KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5728/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.245/18/2004.
Tárgy: a Medtech Kft. kérelmező jogorvoslati kérelme az Országos Egészségbiztosítási Pénztár ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen, valamint dr. Pordán Endre, a KT tagja kezdeményezése a Medtech Kft. ellen verseny tisztaságát sértő magatartás tanúsítása miatt.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Medtech Kft. (1121 Budapest, Zugligeti út 60., képv.: dr. Topuzidisz Dimitrisz ügyvéd, 1077 Budapest, Király u. 93., továbbiakban: kérelmező) kérelme alapján indult jogorvoslati eljárásban, melyet az Országos Egészségbiztosítási Pénztár (1139 Budapest, Váci út 73/A, képv.: dr. Horváth T. Béla ügyvéd, 1121 Budapest, Sün u. 12., továbbiakban: ajánlatkérő) által "az E-alapból finanszírozott költségvetési intézmények 2004. évi felnőtt-, valamint újszülött-, csecsemő- és gyermekoxygenátor igényeinek teljesítése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a kérelmező jogorvoslati kérelmének részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 55. § (6) bekezdését, ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését a 2. résztétel felnőttoxygenátor 2,0 m2 vagy ennél kisebb membránfelülettel + csőkészlet a dokumentáció szerint megsemmisíti, és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság dr. Pordán Endre, a Közbeszerzések Tanácsa tagja (1245 Budapest, Pf. 987) által a Medtech Kft. (1121 Budapest, Zugligeti út 60.) ellen az Országos Egészségbiztosítási Pénztár ajánlatkérő által "az E-alapból finanszírozott költségvetési intézmények 2004. évi felnőtt-, valamint újszülött-, csecsemő- és gyermekoxygenátor igényeinek teljesítése" tárgyú közbeszerzési eljárásában tanúsított magatartása miatt kezdeményezett hivatalbóli eljárást megszünteti.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmezők részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2004. február 16-án a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 18. számában közzétett ajánlati felhívással nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
A felhívás 3. c) pontjában ajánlatkérő rögzítette, hogy részajánlat tételére van lehetőség a megadott a terméksorokra. A terméksorok az alábbiak voltak:
- 1. újszülött-, csecsemőoxygenátor kapilláris típusú + csőkészlet a dokumentáció szerint,
- 2. felnőttoxygenátor 2,0 m2 vagy ennél kisebb membránfelülettel + csőkészlet a dokumentáció szerint,
- felnőttoxygenátor 2,0 m2 vagy ennél nagyobb membránfelülettel + csőkészlet a dokumentáció szerint.
Ajánlatkérő a felhívás 13. a) pontjában meghatározta, hogy az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja szerint kívánja elbírálni. A 13. b) pontban ajánlatkérő ismertette az értékelésre szolgáló részszempontokat, alszempontokat, a hozzájuk tartozó súlyszámokat. Ajánlatkérő az elbírálási részszempontként szerepeltette a termék szakmai megítélését, mely alszempont részszempontjaként került meghatározásra az "operatív használati érték" 1,5 súlyszámmal.
Ajánlatkérő a felhívásában közölte, hogy a bírálati szempontok alkalmazása során használt egységes értékelési módszer az arányosítás. Rögzítette, hogy a bírálat folyamán külön kerülnek értékelésre az ajánlati ár és a szakmai minőségi szempontok. A részszempontok, illetve alszempontok pontszámai a megadott ponthatárokon belül a megjelölt arányosítás objektív értékelési módszerével kerülnek megállapításra. A pontszámok megadása akként történik, hogy az egyes alszempontok értékelésekor a legjobb ajánlat a maximális pontszámot kapja, míg a többi ajánlat pontszámai - amennyiben a nagyobb érték minősül szakmailag jobbnak - a legjobb ajánlat értékéhez mérőszám, mértékegység) történő viszonyítással kerülnek meghatározásra (a/a0, ahol a = az aktuális - vizsgált ajánlat, a0 = a legjobb paraméterekkel rendelkező ajánlat). Amennyiben a két értékelendő adat közül a kisebb érték minősül szakmailag jobbnak, a legjobb ajánlat értékét viszonyítja ajánlatkérő az egyes ajánlatok értékeihez. (b0/b, ahol b0 = például a legalacsonyabb ár, b = az aktuális vizsgált ár.)
Ajánlatkérő dokumentációt is kiadott, amely tartalmazta a szakmai és műszaki feltételeket, a szerződési feltételeket, az ajánlat formai és tartalmi elvárásokat, az elbírálás szempontjait, valamint mellékleteket szerződéstervezettel, illetve csőkészletrajzokkal.
A dokumentáció V. fejezetében az elbírálás szempontjai között ajánlatkérő a felhívásban közölteken túl rögzítette, hogy a II. fejezetben megfogalmazott szakmai, műszaki feltételeknek való megfelelőségről a szállítónak nyilatkoznia kell, és azt lehetőleg tanúsítványokkal, dokumentumokkal is igazolnia kell. A bírálóbizottság a pontozásnál figyelembe veszi a termék orvosszakmai értékelését, az adott termékkel kapcsolatos felhasználói tapasztalatokat.
Ajánlatkérő megerősítette továbbá azon felhívásban közölteket, miszerint az egységes értékelési módszer az arányosítás.
Ajánlatkérő az eljárás előkészítésének szakaszában értékelőbizottságot hozott létre, amelyben az ajánlatkérő részéről felkért tagok, valamint szakértő tagokként az egyes intézetek által delegált orvosok vettek részt.
Ajánlatkérő az értékelőbizottságban részt vevő tagoktól beszerezte a Kbt. 31. § (4) bekezdésében rögzített összeférhetetlenségi nyilatkozatokat.
Ajánlattételi határidőre, 2004. március 29-ére a 2. felnőttoxygenátor 2,0 m2 vagy ennél kisebb membránfelülettel + csőkészlet a dokumentáció szerint résztételre a kérelmező, a Medibis Kft., a Medlines Kft., a Medos AG, a Planmed Kft. és a Biomedica Kft. nyújtott be ajánlatot.
Ajánlatkérő az ajánlatokat megvizsgálva, valamennyit érvényesnek találta és elvégezte az ajánlatok részszempontok szerinti értékelését.
Ajánlatkérő által létrehozott bírálóbizottság 2004. április 7-én 11.00 órai kezdettel megtartott ülésen értékelte ki a beérkezett ajánlatokat. A bizottsági ülésen a tagok az ajánlatok megvizsgálása és értékelése alapján meghozták a döntési javaslatukat, amely a döntéshozó főigazgató részére felterjesztésre került.
A bizottság ülését követő napon, 2004. április 8-án a kérelmező írásban kért ajánlatkérőtől időpontot kihallgatásra a tenderrel kapcsolatban.
Ajánlatkérő 2004. április 8-án kelt levelében tájékoztatta a kérelmezőt arról, hogy a Kbt. előírásai szerint nem áll módjában egyik ajánlattevővel sem külön tárgyalásokat folytatni, ajánlattevők írásbeli kérdéseket csak az ajánlattételi határidő lejártát megelőzően tehetnek fel. Tájékoztatta arról a kérelmezőt, hogy bármilyen írásos észrevételét ajánlatkérő illetékes szervezeti egységének vezetőjéhez címezve megteheti.
A kérelmező ezt követően az ajánlatkérő közbeszerzési főosztályának vezetőjéhez címzett, 2004. április 9-én kelt levelében, a korábbi tenderekkel kapcsolatos kedvezőtlen tapasztalatainak ismertetése mellett az alábbi tartalmú tájékoztatást adta:
"A konkurens cégek árainak és műszaki paramétereinek ismeretében személyesen szerettem volna Önöket tájékoztatni, hogy amennyiben az idén sem nyerünk, a bírálóbizottság személyi összeférhetetlensége címén megóvjuk a tendert. A jogi út mellett, azzal egy időben, függetlenül a közbeszerzési eljárás eredményétől, minden lehetséges fórum által biztosított lehetőséget ki fogunk használni."
Ajánlatkérő az eljárás eredményét nyilvánosan 2004. április 14-én hirdette ki, mely döntés értelmében az eljárás nyertese a 2. felnőttoxygenátor résztétel tekintetében a gravitációs típusban a Medlines Kft., míg a vákuumos típusban a Biomedica Kft. lett. A második legkedvezőbb ajánlatot benyújtott ajánlattevő mindkét típus esetében a kérelmező lett.
Kérelmező 2004. április 21-én terjesztett elő jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottságnál, melyet 2004. május 7-én kiegészített, sérelmezve ajánlatkérő közbeszerzési eljárását, és az eljárást lezáró döntését a 2. felnőttoxygenátor 2,0 m2 vagy ennél kisebb membránfelülettel + csőkészlet a dokumentáció szerinti résztétel esetében.
Kérelme indokaként előadta, hogy az operatív használati érték alszempont esetében objektív pontozás esetén nem adódhatnának ilyen pontozásbeli különbségek. Megítélése szerint az operatív használati érték objektíve nem meghatározott kategória, amely egyrészt sérti a Kbt. 24. § (1) bekezdésében megfogalmazott verseny tisztaságát, másészt pedig ajánlatkérő az értékelés során megsértette a Kbt. 55. § (6) bekezdését, mivel nem az előre megadott módszerrel értékelt, mely módszernek minden részszempont esetében azonosnak kell lennie, valamint gazdasági értékelhetőség sem lelhető fel az összegzés indoklásában, amely pedig a Kbt. 34. § (4) bekezdés c) pontját sérti. Előadta, hogy amennyiben az operatív használati értéket megfelelően értékelte volna ajánlatkérő, úgy ők lettek volna az eljárás nyertesei, így sérült a Kbt. 59. § (1) bekezdése is.
Kérelmező kifogásolta továbbá a bírálóbizottság összetételét is, előadva, hogy a bírálóbizottság egy tagja több éve élettársi kapcsolatban áll az egyik nyertes cég üzletkötőjével. A jogorvoslati tárgyaláson kérelmező közölte, hogy a bírálóbizottság mely tagja vonatkozásában állítja az élettársi kapcsolat fennállását, megnevezve az egyik nyertes cég a Biomedica Kft. alkalmazottját is.
Kérelmező álláspontja szerint az élettársi kapcsolat fennállása esetén ez megalapozza az összeférhetetlenséget, amely esetben ajánlatkérő szintén megsértette a Kbt. 24. § (1) bekezdését.
Kifogásolta kérelmező továbbá, hogy az "Összegzést az eljárásról" szóló iratot a 2004. április 14-i eredményhirdetés elteltét követően a Kbt. 61. § (1) bekezdésében foglalt időben nem, csak azt követően külön kérésükre 2004. április 28-án fax útján bocsátották rendelkezésükre. Előadta, hogy más ajánlattevők már korábban postai úton megkapták az összegzést, ez pedig sérti megítélése szerint a Kbt. 24. § (1) és (2) bekezdését.
A Döntőbizottság 2004. április 22-én meghozott határozatával ideiglenes intézkedést alkalmazott és a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés megkötését a 2. felnőttoxygenátor résztétel körében megtiltotta.
Ajánlatkérő észrevételében a kérelem elutasítását kérte.
Előadta, hogy az operatív használati érték alszempont jogsértő meghatározása tekintetében a kérelmező a jogvesztő határidőn túl terjesztette elő kérelmét, ugyanis a felhívás-megjelenés 2004. február 16-án volt, ettől számított 15 napon belül kifogásolhatta volna kérelmező a meghatározott szempontot. Hivatkozott arra, hogy ezen alszempont értékelésére akként került sor, hogy az egyes szívsebészeti központok orvosprofesszorainak szavazatai alapján alakult ki a pontszám, a bírálóbizottság belső, ajánlatkérői tagjai csak a professzorok által adott pontok tudomásulvételére jogosultak, nem pedig a szakmai tapasztalatot kifejező pontszám befolyásolására. Tárgyaláson tett nyilatkozatában ajánlatkérő kifejtette, hogy az operatív használati érték az előre megadott arányosítás módszerével került értékelésre, az egyes centrumok vezetői, mint bírálóbizottsági tagok értékelték az ajánlatokat és osztották ki a pontszámokat.
Indoklásul előadta továbbá, hogy ezen alszempont körében pontszámaikkal az egyes centrumok vezetői az adott termékkel kapcsolatos operációs tapasztalataikat nyilvánították ki, ezt fejezik ki a pontszámok.
Az operatív használati érték fogalmát azért nem szerepeltették a dokumentációban, mert a Döntőbizottság egy korábbi D.35/2003. sz. határozatában ezen alszempont mint objektív kategória elfogadásra került, így a közbeszerzési piac minden résztvevője számára köztudomású volt. Megítélése szerint tehát kérelmező a vitatott alszempont tartalmáról és értékelési metodikájáról a felhívás közzétételének időpontjában is tisztában volt, így kérelme mindenképpen elkésett.
Az összeférhetetlenséggel kapcsolatos kérelmezői kifogás körében ajánlatkérő ugyancsak a jogvesztő határidőkre hivatkozik azzal, hogy a kérelmezőnek akkor kellett volna előterjesztenie az erre irányuló kérelmét, amikor ezen tény tudomására jutott. Előadta, hogy a bírálóbizottság valamennyi tagjától írásos nyilatkozatot kaptak, amelynek tartamát nem volt joguk kétségbe vonni. A kérelmező által hivatkozott összeférhetetlenségi ok fennállásáról nincs tudomásuk.
Hivatkozott ajánlatkérő arra a körülményre, hogy a kérelmező csőkészletet nem ajánlott meg, valamint indítványozta, hogy a Döntőbizottság tiltsa meg, hogy a kérelmező a jogorvoslati eljárás lezárultáig közbeszerzési eljárás megkerülésével értékesítsen felnőttoxygenátort az E-alapból gazdálkodó gyógyító intézmények részére.
Dr. Pordán Endre, a Közbeszerzések Tanácsa tagja 2004. április 22-én kelt, és 2004. április 27-én kiegészített beadványában a Döntőbizottság hivatalbóli eljárását kezdeményezte a kérelmező ellen a jelen közbeszerzési eljárásában tanúsított magatartása miatt.
A kezdeményező előadta, hogy az ajánlatkérő főigazgatója levelében foglaltak alapján a kérelmező ajánlatkérőhöz intézett levelei alkalmasak voltak arra, hogy a Kbt. 24. §-ának rendelkezései sérüljenek a folyamatban lévő közbeszerzési eljárásban. Előadta, hogy a Kbt. 37. §-a szabályozza az ajánlatkérő és ajánlattevő közötti kapcsolattartás szabályait, így önmagában az a tény, hogy a kérelmező személyes, szóbeli egyeztetést kezdeményezett ajánlatkérőnél, sérti a Kbt. 24. § (1) bekezdésében előírt követelményeket.
Kérelmező a kezdeményezéssel kapcsolatban tett észrevételében előadta, hogy amennyiben ajánlatkérő úgy gondolta, hogy a levél elküldésével jogsértést követett el, úgy a közbeszerzési eljárásban miért nem intézkedett. Kérelmező hivatkozott ajánlatkérő 2004. április 8-án kelt levelére, melyben közlik vele, hogy bármely észrevételét írásban megteheti.
Ajánlatkérő a kezdeményezésben foglaltakkal teljes mértékben egyetért. Megítélése szerint is a kérelmező magatartása súlyosan sérti a verseny tisztaságát, a kérelmező célja álláspontja szerint éppen arra irányult, hogy az eljárásban a verseny tisztasága megsértésre kerüljön. Nyilatkozott, hogy a közbeszerzési eljárásban a verseny tisztasága nem sérült, míg a kérelmező eljárásban tanúsított magatartása a verseny tisztaságát sérti.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme részben megalapozott az alábbiak szerint:
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésében rögzített hatáskörében eljárva - a kérelem keretei között - abban a kérdésben kellett állást foglalnia egyrészt, hogy ajánlatkérő az ajánlatok értékelése során a Kbt. 55. § (6) bekezdésének betartásával az előre megadott módszer alkalmazásával végezte-e el az operatív használati érték alszempont körében az ajánlatok tartalmi elemeinek értékelését.
Másodsorban vizsgálni kellett, hogy a kérelmező által hivatkozott összeférhetetlenség fennáll-e a bírálóbizottság egy tagja és az egyik nyertes cég alkalmazottja között, és erre tekintettel ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. összeférhetetlenségre vonatkozó rendelkezéseit. Harmadrészt vizsgálnia kellett, hogy ajánlatkérő az összegzést ajánlattevők részére a Kbt. vonatkozó 61. § (1) bekezdésben foglaltaknak megfelelően küldte-e meg.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy az egyes kérelmi elemek a jogvesztő határidőn belül kerültek-e előterjesztésre.
Ajánlatkérő a közzétett ajánlati felhívásában megadta, hogy a termék szakmai megítélése részszempont egyik alszempontja az operatív használati érték lesz. A felhívás azt is tartalmazta, hogy ajánlatkérő az értékelés során az arányosítás módszerét fogja alkalmazni, valamint azt is, hogy ennek elvégzése milyen technikával fog történni. A kérelmező résztvevője volt ajánlatkérő által indított közbeszerzési eljárásnak, ismerte a felhívást, a dokumentációt 2004. február 24-én megvásárolta, amelyek alapján a 2004. március 29-i ajánlattételi határidőre ajánlatot nyújtott be.
A Kbt. 79. § (7) bekezdésében foglaltak alapján a rendelkezésére álló szubjektív 15 napos jogvesztő határidő elmulasztása miatt már joghatályosan nem vitathatja azt, hogy ajánlatkérő az operatív használati értéket mint alszempontot szerepeltette értékelési részszempontként, valamint nem kifogásolhatja, hogy az értékelési részszempont meghatározása kielégíti-e a Kbt. 34. § (4) bekezdésében foglalt követelményeket.
E körben a Döntőbizottság nem fogadta el kérelmezőnek a tudomásszerzés időpontjaként meghatározott 2004. április 28-át, hiszen az operatív használati érték értékelési alszempontként való szerepeltetéséről már jóval ezen időpont előtt - 2004. február 24-én a dokumentáció megvásárlásának időpontjában - tudomással bírt.
A kérelmező azon kérelmi eleme, amely az ajánlatoknak az operatív használati érték alszempont körében végzett ajánlatkérői értékelés jogszerűségére vonatkozik, a Döntőbizottság megítélése szerint a törvényes határidőn belül került előterjesztésre. Arról ugyanis, hogy ajánlatkérő az ajánlatok értékelését miképpen végezte el, ezen értékelésre az előre megadott szabályok szerint került-e sor, kérelmező is csak az eljárás eredményhirdetésének időpontjában, azaz 2004. április 14-én szerzett tudomást, hiszen ekkor vált számára ismertté az ajánlatkérői értékelés tartalma és a kiosztott pontszámok. A kérelmező számára, mivel jelen volt a nyilvános eredményhirdetésen, a tudomásszerzés időpontja 2004. április 14., ettől számítottan az ajánlatkérői értékeléssel kapcsolatos kifogásait jogorvoslati kérelem keretében 15 napon belül, azaz legkésőbb 2004. április 29-éig terjeszthette elő joghatályosan. Kérelmező jogorvoslati kérelmét 2004. április 21-én terjesztette elő, melyben kifogásolta az ajánlatkérő által kiosztott pontszámok helyességét az operatív használati érték alszempont körében. A fentiek értelmében a kérelmező kérelme az ajánlat értékelésének vitatása körében a szubjektív 15 napos határidőben került benyújtásra, így az nem elkésett.
Ugyancsak nem elkésett a kérelmezőnek az összeférhetetlenségre vonatkozó kérelme sem, hiszen az a körülmény, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásában biztosította-e, avagy kiküszöbölte-e a törvényben meghatározott összeférhetetlenségi okokat az eljárást lezáró döntés kihirdetésekor derülhet ki. Ajánlatkérőnek ugyanis ezen időpontig van lehetősége biztosítani a Kbt. 31. § (2) bekezdésében foglalt okok feloldását az eljárás előkészítése során a (4) bekezdés szerint, azt követően az eljárásban csak az (5) bekezdésben rögzítettek teljesítésével élhet.
A kérelmező az esetleges összeférhetetlenség fennállásának ajánlatkérő részéről történő fel nem oldásáról az eredményhirdetés időpontjában szerezhetett tudomást, így jogorvoslati kérelmet is ezen időponttól számított 15 napon belül, azaz 2004. április 29-éig terjeszthetett elő.
A Döntőbizottság ezt követően megvizsgálta, hogy ajánlatkérő az értékelés elvégzése során a kifogásolt alszempont esetében betartotta-e a Kbt. 55. § (6) bekezdésében foglaltakat, és erre tekintettel értékelése jogszerű volt-e avagy sem.
A Kbt. 55. § (6) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő az ajánlatokat a felhívásban meghatározott értékelési szempont alapján bírálja el. Ha az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja választani, akkor az ajánlatoknak az elbírálás részszempontjai szerinti tartalmi elemeit a felhívásban meghatározott ponthatárok között értékeli úgy, hogy a legjobb ajánlati tartalmi elemre a maximális, a többi ajánlat ugyanazon részszempont szerinti tartalmi elemére pedig a 34. § (3) bekezdésének d) pontja alapján a felhívásban meghatározott módszerrel számolt pontszámot adja. Majd az így az egyes tartalmi elemekre adott értékelési pontszámot megszorozza a súlyszámmal, a szorzatokat pedig ajánlatonként összeadja.
Ajánlatkérő a felhívásában előre megadta, hogy az értékelés egységesen az arányosítás módszerével történik. A kiadott dokumentáció V. fejezetének 1.1. pontjában közölte, hogy a bírálóbizottság a pontozásnál figyelembe veszi a termék orvosszakmai értékelését, az adott termékkel kapcsolatos felhasználói tapasztalatokat. Megerősítette továbbá a felhívásban közölteket, miszerint az értékelés során az egységes módszer az arányosítás lesz.
Ajánlattevők az ajánlatokban csatoltak orvosszakmai értékelést, illetve felhasználói tapasztalatokat leíró véleményeket. A kérelmező ajánlatának 31-41. oldalain kerültek csatolásra a megajánlott termékre vonatkozó szakvélemények a felhasználás tapasztalatairól, illetve orvosszakmai értékelésükről. Az ajánlatban 8 különböző intézettől származó szakvélemény található. A Biomedica Kft. egyik nyertes ajánlattevő ajánlatában szintén 8 különböző intézet által kiadott szakvélemény került csatolásra, míg a Medlines Kft. másik nyertes ajánlatában 7 különböző intézet általi felhasználási tapasztalatokról került szakvélemény csatolásra. A Planmed Kft. ajánlattevő ajánlatában 5 db különböző felhasználói szakvélemény szerepel, a Medos AG ajánlatában 2 magyarországi intézeti felhasználói szakvélemény került csatolásra. A Medibis Kft. ajánlatában 7 db referencianyilatkozat szerepel, amelyek lényegében a megajánlott termékre vonatkozó szállításokra vonatkozóan adnak információkat, valamint a minőségi megfelelőséget, elégedettséget rögzítik. Az ajánlatokban csatolt szakvélemények felhasználói tapasztalatokat nem adnak.
A fentiekben ismertetett ajánlati tartalmi elemek alapján megállapítható, hogy ajánlattevők ajánlatai az operatív használati értékre vonatkozó tartalmi elemekkel rendelkeztek, a nyilatkozatok tartalmazták, hogy a megajánlott készülék a használat során miképpen működött. Ajánlatkérő előre rögzítette a dokumentációban, hogy a felhasználói tapasztalatokat az értékelésnél figyelembe veszik.
Szemben tehát az ajánlatkérő által többször hivatkozott (D.35/2003. sz.) korábbi közbeszerzési eljárással kapcsolatos határozat történeti tényállásával, a jelen eljárásban kérelmező már rendelkezett felhasználói tapasztalatokkal a megajánlott készülékre vonatkozóan, amelyekről a szakvéleményeket az ajánlata részévé, az ajánlat tartalmává tette.
Ajánlatkérő bírálóbizottsága tehát az ajánlatban szereplő szakvéleményekkel igazolt felhasználói tapasztalatok figyelembevételétől nem tekinthetett el, azokat, mint az operatív használati érték alszempont tartalma körében értékelés alá kellett vonnia, már azért is, mert a dokumentációban ezt meg is határozta.
Ajánlatkérő nyilatkozata szerint az értékelés elvégzése során a bizottságot alkotó, az egyes szívcentrumok orvosaiból álló szakértők a saját tapasztalataikon alapulóan külön-külön megállapított pontszámokat osztottak ki, ahelyett, hogy az ajánlatok - alszempont szerinti - tartalmának megállapításán alapuló értékelés és összevetés eredményeként a felhívásban megadott arányosítás módszerével határozták volna meg a megajánlott oxygenátorok pontértékeit.
Ajánlatkérő a kérelmező ajánlatára az operatív használati érték körében 1,28 pontszámot adott, ugyancsak 1,28 pontszámmal "jutalmazta" ajánlatkérő a MEDOS AG ajánlatát ezen alszempont körében, úgy hogy a Medos AG ajánlatában mindösszesen 4 alkalommal történő használatról ad szakvéleményt, míg a kérelmező ajánlatában legalább 11 felhasználásról van szakvélemény becsatolva, egy szakvéleményből pedig nem derül ki a felhasználás száma (ajánlat 39. oldal). Ugyanakkor a maximális 10 pontszámot (a gravitációs), míg 2,14 pontszámot (a vákuumos) a Medlines Kft. kapta az operatív használati értékre, míg a Planmed Kft. 1,57 (gravitációs), illetve 1,96 (vákuumos) pontot kapott, úgy, hogy mindkét ajánlattevő közel azonosan magas számú felhasználást igazolt, illetve a Planmed Kft. legalább 22 éves felhasználási tapasztalatról adott szakvéleményt, éppen a gravitációs oxygenátor esetében.
Az ajánlatkérő által kiosztott pontszámok tehát nem igazolhatóak az ajánlatokban szereplő tartalommal, nem követhető, hogy ajánlatkérő az arányosságot miképp érvényesítette - tekintettel az ajánlati tartalmi elemekre - a pontozása során. Amennyiben az operatív használati érték alszempont tartalma azt jelenti, hogy a készülék műtéti alkalmazása során megfelelően funkcionált és az értékelés során az a készülék minősül előnyösebbnek, amelynek használatáról minél szélesebb körű pozitív tapasztalat van - az ezen tartalomra vonatkozó, az ajánlat részévé tett felhasználói tapasztalatokat tartalmazó szakvélemények értékelését kellett volna ajánlatkérőnek figyelembe vennie.
A Döntőbizottság megítélése szerint a fent kifejtett indokok alapján ajánlatkérő megsértette a Kbt. 55. § (6) bekezdésében előírt követelményeket az operatív használati érték pontozása során azzal, hogy figyelmen kívül hagyta és az értékelés során nem vette figyelembe - bár ezt a dokumentációban is előírta saját maga számára - az ajánlatokban szereplő tartalmi elemeket. A felhasználói tapasztalatokat rögzítő szakvélemények által meghatározottakat nem vonta az értékelés körébe, illetve az ajánlatban szereplő tartalmi elemek értékelésénél az arányosság módszerének alkalmazása helyett szavazást alkalmazott. Az ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott értékelési alszempontként nem a bírálóbizottság szakértő tagjainak az adott készülékkel kapcsolatos szakmai véleménye volt meghatározva, így ajánlatkérő ezen az alapon elvégzett értékelése nem felel meg az általa előre megadott értékelési eljárásnak.
A Döntőbizottság ezt követően megvizsgálta az összeférhetetlenségre vonatkozó kérelmezői kifogást és megállapította, hogy a kérelem e körben megalapozatlan az alábbi indokok alapján:
A Kbt. 31. § (2) bekezdése kimondja, hogy az eljárás előkészítésében, a felhívás, illetve a dokumentáció elkészítése során vagy az eljárás más szakaszában az ajánlatkérő nevében nem járhat el, illetőleg az eljárásba nem vonható be a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet végző gazdálkodószervezet (a továbbiakban: érdekelt gazdálkodószervezet), illetőleg az olyan személy vagy szervezet, aki (amely)
a) az érdekelt gazdálkodószervezettel munkaviszonyban vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban áll;
b) az érdekelt gazdálkodószervezet vezető tisztségviselője;
c) az érdekelt gazdálkodószervezetben tulajdoni részesedéssel rendelkezik;
d) az a)-c) pont szerinti személy hozzátartozója.
Ezen szakasz (4) bekezdése rögzíti, hogy nem kell alkalmazni a (2) bekezdést, ha az ajánlatkérő által az eljárás előkészítésébe vagy más szakaszába bevonni kívánt vagy nevében eljáró érdekelt gazdálkodószervezet, illetve az eljárásba bevonni kívánt szervezettel vagy személlyel a (2) bekezdés a)-d) pontja szerinti viszonyban álló érdekelt gazdálkodószervezet írásban nyilatkozik, hogy az eljárásban nem vesz részt ajánlattevőként vagy alvállalkozóként.
Az (5) bekezdés alapján pedig, ha a (2) bekezdést megsértették, az eljárás további részében nem lehet ajánlattevő vagy alvállalkozó a (2) bekezdés hatálya alá tartozó vagy az ott felsorolt személyekkel a (2) bekezdés a)-d) pontja szerinti viszonyban álló érdekelt gazdálkodószervezet.
Kérelmező kérelmében arra hivatkozott, hogy az ajánlatkérő által létrehozott bírálóbizottság egy tagja élettársi kapcsolatban él az eljárásban részt vevő és az eljárás egyik nyertesévé kihirdetett ajánlattevőnél alkalmazásban álló személlyel, és ezen kapcsolat fennállása megalapozza a törvényben rögzített összeférhetetlenséget.
A Döntőbizottság az iratok alapján megállapította, hogy ajánlatkérő az eljárás előkészítésének szakaszában valamennyi, az eljáró bírálóbizottságában felkért személytől - így a kérelmező által megnevezett bizottsági tagtól is - nyilatkozatot kért és kapott a Kbt. 31. § (4) bekezdésében foglalt tartalommal. A kérelmező által megnevezett bizottsági tag nyilatkozott, hogy vele szemben a Kbt. 31. § (2) bekezdésében megfogalmazott összeférhetetlenségi okok nem állnak fenn.
A jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság külön nyilatkozattételre hívta fel az érintett bizottsági tagot, azzal, hogy nyilatkozzon, hogy a kérelmező által megnevezett élettársi kapcsolat fennáll-e közte és a nyertes alkalmazottja között. Nyilatkozatában az érintett bizottsági tag megerősítette az összeférhetetlenségi nyilatkozatában foglaltakat és kijelentette, hogy a kérelmező által megnevezett személlyel nem áll élettársi kapcsolatban.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező az élettársi kapcsolat fennállására vonatkozó állítását bizonyítani nem tudta, ellenben az eljárás során rendelkezésre állt mind az ajánlatkérő által kért nyilatkozat, mind a Döntőbizottság által beszerzett nyilatkozat.
Mivel a kérelmező a kérelmében előadott kifogását kellően nem tudta alátámasztani, ennek hiányában ezen kérelmi elemet a Döntőbizottság az eljárás során nem találta alaposnak.
A Döntőbizottság e körben mellőzte a kérelmező által indítványozott tanúbizonyítást, mivel kérelmezői nyilatkozat szerint a tanút arra a körülményre kívánta meghallgatni, hogy azon intézetnél, ahol az érintett bizottsági tag dolgozik, a lefolytatott beszerzések során milyen eredménnyel végződött a korábbi eljárás egyes termékek esetén. A Döntőbizottság megítélése szerint azonban az, hogy egyes korábbi beszerzési eljárások milyen eredménnyel zárulnak és abban egy ajánlattevő milyen eredménnyel vesz részt, semmi esetre sem olyan körülmény, amely egy élettársi kapcsolat fennállását igazolhatná, megalapozná.
Kérelmező kifogásolta továbbá azt is, hogy ajánlatkérő az "Összegzés az eljárásról" iratot nem kapta meg a törvény által előírt határidőben, míg más ajánlattevők azt postai úton megkapták.
A Kbt. 61. § (1) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő köteles az ajánlatok elbírálásának befejezésekor az 5. számú mellékletben meghatározott minta szerint írásbeli összegezést készíteni az ajánlatokról, az ebben foglalt adatokat az eljárás eredményének vagy eredménytelenségének kihirdetése során ismertetni kell, és azt az eredményhirdetést követő öt munkanapon belül meg kell küldeni az összes ajánlattevőnek.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során bekérte ajánlatkérő postakönyvét, annak megállapítására, hogy az összegzést ajánlatkérő mely időpontban és mely ajánlattevők részére küldte meg postai úton.
Az ajánlatkérő által becsatolt postakönyv másolata szerint az "Összegzés az eljárásról" iratot valamennyi ajánlattevő részére, így kérelmező részére is 2004. április 20-án postai úton megküldte.
Az eredményhirdetés időpontja 2004. április 14-én volt, ettől számított 5. munkanap 2004. április 21. Ajánlatkérő tehát a Kbt. 61. § (1) bekezdésében foglaltakat betartva az összegzést postai úton az előírt határidőben (2004. április 20-án, tehát a 4. munkanapon) megküldte valamennyi ajánlattevő részére, így e körben jogsértés ajánlatkérővel szemben nem állapítható meg.
A kezdeményező irat alapján a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a kérelmező az általa kezdeményezett meghallgatással, illetve ajánlatkérőhöz intézett levelek elküldésével a verseny tisztaságát sértő magatartást tanúsított-e, és így megsértette-e a Kbt. 24. § (1) bekezdésében foglaltakat.
A Kbt. 24. § (1) bekezdése kimondja, hogy a közbeszerzési eljárásban - az egyes eljárási cselekmények, az ajánlatok értékelése során hozott döntés és a szerződés megkötése tekintetében - az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, illetve nyilvánosságát.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárása lefolytatása során egyes eljárási cselekményeit a törvény szabályai szerint kell lefolytatnia, míg az eljárást lezáró döntését az előre meghatározott értékelési rendszer alapján kell meghoznia. E körben ajánlattevőknek el kell fogadniuk, hogy ajánlatkérő jogszerűen lefolytatott eljárás eredményeként, jogszerű döntéssel válassza ki az eljárás nyertesét és vele megkösse a szerződést. Ajánlattevők nem használhatják fel tehát gazdasági erőfölényüket arra, és ezen erőfölényükkel visszaélve nem valósíthatnak meg olyan magatartást, amely alkalmas arra, hogy ajánlatkérőt a jogszerű eljárás lefolytatásának követelményétől eltérítsék. Addig azonban, amíg ezen objektív feltételek nem állnak fenn, nem beszélhetünk a verseny tisztaságának megsértéséről.
Jelen esetben tényként állapítható meg, hogy a kérelmező személyes meghallgatására irányuló írásbeli megkeresése már a bírálóbizottsági döntési javaslat meghozatalát követően került elküldésre. Tény az is, hogy ajánlatkérő 2004. április 8-án kelt tájékoztatásának elfogadása és tiszteletben tartása mellett nem tett további lépéseket a személyes meghallgatás elérésére, hanem a tájékoztatásban megadott lehetőséggel élve észrevételét írásban juttatta el az ajánlatkérő egyik főosztályához. A kérelmező az ajánlatkérő döntésre jogosult vezetőjét nem kereste meg, nem próbált vele kapcsolatot teremteni, erre irányuló körülmények a rendelkezésre álló iratokból nem állapíthatóak meg, ilyen körülményre ajánlatkérő sem hivatkozott.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező általi levelezések nem voltak alkalmasak arra, hogy befolyásolják az ajánlatkérő döntését az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása körében. A döntési javaslatot tevőnek intézett levél a döntési javaslat meghozatalát követően fogalmilag alkalmatlan a befolyásolásra, míg a döntés meghozatalára jogosult felé a kérelmező semmilyen lépést nem tett. Az eljárásban feltárt körülmények alapján pedig megalapozottan nem mondható ki, hogy a kérelmező szándéka befolyásolásra irányult volna.
A kérelmező kezdeményező által kifogásolt 2004. április 9-én kelt levele tartalma szerint nem tekinthető másnak, mint a kérelmező aggályainak az eljárás jogszerűsége tekintetében, valamint, hogy élni kíván a törvény adta lehetőségével, legyen az akár jogorvoslat, akár más igénybe vehető fórum.
A levél tartalmát tekintve sem fenyegetésnek, sem zsarolásnak, valamint befolyásolásnak nem minősíthető, ezáltal az sem állapítható meg, hogy a verseny tisztaságát sértő magatartás tanúsítását valósította volna meg kérelmező. Önmagában nem értékelhető a törvényben rögzített alapelvi rendelkezéseket sértő magatartásnak, amennyiben a kérelmező sajátos módon ajánlatkérőt a törvényben rögzített jogszerű eljárásra, és jogszerű döntés meghozatala kötelezettségére hívja fel.
A jogorvoslati eljárás során nem merült fel olyan tény vagy adat, amely azt támasztotta volna alá, hogy kérelmező ajánlatkérőt jogsértő - a Kbt. megsértésére irányuló - magatartás tanúsítására kívánta volna rábírni. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kezdeményező iratban hivatkozott magatartások jogsértés megállapítását alátámasztó okoknak, bizonyítéknak nem minősülnek.
A fenti indokok alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező által elküldött levél tartalma alapján önmagában - többlettényállási elemek hiányában - nem alkalmas arra, hogy befolyásolja vele a kérelmező döntését, így a kérelmező nem sértette meg a Kbt. 24. § (1) bekezdésében meghatározott verseny tisztaságának szabályait.
A fenti indokokra tekintettel a kérelmező elleni hivatalbóli eljárást a Döntőbizottság jogsértés hiányába megszüntette.
Rámutat a Döntőbizottság, hogy e megállapításával nem a kérelmező eljárását helyesli, hanem annak csak és kizárólag a Kbt. kógens szabályaival való összevetését végezte el. A Döntőbizottság sok éves jogalkalmazói gyakorlata szerint a kérelmező által alkalmazott, az ajánlattevői vélemény kifejezésre juttatásának ezen módja ritka, és semmiképpen sem ajánlott. Ezen magatartás jogon túli megítélését pedig maga a kérelmező végezte el, amikor a jogorvoslati tárgyaláson közölte, meggondolatlan volt és érdekeinek ilyen módon való képviseletét megbánta.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés c), d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta, a hivatalbóli eljárást pedig az államigazgatás eljárásról szóló 1957. évi IV. tv. 14. § (2) bekezdése alapján megszüntette.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben egyrészt az elkövetett jogsérelem súlyára volt tekintettel, valamint figyelembe vette, hogy ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértés kiküszöbölésére, a kiszabott bírságot a fentiekre tekintettel szükségesnek, de egyben elegendőnek ítélte.
Az eljárást lezáró döntés megsemmisítésével ajánlatkérőnek lehetősége van az értékelés alapjául szolgáló körülmények ismételt vizsgálatára és új döntés meghozatalára, ezen jogát a Döntőbizottság nem vette át és nem is veheti át, így a Döntőbizottság nem végezte el ajánlatkérő helyett az ajánlatok értékelését.
Az tehát, hogy az eljárás nyertese a 2. résztétel tekintetében jogszerű értékelés mellett melyik ajánlattevő, ajánlatkérő feladata és lehetősége meghozni egy esetleges új döntéssel.
A költségelv viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos