FŐVÁROSI BÍRÓSÁG (5593/2004)
12.K.30.128/2004/4.
A bíróság dr. Jancsovics Éva ügyvéd (1131 Budapest, Koma u. 25.) által képviselt Állami Közúti Műszaki és Információs Kht. (1024 Budapest, Fényes E. u. 7-13.) felperesnek dr. Sárkány Izolda jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indult perében meghozta a következő
ÍTÉLETET:
A bíróság a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy az illetékhivatal felhívására és számlájára fizessen meg 15 000 (tizenötezer) Ft le nem rótt kereseti illetéket.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 20 000 (húszezer) Ft perköltséget.
Az ítélet ellen a kézbesítéstől számított 8 nap alatt a Fővárosi Ítélőtáblához lehet fellebbezni. A fellebbezést 3 példányban a Fővárosi Bíróságon lehet előterjeszteni.
INDOKOLÁS
A bíróság a per adatai alapján a következő tényállást állapította meg.
A felperes mint ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. július 16-án megjelent 29. számában 5135/2003 sorszám alatt tett közé ajánlati felhívást nyílt eljárás megindítására a felhívás 3. a) pontjában meghatározott 23 db különféle laboratóriumi műszer beszerzésének tárgyában. A felperes felhívásának 16. f) pontjában a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 43. § (2) bekezdésének a), b) és c) pontjában előírtaknak megfelelő nyilatkozat csatolását írta elő az ajánlattevők részére. A felperes ajánlati dokumentációt bocsátott az ajánlattevők rendelkezésére, melynek a 1.9 d) pontja szerint az ajánlattevőnek a Kbt. 46. §-a szerinti, továbbá a 44. §-a alapján az ajánlati felhívásban felsorolt okiratokat és nyilatkozatokat kell benyújtania, ugyanilyen okmányokat kell benyújtania azokról az alvállalkozókról is, akiket 10%-ot meghaladó mértékben kíván bevonni a teljesítésbe. Benyújtandók továbbá az ajánlati felhívás 16. pontjában szereplő okiratok is.
Az ajánlattételi határidőig összesen nyolc ajánlat érkezett, melyek értékelése során a felperes hiányosságokat észlelt, és négy ajánlattevőt hiánypótlásra hívott fel, míg a Mérleglabor Kft., a Merck Kft. és a Sartorius Kft. ajánlatának érvénytelenségét állapította meg a Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontja alapján. A Merck Kft. esetében az érvénytelenség oka az volt, hogy pótolható hiányosságok mellett nem csatolta az ajánlati felhívás 16. pontjában előírt nyilatkozatot az alvállalkozókról és egyéb közreműködőkről, mely a Kbt. 43. § (4) bekezdése alapján nem pótolható hiányosság.
A Merck Kft. a felpereshez 2003. november 3-án elküldött levelében akként nyilatkozott, hogy azért nem csatolta a Kbt. 43. § (2) bekezdésének a), b) és c) pontja alapján kért nyilatkozatot, mert nem kívánt a teljesítésbe alvállalkozókat és egyéb közreműködőket bevonni. A felperes ugyanazon a napon adott válaszában közölte, hogy a csatolni kért nyilatkozat - figyelemmel a Kbt. 43. § (4) bekezdésében foglaltakra - nem pótolható hiánynak minősült, ezért az utólag adott nyilatkozat a Merck Kft. ajánlatának érvénytelenségét nem befolyásolta.
A felperes az eljárás eredményét 2003. november 18-án hirdette ki nyilvánosan, melynek értelmében a Merck Kft. ajánlata nem felelt meg az ajánlati felhívás 16. f) pontjában foglalt előírásnak, ezért az a Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontja alapján érvénytelen.
A Merck Kft. (továbbiakban: kérelmező) az alpereshez 2003. november 4-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben sérelmezte az ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását arra hivatkozással, hogy az ajánlatában szereplő termékeket évek óta forgalmazza, és nem kíván a teljesítésbe a Kbt. 43. § (2) bekezdésének a), b) és c) pontja szerinti alvállalkozókat, illetve egyéb résztvevőket bevonni, ezért meg nem követelt nemleges nyilatkozatot nem nyújtott be. Erre tekintettel kérte az ajánlatkérő eljárást lezáró döntésének a Kbt. 88. § (1) bekezdésének c) pontja alapján történő megsemmisítését és a h) pontja alapján az eljárási díj és költségek viselésére való kötelezését.
A felperes észrevételében a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte.
Az alperes a 2003. december 13-án hozott D.573/3/2003. számú határozatában a kérelmező jogorvoslati kérelmének helyt adott, és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 53. § (2) bekezdését, ezért az eljárást lezáró döntését megsemmisítette, és vele szemben 1 000 000 Ft bírságot szabott ki, továbbá 150 000 Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére kötelezte. Döntésének indokolásában a Kbt. 26. § (2) bekezdésére, 43. § (1) és (2) bekezdésére hivatkozással kifejtette, hogy az ajánlatkérő által a felhívás részévé tett Kbt. 43. § (2) bekezdése szerinti bejelentési kötelezettség csak akkor áll fenn, ha az ajánlattevő a teljesítés során közreműködőket kíván igénybe venni, amennyiben nem, akkor erre vonatkozóan bejelentési kötelezettség sem terhelheti. Önmagában a törvény rendelkezése alapján bejelentési kötelezettség csak igénybevétel esetén áll fenn.
Rámutatott arra, hogy az ajánlathoz nem csatolt pozitív tartalmú nyilatkozat hiánya lényegében formátlan nemleges nyilatkozatnak minősül, amelyet az ajánlatkérőnek - ha az ellenkezőjét bizonyító körülményről nincs tudomása - el kell fogadnia, és erre tekintettel az ajánlatot érvényesként kell kezelnie. Az alperes álláspontja szerint az a körülmény, hogy a kérelmező által szállítandó műszerek között más által gyártott termékek is vannak, még nem teszi szükségessé a Kbt. 43. § (2) bekezdés c) pontjára vonatkozó feltétlen pozitív tartalmú nyilatkozat csatolását, tekintettel arra, hogy nem minősül közreműködőnek, akit a kötelezett nem az adott szerződés teljesítéséhez vesz igénybe, hanem akivel attól függetlenül köt szerződést. Jelen esetben az ajánlatkérő szállítási szerződés teljesítését kérte az ajánlattevőktől, nem pedig az általa beszerezni kívánt termékek legyártását. Az alperes a Kbt. 88. § (1) bekezdésének f) pontja alapján kötelezően kiszabandó bírság összegét a 88. § (5) bekezdésére figyelemmel állapította meg.
A felperes keresetében az alperes határozatának felülvizsgálatát, annak megváltoztatásával a kérelmező megalapozatlan jogorvoslati kérelmének elutasítását és a kiszabott bírság, valamint az igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére való kötelezés mellőzését kérte. Álláspontja szerint az alperes tévesen értelmezte a Kbt. 43. § (2) bekezdésében foglaltakat, amikor arra hivatkozott, hogy a nyilatkozatot csak akkor kellett volna az ajánlattevőnek csatolnia, ha az pozitív tartalmú, vagy az ajánlati felhívásban kifejezetten előírta volna a nemleges tartalmú nyilatkozat csatolását. A Kbt. 43. § (2) bekezdése ugyan nem utal arra, hogy a nyilatkozatot milyen formában kell kérnie az ajánlatkérőnek, de az ajánlati felhívás szövegéből egyértelműen kitűnik a nyilatkozattételi kötelezettség, a kérelmező azonban ennek az előírásnak nem tett eleget. Az ajánlatok elbírálása során döntött oly módon, hogy a kért nyilatkozat hiánya érvénytelenségi ok, tekintettel arra is, hogy a többi ajánlattevő csatolta a nyilatkozatot.
A kért nyilatkozat hiányában az ajánlatkérő nem tudná eldönteni, hogy azért nem csatolta az ajánlattevő a nyilatkozatot, mert az nemleges lenne vagy mulasztásból. Állítása szerint nem következik a Kbt. előírásaiból az alperes azon álláspontja, hogy az ajánlathoz nem csatolt pozitív tartalmú nyilatkozat hiánya formátlan nemleges nyilatkozatnak minősül, melyet az ajánlatkérőnek el kell fogadnia, és erre tekintettel az ajánlatot érvényesként kell kezelnie. Tudomása volt ugyanis arról, hogy az ajánlatban szereplő műszerek egy része nem a kérelmező saját gyártmánya, ezért joggal feltételezte a Kbt. 43. § (2) bekezdés c) pontja szerinti pozitív tartalmú nyilatkozat becsatolása szükségességét.
Előadta továbbá, hogy a Kbt. értelmező rendelkezései között csak az alvállalkozó fogalmát határozta meg, mely szerint az a személy minősül a közbeszerzési eljárásban alvállalkozónak, amellyel az ajánlattevő a közbeszerzésre vonatkozó szerződés teljesítése céljából, arra tekintettel fog szerződést kötni. Ebből következően mindazok a szervezetek, személyek, akikkel nem kifejezetten a tárgyi közbeszerzésre tekintettel kötött szerződést az ajánlattevő, egyéb közreműködői az adott közbeszerzési eljárásnak, tehát vonatkozik rájuk a Kbt. 43. § (2) bekezdésének c) pontja. A felperes perköltségre igényt tartott.
Az alperes ellenkérelmében - fenntartva a határozatában foglaltakat - a felperes keresetének elutasítását és a perköltségben történő marasztalását kérte. Változatlanul állította, hogy a Kbt. 43. § (2) bekezdésének a), b) és c) pontja értelmében az alvállalkozókra, illetőleg a teljesítésbe bevont szervezetekre csak abban az esetben kell az ajánlatban nyilatkozni, ha az igénybevételre sor kerül, és az ajánlati felhívás szövegéből sem tűnik ki, hogy az igénybevétel hiánya esetén nemleges nyilatkozat csatolása is elvárás lenne, ezért a felhívásban meg nem jelölt nyilatkozat hiányára hivatkozva nem nyilvánítható érvénytelenné az ajánlat. Az a körülmény, hogy a kérelmező nem kizárólag a saját gyártmányú termékei szállítására tett ajánlatot, nem teszi a Ptk. alapján a termék gyártóját a teljesítésbe bevont szervezetnek. A felperes továbbá nem is vizsgálta a kérelmező tekintetében, hogy ténylegesen sor került-e részéről alvállalkozó, illetve egyéb szervezet bevonására.
A közbeszerzési eljárásban részt vett egyéb érdekeltek, így a kérelmező felhívás ellenére nem éltek a perbe történő beavatkozás lehetőségével.
A felperes keresete az alábbiak szerint nem alapos.
A bíróság a Pp. 324. § (2) bekezdésének c) pontja alapján a kereset és az ellenkérelem keretei között kizárólag az alperes határozata jogszerűségének felülvizsgálatára volt jogosult.
A Kbt. megalkotásával a jogalkotó célja az volt, hogy a közpénzek felhasználásának átláthatóságát és széles körű nyilvános ellenőrizhetőségének feltételeit megteremtse. Ennek érdekében meghatározta az ajánlatkérő és az ajánlattevő kötelezettségeit is, valamint azt az eljárást, amelynek során a közbeszerzési eljárás nyertese megállapítható. A Kbt. 43. § (1) bekezdése az ajánlattevő kötelességévé teszi az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelő ajánlat elkészítését. Az ajánlatkérőnek pedig a Kbt. 55. § (6) bekezdése szerint az ajánlatokat az ajánlati felhívásban meghatározott értékelési szempontok alapján kell elbírálnia.
A felperes ajánlati felhívásának a közbeszerzési és a jelen peres eljárás során vitatott és értelmezést igénylő 16. f) pontja a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjaiban előírtaknak megfelelő nyilatkozat csatolását írta elő az ajánlattevők részére.
A Kbt. 43. § (2) bekezdése szerint az ajánlatban - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírta - meg kell jelölni
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül, illetőleg
b) az ajánlattevő által a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, illetőleg
c) a teljesítésben egyébként - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben - részt vevő szervezeteket (személyeket).
Az ajánlati felhívás 16. f) pontjában és a Kbt. 43. § (2) bekezdésében foglaltak összevetése alapján megállapítható, hogy az ajánlati felhívás - a felperes állításával ellentétben - a Kbt. 43. § (2) bekezdésének rendelkezéséhez képest többletkövetelményt nem tartalmaz, a felperes a Kbt. idézett előírását változatlan tartalommal - kiegészítés nélkül - az ajánlati felhívás részévé tette, mivel az ajánlati felhívás 16. f) pontjában csak a Kbt. 43. § (2) bekezdése vonatkozásában írta elő az ajánlattevők nyilatkozatának csatolását. Az ajánlati felhívás részévé tett rendelkezés nyelvtani és tartalmi elemzése alapján egyértelműen megállapítható, hogy az nem tartalmaz előírást az alvállalkozók, illetve a teljesítésben egyébként részt vevő személyek hiánya esetén nemleges nyilatkozat csatolására. A Kbt. 43. § (2) bekezdésében előírt nyilatkozattételi kötelezettség nem jelent jogszabályi alap nélküli nemleges igazolásra vonatkozó kötelezettséget, így igénybevétel hiányában a bejelentési kötelezettség elmulasztása sem állhat fenn.
Az alvállalkozók, illetve egyéb közreműködők közbeszerzés során történő igénybevételének hiányára vonatkozó nyilatkozattételi kötelezettség jogszabályi alapja nem mutatható ki, bejelentési kötelezettség csak igénybevétel esetén áll fenn, figyelemmel arra is, hogy csak ebben az esetben lehet az alvállalkozókat, illetve az egyéb résztvevőket megjelölni, míg igénybevétel esetén ez nem lehetséges. Az ajánlati felhívás 16. f) pontjában foglaltak kiterjesztő értelmezésére és ezáltal nemleges nyilatkozat megtételének előírására jogszabályi rendelkezés hiányában nincs lehetőség. A nyilatkozat hiánya nem azonosítható a jogszabályi feltételek teljesítésének hiányával, és az emiatt az ajánlattevő hátrányára nem értékelhető. Figyelemmel arra is, hogy az ajánlati felhívásban, illetve dokumentációban foglaltaktól való eltérést a Kbt. súlyosan szankcionálja, hiszen a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja szerint az előírt feltételeknek meg nem felelő ajánlat érvénytelen, és az ajánlattevő ezt követően nem vehet részt a közbeszerzési eljárás további szakaszában.
Az alperes helytállóan állapította meg határozatában, hogy nyilatkozat hiányában az ajánlatkérőnek úgy kell tekinteni, hogy a közbeszerzésnek nincs olyan része, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, valamint a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben nem kíván igénybe venni alvállalkozókat, illetve a teljesítésben részt vevő egyéb személyeket, kivéve ha ennek ellenkezőjét bizonyító tényről van tudomása. A felperes keresetében csak állította az arra vonatkozó tudomását, hogy a kérelmező ajánlatában szereplő műszerek egy része nem a kérelmező saját gyártmánya, ezt a körülményt azonban a közbeszerzési eljárás során nem vizsgálta. Megjegyzi továbbá a bíróság, hogy a Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívás tartalmát a jogszabályban meghatározottak szerint úgy kell meghatározni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel vehessenek részt a versenyben, és megfelelő ajánlatot tehessenek. A hivatkozott jogszabályi rendelkezések alapján pedig a már kifejtettek szerint az ajánlattevő törvényi kötelezettsége és felelőssége az alvállalkozók, illetve egyéb közreműködő igénybevétele esetén a Kbt. 43. § (2) bekezdésében foglaltak igazolása, illetve mulasztás esetén a jogkövetkezmények viselése.
Alaptalanul hivatkozott a felperes keresetében arra, hogy a kérelmezőnek a Kbt. 43. § (2) bekezdés c) pontja tekintetében nyilatkozatot kellett volna csatolnia, tekintettel arra, hogy a kérelmező ajánlatában szereplő műszerek egy része nem a kérelmező saját gyártmánya, ezért a termék gyártója a teljesítésben közreműködő egyéb résztvevőnek minősül. Az ajánlati felhívás tárgyát a műszerek beszerzése képezte. Az ajánlatkérő nem a műszerek legyártását, hanem szállítását kérte az ajánlattevőktől. A gyártók nem az ajánlatban foglalt teljesítésben, tehát a szállításban vesznek részt, ezért a szállítandó termékek gyártója tekintetében a Kbt. 43. § (2) bekezdés c) pontja alapján pozitív tartalmú nyilatkozat csatolása nem követelhető meg.
Megalapozatlanul minősítette a felperes a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján a kérelmező ajánlatát mint az ajánlati felhívásban foglaltaknak meg nem felelőt érvénytelennek, mivel az ajánlat csak abban az esetben érvénytelen, ha a Kbt. 43. § (1) bekezdésében foglalt követelményeknek nem felel meg, a kérelmező esetében azonban a fent kifejtettek alapján ez nem volt megállapítható.
Mindezekre tekintettel a bíróság azt állapította meg, hogy az alperes eljárása során megalapozott és jogszerű döntést hozott, ezért a felperes keresetét elutasította.
A pervesztes felperes a 6/1986. (VI. 26.) IM rendelet 13. § (2) bekezdése alapján köteles az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 43. § (3) bekezdése szerint megállapított mértékű kereseti illeték megfizetésére.
A bíróság a Pp. 78. § (1) bekezdése és a 32/2003. (VIII. 22.) IM rendelet alapján kötelezte a felperest a jogtanácsos útján eljárt pernyertes alperes perben felmerült költségeinek megfizetésére.
Az ítélet elleni fellebbezés lehetőségéről való tájékoztatás a Kbt. 92. §-án és a Pp. 340. § (2) bekezdésén alapul.
Budapest, 2004. május 4.
Dr. Mudráné dr. Láng Erzsébet s. k.,
bíró