazása kizárólag akkor jogszerű, ha az utóbb felmerült beszerzési igények a korábban megkötött szerződés teljesítéséhez elengedhetetlenül szükségesek. Ebből következően ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (2) bekezdésre alapított eljárása jogsértő.
Figyelemmel arra, hogy a jogszabályban megfogalmazott alapfeltétel nem valósul meg, így már nincs is relevanciája annak a körülménynek, hogy a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) + b), illetve az a) + c) pontjában foglalt feltételek fennállnak-e.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a fenti indokokra tekintettel a jogsértést megállapította, és az f) pont kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra, arra a körülményre, hogy ajánlatkérő jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról, és a szerződés megkötésére tekintettel már nem volt lehetőség a jogsértés reparálhatóságára sem. A Döntőbizottság figyelembe vette, hogy a megkötött szerződés a 40 M Ft-ot nem éri el, így ezen körülményekre tekintettel a rendelkező részben meghatározott bírságot találta az elkövetett jogsértés súlyával arányban állónak. A becsatolt iratok alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása tárgyában az ügyvezetés mint testületi szerv hozott határozatot. Ebből következően a Döntőbizottság személlyel szemben nem alkalmazott jogkövetkezményt, mert az eljárásfajta választásáért egyszemélyi felelős nem volt megállapítható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. május 13.
Dr. Engler Magdolna s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Varga László s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.