KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5871/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.211/6 /2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Nemzeti Autópálya Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: a Döntőbizottság elnöke) által a Nemzeti Autópálya Rt. (1036 Budapest, Lajos u. 80., képviseli: dr. Császy Zsolt jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "M6 koncessziós autópálya Érdi tető-Dunaújváros közötti szakaszára vonatkozó műszaki előkészítési feladatok, beérkező ajánlatok kiértékelése és a kivitelezés során az ellenőrző mérnöki feladatok ellátása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontját, ezért ajánlatkérőt 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele, tárgyaláson tett nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2004. március 26-án tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján.
Ajánlatkérő ajánlattételre az EUROUT Mérnöki, Tanácsadó, Szervező és Kereskedelmi Kft.-t hívta fel.
Ajánlatkérő az eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy az eddigi hazai gyakorlatban egyedül a felkért ajánlattevő szerzett tapasztalatot a Public Private Partnership (PPP) pénzügyi modell alapján megvalósuló autópálya-építési projektek előkészítésében. A Public Private Partnership (PPP) igen összetett konstrukció, ezért külső szakértői tapasztalat nélkül az ilyen típusú eljárás sehol a világon nem bonyolítható le. A felkért ajánlattevő csaknem tíz éve egyedüli hazai szakértője ennek a modellnek az autópálya-építések területén. Az M5-ös autópálya koncessziós szerződésének előkészítését követően szerzett tapasztalatok alapján döntött úgy ajánlatkérő 2003 decemberében, hogy az M6-os tenderben az ajánlatkérési folyamattal összefüggő konzultánsi lebonyolítói feladatok ellátására szerződést köt az ajánlattételre felhívott szervezettel az ajánlatkérési dokumentáció műszaki részeinek előkészítésére és a dokumentáció összeállítására. A szerződéskötésre a közbeszerzési eljárás lefolytatásának mellőzésével került sor tekintettel arra, hogy a beszerzés értékhatára nem tette szükségessé közbeszerzési eljárás lefolytatását.
Ajánlatkérő ajánlati felhívást is készített, amelynek 3. c) pontjában meghatározta, hogy a beszerzés tárgyának egy részére nem tehető ajánlat.
Az ajánlati felhívás 8. és 9. pontjában határozta meg ajánlatkérő az ajánlattevőtől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, valamint a szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait. E körben ajánlatkérő többek között előírta, hogy az ajánlattevőnek rendelkeznie kell pénzintézeti szándéknyilatkozattal, legalább 40 M Ft értékű teljesítési bankgarancia szolgáltatásáról és ezzel összefüggésben alkalmatlanná minősítési szempont volt ilyen értékű teljesítési bankgaranciára vonatkozó szándéknyilatkozat hiánya. A felhívás szerint az elbírálás szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás volt.
Az ajánlati felhívás tartalmazta az eljárás lefolytatásának menetét, mely szerint az ajánlat benyújtásának határideje 2004. április l-je, majd ezt követő napon kerül sor a tárgyalás lefolytatására.
A szerződéskötés időpontja az eredményhirdetést követő 9. nap.
A Döntőbizottság elnöke 2004. április 6-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, továbbá az alkalmassági feltételek között szerződés teljesítésére vonatkozó feltétel került meghatározásra.
A Döntőbizottság elnöke indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogszerű. A jogalap jogszerűsége vonatkozásában fenntartotta azt az álláspontját, amelyet a közbeszerzési eljárása indításakor a Döntőbizottság elnöke részére kifejtett. Az alkalmassági követelményekkel kapcsolatosan előadta, hogy e körben is - álláspontja szerint - jogszerűen járt el, hiszen a banki szándéknyilatkozat kérése a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontjában megjelölt alkalmassági feltételnek felel meg, amely egyben szerződéses feltétel is lehet. A felkért ajánlattevő 2004. április 1-jén az ajánlatát benyújtotta, a kért ellenszolgáltatást 437 M Ft + áfa összegben jelölte meg. Ajánlatkérő 2004. április 5-én tárgyalt az ajánlattevővel, amelyen az ajánlati ár csökkentését és a teljesítési határidőt illetően kért ajánlat módosítást. A következő tárgyalás 2004. április 6-án volt, amelyre ajánlattevő csökkentette az ajánlati árát 342 M Ft + áfa összegre. Ajánlatkérő az ajánlati árat túl magasnak ítélte meg. Ajánlatkérő így a tárgyalások során a beszerzés tárgyát módosította és végül a beszerzés tárgyát kizárólag az M6-os koncessziós autópálya Érdi tető-Dunaújváros közötti szakaszára beérkező ajánlatok kiértékeléséhez szükséges építési és üzemeltetési mérnökár számítása, valamint a koncessziós eljárásban való részvétel körében határozta meg. A lefolytatott tárgyalások eredményeként a nyertes ajánlattevővel a szerződés megkötésére sor került 2004. április 15-én 85 M Ft + áfa összegben.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárások vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a biztosítja.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy jelen közbeszerzési eljárásban ezen feltételek fennállása megvalósul-e.
A Döntőbizottság tényként állapította meg, hogy ajánlatkérő a beszerzés tárgyát a közbeszerzési eljárás menetében módosította, jelentősen lecsökkentette. A Kbt. 71. § (2) bekezdése alapján önmagában ez a körülmény nem minősül jogsértőnek, hiszen e szakasz szerint a tárgyalásos eljárás során nem áll fenn az ajánlatkérőnek, illetve az ajánlattevőnek a 48-50. § szerinti ajánlati kötöttsége, de ez nem járhat azzal, hogy az eljárás alapján megkötött szerződés tárgya olyan jellemzőjében, illetve körülményében tér el az eljárás megkezdésekor beszerezni kívánt beszerzési tárgytól, amely nem tette volna lehetővé tárgyalásos eljárás tartását. Ha az ajánlatkérő az eljárás eredményét kihirdette, a szerződést a felhívás (illetve a dokumentáció) és az ajánlat eredményhirdetéskori tartalma szerint kell megkötni.
A Döntőbizottság ennek alapján vizsgálta, hogy ajánlatkérő a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása az eredetileg megjelölt beszerzés tárgyára, illetve a tárgyalások során leszűkített beszerzési tárgyra fennállnak-e.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja értelmezéséből következően jelen közbeszerzési eljárásban a szolgáltatás természetének jellege alapján a művészeti szempontok nem jöhetnek szóba, de nem áll fenn a kizárólagos jogok védelme sem. Ajánlatkérő maga sem hivatkozott a kizárólagos jogok védelmére, és a rendelkezésre álló iratokból sem volt megállapítható ezen feltételek fennállása.
Ebből következően a fenti jogszabályhely alkalmazásának jogszerűségét esetlegesen a műszaki-technikai sajátosságok alapozhatják meg.
A Döntőbizottság a beszerzés eredeti teljes körű tárgya vonatkozásában megállapította, hogy oly mértékben speciális műszaki-technikai sajátosságok nem állnak fenn, amelyek miatt csak egyetlen szervezet képes a szerződés teljesítésére. A Döntőbizottság nem vitatja azt az ajánlatkérői előadást, hogy a Public Private Partnership (PPP) egy speciális pénzügyi modell, amelyet az autópálya-építési projektek előkészítésében alkalmaznak. A Döntőbizottság azt sem vitatja, hogy az ajánlattételre felkért EUROUT Kft. korábban szerzett e körben speciális ismereteket. Önmagában azonban az a körülmény, hogy jelenleg a felkért ajánlattevő rendelkezik e körben speciális ismeretekkel és gyakorlattal, a törvényhely jogszerű alkalmazását - műszaki-technikai sajátosságok fennállását - nem alapozza meg. Továbbá az ajánlatkérői hivatkozás nem zárja ki azt, hogy más ajánlattevők is ilyen ismeretekkel rendelkezhessenek, vagy ilyen ismereteket elsajátíthassanak. Az ajánlatkérő ismerete szerint csak az EUROUT Kft. képes a teljesítésre, azonban erről a tényről csak egy hirdetmény közzétételével induló eljárásban lehet meggyőződni.
A Döntőbizottság álláspontja szerint különösen nem állnak fenn a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt feltételek a leszűkített beszerzés tárgya vonatkozásában. Ugyanis az ajánlatok kiértékelésénél szükséges építési és üzemeltetési mérnökár-számítás, valamint a koncessziós eljárásban való közreműködés olyan technikai, műszaki sajátosságokat nem foglal magában, amelyek teljesítését kizárólag a felkért ajánlattevő tudná megvalósítani, ezek a mérnöki szolgáltatások többnyire a nagyberuházások kísérői.
A fentiekből következően a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogsértő volt.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy az ajánlati felhívás megfelel-e a Kbt. előírásainak.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal,
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával,
c) előző, legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával,
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívásában pénzintézeti szándéknyilatkozat csatolását kérte 40 M Ft értékű teljesítési bankgarancia szolgáltatásáról.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő ezen előírása megfelel a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontjában foglaltaknak, a pénzügyi alkalmasság megítélésére szolgálhat, ez alapján ajánlatkérőnek lehetősége van meggyőződni az ajánlattevő pénzügyi helyzetéről, arról, hogy adott esetben pénzintézet bankgaranciát vállalna.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a fenti indokokra tekintettel a jogsértést megállapította, és az f) pont kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra, arra a körülményre, hogy ajánlatkérő jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról, figyelembe vette a beszerzés értékét, illetve hogy a jogsértés a szerződés megkötésére tekintettel már nem reparálható. A becsatolt felelősségi rend alapján az eljárásfajta választásáért egyszemélyi felelős nem volt megállapítható, így a Döntőbizottság személlyel szemben bírság kiszabását nem alkalmazta.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. május 14.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos