KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5305/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.246/7/2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárása a Magyar Természettudományi Múzeum közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: bizottság elnöke) a Magyar Természettudományi Múzeum (1088 Budapest, Baross u. 13., a továbbiakban: ajánlatkérő) "A Magyar Természettudományi Múzeum rekonstrukciójának IV. üteme, kiegészítő építési beruházási munkáihoz kapcsolódó lebonyolítói munkák" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontját, valamint a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontját, ezért az ajánlatkérővel szemben 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A felek az eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő a pénzügyi lehetőségei függvényében több szakaszban valósította meg a volt Ludovika Akadémia épületegyüttes rekonstrukciójával kapcsolatos építési beruházását.
Az ajánlatkérő a kivitelezési munkák III. ütemének az első részére 2000. július 10-én építési, kivitelezési szerződést kötött a nyertes Ludovika Konzorciummal. A szerződés szerinti ellenszolgáltatás nettó 1 823 181 410 Ft volt.
A teljesítési határidő 2002. szeptember 30. volt. Ezt a kivitelezési szerződést többször módosították, így 2001. június 30-án, mely szerint a teljesítés a pénzügyi fizetési ütemterv módosítása miatt 2004. évre áthúzódik. A következő vállalkozási szerződésmódosítás 2002. március 7-én történt a rekonstrukció kivitelezésének III/2. ütemére nézve. A kivitelezés III/2. ütemére az ellenszolgáltatás nettó értéke 1 325 693 904 Ft volt, és ezen összeg 1,9%-a pedig a lebonyolítói díj. A kivitelezés III/2. üteméhez igazodóan a lebonyolítási munkák befejezési határideje 2004. január 30-a volt, a műszaki átadás-átvétel még azonban nem fejeződött be.
A szerződő felek a kivitelezés vonatkozásában 2002. november 14-én kiegészítették a 2002. március 7-ei vállalkozási szerződést az éves teljesítés tárgyában, mely opciós tételekre vonatkozott. A 2003. november 17-ei módosítással a felek az eredeti pénzügyi ütemtervet módosították és a vállalkozói díj egésze került kifizetésre az összes 2003. évi nettó teljesítésre vonatkozóan.
Az ajánlatkérő 1999-ben a rekonstrukció építési beruházásának lebonyolítására nyílt közbeszerzési eljárást folytatott, amelynek a nyertese a Kreatív 2000 Kft. lett.
Ajánlatkérő a Kreatív 2000 Kft.-vel 1999. október 5-én megbízási szerződést kötött, melynek tárgya a rekonstrukció III. ütemének teljes körű lebonyolítása volt, a feladat kiterjedt a kivitelezési dokumentáció elkészítésére, a fővállalkozó kiválasztására vonatkozó közbeszerzési eljárásra, a kivitelezés időszakában végzendő feladatokra és a műszaki átadással összefüggő teendőkre.
Az ajánlatkérő és a Kreatív 2000 Kft. közötti 1999. október 5-én létrejött megbízási szerződés szerint a megbízott a kivitelezés időszakában végzendő feladatok keretében (2.3. pont) a műszaki ellenőrzési feladatokat is ellátja az alábbi tevékenységekre kiterjedően:
- építési napló vezetése és az ezzel összefüggő feladatok ellátása,
- a felhasználásra kerülő anyagok, szerkezetek, félkész- és késztermékek ellenőrzése,
- a munkavégzés, a technológiai fegyelem és a munkaeredmény ellenőrzése.
A műszaki átadás-átvétel és a birtokbaadás során ellátandó feladatok (4. pont) a használatbavételi engedély megszerzéséig, illetőleg a sikeres műszaki átadást követően a létesítmény birtokba adásáig terjednek, azzal, hogy a megbízott gondoskodik az úgynevezett átadási tervdokumentációnak a megbízó részére történő rendelkezésre állásáról. A megbízási szerződés a tervezés ellenőrzésével kapcsolatos, a beszerzés tárgyát meghatározó dokumentáció ellenőrzésével és a megbízóval történő egyeztetésével, valamint a kivitelezési tervdokumentáció zsűrizésének előkészítésével összefüggő feladatok elvégzésével minősül teljesítettnek.
A megbízási szerződés szerint a díj mértéke a nettó bekerülési érték 1,7 + 0,2%-a + áfa (bekerülési költségnek a fővállalkozói nettó számlaértéket kellett tekinteni). Ezt a szerződést is többször módosították, így a 2003. január 8-ai módosítás szerint a III. ütem 2. részének lebonyolítására állapodtak meg.
Ajánlatkérő 2004. április 5-én döntött arról, hogy a lebonyolítás IV. ütemére vonatkozóan a Kbt. 70. § (2) bekezdése szerinti eljárást alkalmazza, mert az ajánlattevő évek óta megfelelően végzi a lebonyolítást, továbbá a IV. ütem munkái szorosan, elválaszthatatlanul kötődnek a még jelenleg is folyó III. ütem munkáihoz, a kiegészítő munka nem éri el a korábbi közbeszerzés értékének 50%-át és azt nem lehet műszakilag, gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől. A beszerzés becsült összege a IV. ütemben kb. 2,3 milliárdos kivitelezési költség 1,9%-a, azaz 44 millió Ft.
Ajánlatkérő 2004. április 8-án küldte meg ajánlati felhívását és az eljárásfajta alkalmazásának indokolását a Kbt. 70. § (2) bekezdés a), b) pontja és a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára hivatkozva.
Előadta, hogy a IV. ütem kivitelezése során az eredeti szerződésben nem szereplő pótmunkákhoz kapcsolódó bonyolítói munkák is felmerülnek, amelyekre most indít hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást. A korábban elkészült gépészeti és elektromos rendszerek új szakaszának, valamint a földszinten lévő, még el nem készült őslénytárnak a kialakítása az eredeti szerződésben nem szerepelt, mert ennek pénzügyi fedezete akkor nem állt rendelkezésre. A korábbi bonyolító olyan ismeretek birtokában van az előzményekre tekintettel, hogy mással történő helyettesítése nem oldható meg, illetve aránytalan nehézségekkel járna. A kiegészítő beruházáshoz kapcsolódó lebonyolítói munka értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés 50%-át és azt nem lehet műszakilag elválasztani a korábban megkötött szerződéstől.
Az ajánlati felhívás szerint a teljesítés határideje 2006. március 31. Az első tárgyalásra az ajánlati felhívás megküldését követő 5. napon kerül sor. Az ajánlati felhívás tartalmazta az alkalmasság elbírálásához szükséges előírásokat, az ajánlat elbírálásának szempontját, a tárgyalások menetéről szóló információkat. Az ajánlatkérő az eredményhirdetés időpontjaként a tárgyalások befejezésének időpontját határozta meg.
Az ajánlattevő 2004. április 15-én benyújtotta az ajánlatát és április 19-én sor került a tárgyalásra. Az ajánlatkérő bizottsága az ajánlatot vita nélkül elfogadta, javasolta nyertesként történő kihirdetését. A főigazgató a döntést ugyanezen a napon meghozta, a szerződést 2004. április 28-án megkötötték.
A megbízási szerződés tárgya egyrészt a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésével, felülvizsgálatával és jóváhagyatásával kapcsolatos feladatok, valamint a fővállalkozó közbeszerzési eljárás útján történő kiválasztásával és a fővállalkozási szerződés létrehozásával összefüggő feladatok. A lebonyolító feladatát képezik továbbá a kivitelezés időszakában végzendő feladatok, illetve a műszaki átadás-átvétel és a birtokbaadás során ellátandó feladatok.
A Döntőbizottság elnöke 2004. április 22-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja és a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontja szerinti feltételek megléte a rendelkezésre álló iratokból nem állapítható meg egyértelműen.
Indítványozta, hogy a Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás jogalapját és a részvételi felhívás jogszerűségét vizsgálja meg.
Időközben az ajánlatkérő részvételi felhívást tett közzé a kivitelezési munkák IV. üteme vonatkozásában nyílt előminősítési eljárásra a Közbeszerzési Értesítő 2004. április 30-ai számában, melynek tárgya és mennyisége a következő:
A volt Ludovika Akadémia épületegyüttes rekonstrukciójának IV. üteme a korábban elkészült gépészeti (víz, csatorna, központi fűtés) és elektromos (erős- és gyengeáramú) rendszerek pince (3000 m2) szakaszának, valamint a földszinten lévő (1000 m2), eddig el nem készült őslénytár építészeti, gépészeti és elektromos munkáinak elkészítése a jóváhagyott engedélyezési tervek alapján. A részvételi felhívás szerint a teljesítés határideje vagy a szerződés időtartama 2007. február 1. azzal, hogy a kulcsrakész, rendeltetésszerű használatra alkalmas létesítmény használatbavételi engedély alapján történő birtokbaadásának határideje 2006. március 31.
Ajánlatkérő és a Kreatív 2000 Kft. észrevételében kérte az eljárás megszüntetését. Álláspontjuk szerint az eljárást jogszerűen folytatja a Kbt. 70. § (2) bekezdésére, valamint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt feltételekre tekintettel. A rekonstrukciós program több ütemben zajlik. A kivitelezési munkát lebonyolító bevonásával végeztetik. A lebonyolító tevékenysége szorosan kapcsolódik a kivitelezési munkák szakaszaihoz, amelyeket csak a pénzügyi nehézségek miatt kellett ütemekre bontani. A lebonyolító a tervek felülvizsgálatától a műszaki ellenőrzésig minden műszaki szolgáltatói feladatot elvégez. A lebonyolítótól elvárt a megvalósult állapot ismerete, a kiviteli tervek összhangjának megteremtése, a különböző gépészeti rendszerek kapcsolatának biztosítása az egész épületben. A IV. ütem kivitelezési munkáinak becsült értéke várhatóan 2,3 milliárd Ft. A műemléki épület sajátos problémákat jelent a kivitelező számára, mely megköveteli a tervek egyeztetését az építkezés eddig elvégzett III. ütemével összhangban. Más bonyolító számára hosszú felkészülést venne igénybe a III. ütemre vonatkozó zárójelentés, illetve a megvalósulási terv alapján - amely egyébként is csak a III. ütemre vonatkozó információk 60-70%-át tartalmazza - a IV. ütem lebonyolítói feladatainak ellátása.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, az ajánlatkérő szóbeli és írásbeli észrevétele alapján megállapította, hogy a hivatalból történt eljárás kezdeményezés megalapozott.
A Döntőbizottság vizsgálta az eljárásfajta választására vonatkozó jogalap jogszerűségét.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárásra a Kbt. 70. §-a tartalmazza a megengedő szabályokat.
Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását egyrészt a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára, másrészt a Kbt. 70. § (2) bekezdés a)-b) pontjaira alapozta.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A Kbt. 70. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetén, ha előre nem látható körülmények folytán az építési beruházás, illetve a szolgáltatás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházási munkának, illetve szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé, feltéve hogy
a) a kiegészítő építési beruházási munka, illetve szolgáltatás értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés értékének ötven százalékát, és
b) a kiegészítő építési beruházási munkát, illetve szolgáltatást aránytalan nehézség nélkül nem lehet műszakilag vagy gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől.
A Döntőbizottság a jelen eljárásban a fenti és az ajánlatkérő által hivatkozott feltételek meglétét vizsgálta és megállapította, hogy azok nem állnak fenn az alábbiak szerint.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontja szerinti feltételek nem teljesültek sem a tekintetben, hogy kiegészítő szolgáltatásról van szó, sem pedig a vonatkozásban, hogy a szolgáltatás szükségessége előre nem látható körülmények miatt merült fel.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő és a Kreatív 2000 Kft. között korábban létrejött és a lebonyolításra vonatkozó megbízási szerződés a rekonstrukció III. ütemére vonatkozóan teljesítésre került, jelenleg a műszaki átadás-átvétel folyik.
Az ajánlatkérő előadása szerint az építkezés III. üteme a rekonstrukció jelenleg megindított IV. ütemétől teljesen elkülönül, az egyes építési szakaszok a pénzügyi lehetőségek függvényében kerültek ütemezésre. A több szakaszban folyó építési beruházási munkák mellett a lebonyolítói munkákra is szakaszokra kötöttek szerződést.
A III. ütemre kötött lebonyolítási szerződés kizárólag a kivitelezésnek a megfelelő III. ütemében készült munkáit kíséri, azt a szerződést a lebonyolító a műszaki átadás-átvételi eljárással teljesíti. Nincs tehát olyan lebonyolítási munka, amelynek elvégzése azért lenne szükséges, hogy a III. ütem lebonyolítási szerződése teljesülhessen, azaz nincs a folyamatban lévő (III. ütemű) szerződés kiegészítésére ajánlatkérői beszerzési igény. A IV. ütem mind a kivitelezést, mind a lebonyolítást illetően új beszerzési igény, amelyekre újabb szerződések megkötése szükséges.
A Döntőbizottság a műszaki, technikai sajátosságok vonatkozásában szintén a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pont szerinti feltétel hiányát állapította meg, mivel a megkötött megbízási szerződés szerinti lebonyolítói munkák elvégzésére nem csak a Kreatív 2000 Kft. képes. Az a tény, hogy a Kreatív 2000 Kft. az előző szakasz vonatkozásában speciális tapasztalatokkal és ismeretekkel rendelkezik önmagában nem alapozza meg az eljárásfajtára vonatkozó hivatkozást, ugyanis a vonatkozó ismeretek és tapasztalatok más lebonyolító szervezet részére is az előzményi dokumentációk és a létesítmény ismerete alapján megszerezhetőek.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő hivatkozását, hogy csak a felkért ajánlattevő képes a IV. ütem lebonyolítói munkáinak elvégzésére a lebonyolítói munka műszaki, technikai sajátosságai miatt. Az ajánlatkérő nyilatkozata szerint a III. ütem lebonyolítási feladatára 1999-ben több érvényes ajánlat érkezett. A IV. rekonstrukciós ütem sem tartalmaz a műszaki tartalmát illetően olyan újszerű sajátosságokat, mely a Kreatív 2000 Kft.-t tenné csak alkalmassá a feladat elvégzésére, nyílt versenyeztetés mellőzésével. Az a tény, hogy az előzményi rekonstrukciós ütemekre vonatkozó dokumentáció elsajátítása nagyobb feladatot ró az esetlegesen újonnan kiválasztott lebonyolítóra - mint célszerűségi körülmény - nem vehető figyelembe a nyílt vagy meghívásos eljárás helyett a hivatkozott tárgyalásos eljárás választásánál. Az ún. megvalósulási tervek alapján az előzményi építési ütemek műszaki dokumentációja más szakcég által is elsajátítható, mely tényt az ajánlatkérő sem vonta kétségbe.
A Döntőbizottság a fentiekre tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérőnek a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás jogalapjával kapcsolatos döntése jogsértő volt.
A Döntőbizottság megvizsgálta, hogy az ajánlati felhívás a Kbt. 718. § (1) bekezdés második fordulatában szabályozott követelményeknek megfelelt-e és megállapította, hogy az ajánlati felhívás tartalma egyebekben nem volt kifogásolható.
A Döntőbizottság a fentiek alapján a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint a bizottság határozatában bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Döntőbizottság a Kbt. fenti rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról. A bírság mértékének és összegének megállapításánál figyelembe vehető körülményeket a Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdései szabályozzák.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő eljárásfajta választásra és a felhívásra vonatkozó döntése a közbeszerzési bizottsága által hozott kollektív döntés volt, így a személyes felelősség megállapítása kapcsán bírság kiszabása nem lehetséges.
A Döntőbizottság figyelemmel volt a bírság összegének meghatározásánál a beszerzés értékére, továbbá a megkötött szerződésre tekintettel a jogsértés nem reparálható.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján határozott.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. május 20.
Dr. Csanádi Péter s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos