A Közbeszerzések Tanácsa elfogadta a helyi önkormányzatok önkormányzati irányítású szervezetektől történő megrendeléseinek a Kbt. hatálya alá tartozásáról szóló 1/2004. számú ajánlását, melyet ezúton bocsát a közbeszerzésekben részt vevők rendelkezésére

A Közbeszerzések Tanácsának 1/2004. (K. É. - 5651/2004) számú ajánlása a helyi önkormányzatok önkormányzati irányítású szervezetektől történő megrendeléseinek
a Kbt. hatálya alá tartozásáról

    A Közbeszerzések Tanácsa a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) tárgyi hatályával [Kbt. 2. § (1) bekezdés, 27. §, 28. §, 29. § (2) bekezdés h) pont] összefüggésben - a Kbt. 379. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt hatáskörével élve - az alábbi ajánlást bocsátja ki.
    A Közbeszerzések Tanácsa az alábbi tényezők megvizsgálását javasolja annak megállapításánál, hogy valamely, a helyi önkormányzat által alapított önkormányzati intézménytől, vállalattól vagy más szervezettől [a továbbiakban: önkormányzati intézménytől; l. a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (a továbbiakban: Ötv.) 9. § (4) bekezdését] a helyi önkormányzat milyen eljárásrend alapján vehet igénybe valamely beszerzést.
    1. A Kbt. 2. § (1) bekezdése értelmében a törvény alanyi hatálya alá tartozó szervezeteknek - közöttük a helyi önkormányzatoknak, a helyi önkormányzati költségvetési szerveknek - megadott tárgyú és értékű beszerzéseik vonatkozásában visszterhes szerződéseik megkötése céljából közbeszerzési eljárást kell lefolytatniuk. Ebből adódóan a Kbt.-t alkalmazva kell eljárni azokban az esetekben, amikor az ajánlatkérő helyi önkormányzat ellenérték fejében meghatározott beszerzést kíván megrendelni, "vásárolni" (azaz visszterhes szerződéssel létrejövő magánjogi jogviszony alanya), feltéve hogy a beszerzés értéke meghaladja a törvényben rögzített értékhatárt.
    Mivel a Kbt. tárgyi hatálya kizárólag a visszterhes szerződésekre terjed ki, az előzőektől eltérően a Kbt. alkalmazására nem kerül sor, ha az önkormányzat és az általa alapított cég (legyen az egy rt., kft. vagy akár egy közhasznú társaság) között nincs visszterhes polgári jogi szerződéses kapcsolat. Ez a helyzet akkor, ha az önkormányzat tulajdonában álló társaság jogszabály előírása vagy jogszabályi rendelkezés alapján a társaság alapító okiratában foglalt rendelkezésre figyelemmel végzi tevékenységét. Ebben az esetben vagy a jogszabály, vagy a társaság alapító okirata határozza meg az önkormányzati társaság által ellátandó közfeladatot, amely jellemzően valamelyik pontosan körülírt közszolgáltatás folyamatos, illetve rendszeres nyújtását igényli.
    Az önkormányzat által alapított, illetve irányított társaság a gazdasági társaságokra jellemző formai ismérvek ellenére a közfeladat ellátására irányuló "tartalmi" funkcióját tekintve az önkormányzati költségvetési szerv szerepkörét tölti be. A gazdasági társaság ilyenkor az önkormányzati feladat megvalósításáról gondoskodik, amelyhez az önkormányzat biztosítja a feladat ellátásával összefüggésben felmerülő költségek, kiadások fedezetét (l. ezzel összefüggésben az Ötv. 81. § (1) bekezdését, továbbá az államháztartás működési rendjéről szóló 217/1998. (XII. 30.) Korm. rendelet 32. §-ában foglaltakat).
    Az önkormányzati társaság közfeladat ellátására irányuló feladatainak meghatározása, a munka elvégzése feltételeinek rögzítése történhet önkormányzati rendeletben, az önkormányzati társaság létesítő okiratában, az önkormányzat mint egyedüli tag (részvényes) tulajdonosi döntését tartalmazó társasági határozatban. Nem kizárt az sem, hogy a feladatkijelölés formailag, illetve elnevezését tekintve szerződésben öltsön testet (a Kbt. alkalmazása szempontjából nem az elnevezés, nem a szerződés léte vagy nem léte, hanem a magánjogi megállapodás visszterhes, üzletszerű jellege a meghatározó), fontos azonban, hogy az ún. közszolgáltatási szerződés tartalma, szövegezése egyértelművé tegye, hogy az önkormányzati társaság nem mint az önkormányzattal mellérendelt pozícióban lévő magánjogi jogalany köt szerződést, hanem mint olyan jogképes szervezet, amely a Kbt. 22. §-ának (1) bekezdése alkalmazásában (a közfeladat teljesítése során) maga is ajánlatkérőnek minősül.
    2. Az előzőekben írottaktól eltérő a helyzet abban az esetben, ha az önkormányzat valamely, a Kbt. hatálya alá tartozó közbeszerzés (a törvény szerinti értékhatárt meghaladó) ellenérték fejében történő igénybevételére kíván visszterhes magánjogi szerződést kötni.
    Ekkor az ajánlatkérőnek tekintettel kell lennie arra, hogy a visszterhes szerződés megkötéséhez megkívánt közbeszerzési eljárás lefolytatásától a Kbt. 29. § (2) bekezdés h) pontja alapján csak akkor lehet eltekinteni "...ha a szolgáltatást a 22. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők valamelyike jogszabály alapján fennálló kizárólagos jog alapján nyújtja". A Kbt. 4. §-ának 13. pontja a kizárólagos jogot a következők szerint határozta meg: "Kizárólagos jog: jogszabály, illetőleg közigazgatási határozat alapján egy vagy csak korlátozott számú szervezet (személy) jogosultsága meghatározott tevékenység folytatására, illetőleg cselekményre, összhangban az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel; kivéve, ha e törvény másként rendelkezik (166. §)".
    A kivétel alkalmazásának együttes feltételei tehát az alábbiak:
    2.1. az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel összhangban álló, jogszabályon alapuló kizárólagos jog fennállása, továbbá
    2.2. az érintett megrendelés a Kbt. szerint szolgáltatásmegrendelésnek minősül és
    2.3. e szolgáltatást olyan szervezet nyújtja az önkormányzatnak, amely maga is a Kbt. 22. § (1) bekezdése alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó ajánlatkérő.
    A szolgáltatásmegrendelés fogalmát a Kbt. 27. §-a határozza meg. Eszerint: "A szolgáltatás megrendelése - árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő - olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről."
    A Kbt. szerinti definíció tartalommal való kitöltését segíti az ún. Közös Közbeszerzési Szójegyzék, vagyis az a nómenklatúra, amelynek alkalmazásával a közbeszerzési hirdetményekben a közbeszerzések tárgyát meg kell adni, illetve határozni (l. a közbeszerzésekre vonatkozó nómenklatúráról szóló 19/2004. (IV. 28.) IM rendeletet). E nómenklatúrát jelenleg a Közös Közbeszerzési Szójegyzékről (CPV) szóló - a bizottság 2151/2003/EK rendeletével módosított - 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet tartalmazza. Ugyancsak irányt mutat e tekintetben a Központi Statisztikai Hivatal által kiadott Szolgáltatások Jegyzéke (SZJ), amely egyben tartalmi leírásokat ad az egyes szolgáltatási kategóriákhoz.
    A Kbt. 28. §-a további eligazítással szolgál a konkrét közbeszerzés megfelelő beszerzési típusba történő besorolásához. Így a 28. § (1) bekezdése értelmében, amennyiben a szerződés több - egymással szükségszerűen összefüggő - közbeszerzési tárgyat is magában foglal, a meghatározó értékű közbeszerzési tárgy szerint kell a szerződést minősíteni. A 28. § (2) bekezdése rögzíti továbbá, hogy az árubeszerzést és a szolgáltatásmegrendelést egyaránt magában foglaló szerződés akkor minősül szolgáltatásmegrendelésnek, ha a szolgáltatás értéke meghaladja az árubeszerzés értékét.
    Az előzőekre tekintettel tehát a 29. § (2) bekezdés h) pontja alapján csak azon beszerzések kerülnek ki a Kbt. hatálya alól, amelyek az előbbiekre tekintettel szolgáltatásmegrendelésnek minősülnek. Így a kivétellel nem terjed ki az árubeszerzésekre és az építési beruházásokra, amely azonban nem zárja ki azt, hogy maga az önkormányzati intézmény a kivételi körbe tartozó szolgáltatásmegrendelés teljesítése során - a Kbt. rendelkezéseivel összhangban - árubeszerzéseket, építési beruházásokat stb. valósítson meg.
    3. Amennyiben az 1-2. pontban írtak nem állnak fenn, úgy a helyi önkormányzatnak a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó visszterhes magánjogi szerződései megkötése érdekében - csakúgy, mint a központi közigazgatás szervezeteinek - a Kbt. rendelkezéseivel összhangban versenyeztetnie kell az ajánlattevőket, tekintet nélkül arra, hogy azok között található-e olyan társaság, amelynek kizárólagos tulajdonosa maga az önkormányzat.