KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5714/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.255/14/2004.
Tárgy: a Polaris Kft. jogorvoslati kérelme a MALÉV Rt. beszerzése ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A MALÉV Rt. (1097 Budapest, Lurdy-ház, Könyves K. krt. 12-14., a továbbiakban: kérelmezett) "fedélzeti videomagazin készítése" tárgyú beszerzésével kapcsolatban a Polaris Kft. (1026 Budapest, Kelemen László u. 12., képviseli: dr. Czugler Péter ügyvéd, 1053 Budapest, Egyetem tér 5. II/11., a továbbiakban: kérelmező) által benyújtott jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a felek nyilatkozatai és a rendelkezésére álló iratok alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Kérelmezett a Magyar Nemzet 2004. április 23-i számában 162/152/2004. számon pályázati felhívást jelentetett meg a rendelkező részben meghatározott tárgyú beszerzés megvalósítására, melyet nem közbeszerzési eljárás keretében kívánt megvalósítani.
Kérelmezett a részletes felhívást a www.malev.hu internetes honlapon is megjelentette. Kérelmező 2004. április 29-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő, melyben kérte a Döntőbizottságtól a jogsértés megállapítását, kérelmezettnek a Kbt. szabályai szerinti eljárásra való kötelezését, bírság kiszabását, kérelmezettnek a költségekben való marasztalását, továbbá ideiglenes intézkedésként a szerződés megkötésének megtiltását.
Kérelmező kérelmének indokolásául előadta, hogy 1994 óta megállapodása van fenn a kérelmezettel a "THE MALÉV REPORTER" című videomagazin elkészítésére és gyártására, valamint szállítására. A felek által a 2003. évre vonatkozóan írásba foglalt szerződés szerint a kérelmező a magazint kéthavi frissítéssel gyártotta és szállította, továbbá a kérelmezett azt csak tengerentúli járatain vetítette. A felek a szolgáltatás értékét műsorszámonként nettó 1 000 000 Ft-ban állapították meg, mely ár még a gyártás költségeit sem fedezte, azt a kérelmező csak a felek között fennálló évtizedes üzleti kapcsolatra tekintettel fogadta el ebben az összegben. Kérelmezett pályázati felhívást tett közzé fedélzeti videomagazin készítésére. A kérelmező a kérelmezett honlapjáról a felhívást a dokumentációval együtt teljes terjedelmében letöltötte és megállapította, hogy a tenderkiírás 2.1. pontja szerint a videomagazin már nem kéthavonta, hanem havonta kerülne legyártásra és szállításra, valamint azt a kérelmezett már nemcsak tengerentúli járatain, hanem 120 perc feletti repülési idejű Boeing 737 NG járatain is fel kívánja használni.
A fenti tényállás alapján álláspontja szerint a tender tárgyát képező szolgáltatás éves beszerzési nettó értéke a 15 M Ft-os közbeszerzési értékhatárt meghaladja. Előadta azt is, hogy kérelmezett már arról is értesítette kérelmezőt, hogy teljes fedélzeti kommunikációs arculatát és műsorát rövid időn belül meg kívánja újítani. Kérelmező álláspontja szerint ebben a körben beszerzésre kerülő áruk, illetve szolgáltatások értékét egybe kell számítani és ennek alapján a kérelmezett tenderkiírásának Kbt.-be ütköző voltát kétséget kizáróan meg lehet állapítani, hiszen a Kbt. 4. § (1) bekezdése alapján a beszerzés értékén a beszerzés megkezdésének időpontjában, annak tárgyáért általában kért, illetve kívánt áfa nélkül számított legmagasabb összegű ellenszolgáltatást kell érteni. A szerződés alapján egyértelműen megállapítható, hogy a tenderrel érintett szolgáltatás értéke a törvényi limitet meghaladja.
Kérelmező előadta továbbá, hogy az 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 1. § d) és j) pontja alapján kérelmezett a Kbt. hatálya alá tartozik és közbeszerzési eljárásokat köteles lefolytatni a Kbt.-ben meghatározott értékhatárt elérő, illetve afölötti beszerzéseire. A Kbt. 1. § d) pontjával kapcsolatban hivatkozott a 2055/2001. (III. 27.) Korm. határozatra - melyben az ÁPV Rt. a magyar állam költségvetése terhére 3 milliárd Ft kamatmentes tulajdonosi kölcsönt nyújtott kérelmezett részére -, a 2168/2001. (IX. 26.) Korm. határozatra - melyben a kormány úgy rendelkezett, hogy az ÁPV Rt. a központi költségvetés terhére 9,2 milliárd Ft tőkejuttatást biztosít alaptőke-emelés és tőketartalék formájában a kérelmezett részére -, valamint a 2322/2003. (XII. 13.) Korm. határozatra, melynek a) pontjában a kormány kötelezte a pénzügyminisztert, hogy kérelmezett cégénél 2003. évben az ÁPV Rt.-n keresztül 7 milliárd Ft értékű tőkeemelést hajtson végre a központi költségvetés terhére, továbbá ugyanezen kormányhatározat b) pontja szerint 2004 első félévében további 3 milliárd forint összegű tőkeemelést hajtson végre kérelmezett cégében.
Kérelmező előadta, hogy a fenti kormányhatározatokból egyértelműen megállapítható kérelmezett működéséhez folyamatosan központi költségvetési forrásokat használ fel, és ezért e körben beszerzései során köteles a Kbt. rendelkezéseit alkalmazni, vagyis közbeszerzési eljárást lefolytatni.
Kérelmező hivatkozott továbbá a Kbt. 1. § j) pontjára, mely szerint a Kbt. hatálya alá tartozik az a gazdálkodószervezet is, amely a létesítő okiratában foglalt állami feladatot lát el, feltéve, hogy az ÁPV Rt. a Tpt. szerint irányítási jogot gyakorol felette, illetve a gazdálkodószervezet működésének többségében állami költségvetés finanszírozza. Kérelmező előadta, hogy az ÁPV Rt. a kérelmezett esetében közvetlen irányítást biztosító befolyással rendelkezik, mert több mint 90%-os tulajdonrésszel rendelkezik a kérelmezett cégben és ennek alapján e feltétel megvalósul, továbbá álláspontja szerint a kérelmezett állami feladatot lát el az alapító okirata szerint a légi közlekedés lebonyolításában. Ennek alapján álláspontja szerint kérelmezett a Kbt. hatálya alá tartozik, vagyis a Kbt. rendelkezései szerint köteles a beszerzései lebonyolítása során eljárni.
Kérelmező hivatkozott továbbá arra, hogy kérelmezett 1998-ban egy formaruha-beszerzés keretében közbeszerzési eljárást folytatott le.
Kérelmező előadta, hogy kérelmezettnek - tekintettel arra, hogy a Kbt. személyi hatálya alá tartozik - a Kbt. szerinti közbeszerzési értékhatárt elérő beszerzései fölött közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia, melyre jelen beszerzés során nem kerül sor, ezért álláspontja szerint kérelmezett a közbeszerzési eljárás mellőzésével folytatja e beszerzését.
Kérelmezett a jogorvoslati kérelemre tett észrevételében és nyilatkozatában előadta, hogy nem tartozik a Kbt. személyi hatálya alá, ugyanis a támogatásokban nem volt nevesítve, hogy milyen célra kell azokat fordítani, illetve ezekkel kapcsolatban a kormányhatározatok nem tartalmaztak olyan rendelkezést, mely szerint ezekből valamely konkrét beszerzést kellene megvalósítani, illetve általában közbeszerzési eljárást kellene lefolytatnia kérelmezettnek.
Előadta azt is, hogy a kérelmezett nem végez jogszabályban meghatározott számára előírt állami feladatot és ilyenre való utalás nincs is az alapító okiratában. Ennek alapján álláspontja szerint a beszerzések értékétől függetlenül nem köteles akkor sem közbeszerzési eljárás lefolytatására, ha az adott beszerzés eléri a Kbt.-ben meghatározott közbeszerzési értékhatárt. Ennek alapján kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását.
Egyéb érdekeltek érdemi észrevételt nem tettek.
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mert annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem az alábbiak szerint megalapozatlan.
A Kbt. 1. § szerint e törvény hatálya alá tartoznak a következő szervezeteknek a 2. § (1) bekezdése szerinti beszerzései:
d) a támogatásban részesített - az a)-c) pont hatálya alá nem tartozó - szervezet a támogatásból megvalósított beszerzés tekintetében, illetőleg a kezességvállalás értékétől függetlenül az a szervezet, melynek fizetési kötelezettségéért a kormány az államháztartásról szóló 1992. évi XXXVIII. törvény (a továbbiakban: Áht.) alapján kezességet vállalt és az erről szóló határozatban az így szerzett pénzforrásból történő beszerzésekre e törvény szabályait rendelte alkalmazni;
g) az Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Részvénytársaság;
j) a Ptk. 685. §-ának c) pontja szerinti gazdálkodószervezet, amely létesítő okirata szerint jogszabályban meghatározott állami vagy önkormányzati feladatot lát el, feltéve hogy az a)-b), illetve g) pontban meghatározott valamely szervezet a Tpt. szerinti irányítási jogokat gyakorol felette vagy a gazdálkodószervezet működését többségében állami vagy önkormányzati költségvetés finanszírozza.
A Kbt. 2. § (1) bekezdése szerint az 1. § szerinti szervezet árubeszerzése, építési beruházása, illetve a szolgáltatás megrendelése során, ha annak a 4. § (1) bekezdése szerinti értéke a beszerzés megkezdésekor külön meghatározott összeget eléri vagy meghaladja (a továbbiakban: közbeszerzés), köteles e törvény szabályai szerint eljárni. Az 1. § e) pontja szerinti szervezet szolgáltatás megrendelése esetén nem köteles a törvény szabályai szerint eljárni, ha a szolgáltatást olyan vállalkozástól szerzi be, amely felett a Tpt. 23. §-a szerint irányítást gyakorol, feltéve hogy a tárgyévet megelőző három év során az irányított vállalkozás nettó árbevételének nyolcvan százaléka az irányító vállalkozással folytatott gazdasági tevékenységből keletkezett.
Kérelmezett gazdálkodószervezet, amely saját üzleti bevétellel rendelkezik. Kérelmezett a kérelmező által hivatkozott kormányhatározatok alapján az ÁPV Rt.-től jelentős összegű kamatmentes tulajdonosi kölcsönt, illetve egyéb formában (alaptőke-emelés, tőketartalék nyújtása, tőkeemelés) több milliárdos tőkejuttatást kapott. E tőkejuttatások nem tartalmaztak olyan rendelkezéseket, hogy a kérelmezőnek ezen juttatásokból milyen konkrét nevesített beszerzéseket kell megvalósítani.
A Döntőbizottság ennek alapján megállapította, hogy a Kbt. 1. § d) pontjának első fordulata nem alapozza meg a kérelmezett Kbt. személyi hatálya alá tartozását.
A jelenleg hatályos jogszabályok között nem található olyan, amely a kérelmezett javára állami, illetve kormányzati kezességvállalást tartalmazna olyan feltétellel, hogy az így szerzett pénzforrásból történő beszerzésekre a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni.
A Döntőbizottság ennek alapján megállapította, hogy a Kbt. 1. § d) pontjának második fordulata sem alapozza meg a kérelmezett Kbt. személyi hatálya alá tartozását.
A Kbt. 1. § j) pontjának rendelkezései konjunktív feltételeket tartalmaznak, melyek az alapító okiratban meghatározott jogszabályban alapuló állami vagy önkormányzati feladat ellátására vonatkozó alapfeltétel mellett megkövetelik két másik vagylagos feltétel valamelyikének fennállását. Azonban az alapfeltételnek, vagyis a létesítő okiratban szereplő jogszabályban meghatározott állami vagy önkormányzati feladat ellátásának mindkét lehetséges egyéb feltétel mellett fenn kell állnia ahhoz, hogy a Kbt. 1. § j) pontja alapján az adott gazdálkodószervezet a Kbt. hatálya alá tartozzon.
A jelenleg hatályos jogszabályok és a kérelmezett létesítő okiratának vizsgálata alapján a Döntőbizottság - figyelemmel a Gazdasági és Közlekedési Minisztérium Légiközlekedési Főosztályának állásfoglalására is - megállapította, hogy nincs olyan jogszabályi rendelkezés, amely állami vagy önkormányzati feladat ellátására kötelezné a kérelmezettet, továbbá ilyen rendelkezés a kérelmezett létesítő okiratában (1986-os létrehozó határozat, illetve alapító okirat) sem szerepel.
A két lehetséges további feltétel közül az első, vagyis hogy az ÁPV Rt.-nek a Tpt. szerinti irányítási jogokat kell gyakorolnia az adott gazdálkodószervezet felett, a kérelmezett esetében minden kétséget kizáróan fennáll, hiszen az ÁPV Rt. több mint 90%-os részben tulajdonosa a kérelmezettnek. Azonban a Kbt. 1. § j) pontjában meghatározott alapfeltétel, mely alapján a létesítő okirat szerint jogszabályban meghatározott állami vagy önkormányzati feladatot kell ellátnia az adott gazdálkodószervezetnek, nem áll fenn.
Ennek alapján az alapfeltétel fennállásának hiányában az ahhoz kapcsolódó további konjunktív feltétel fennállása önmagában nem alapozza meg a kérelmezettnek a Kbt. személyi hatálya alá való tartozását.
A Döntőbizottság az előzőekben kifejtettek alapján megállapította, hogy kérelmezett sem a Kbt. 1. § d), sem a j) pontja alapján nem tartozik a Kbt. személyi hatálya alá és ennek megfelelően nem köteles beszerzéseivel kapcsolatban közbeszerzési eljárást lefolytatni. Erre tekintettel a jogorvoslati kérelem megalapozatlan.
A fentiekben kifejtettek alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította és ennek megfelelően rendelkezett a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontjában foglaltak szerint a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 7.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.