KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5995/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.290/7/2004.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás Gyönk Község Önkormányzata és a Gyönki Víziközmű Társulat közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: a Döntőbizottság elnöke) által Gyönk Község Önkormányzata (7064 Gyönk, Ady E. u. 562.) és a Gyönki Víziközmű Társulat (7064 Gyönk, Ady E. u. 562., képviseli: Dezső, Réti és Antall Ügyvédi Iroda, dr. Dezső Attila ügyvéd, 1077 Budapest, Wesselényi út 16/A, a továbbiakban: ajánlatkérők) "Gyönk település szennyvízelvezető-hálózatának megvalósítása az ÖKOTÁM Beruházási Rendszer szerint" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérők megsértették a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára, a Kbt. 24. § (1) és (2) bekezdésére, valamint a Kbt. 32. § (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontját, ezért ajánlatkérőket egyetemlegesen 2 000 000 Ft azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőket, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizessék be.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és a tárgyaláson tett nyilatkozatok alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Mérnyei Emília és Váci Gyula szerzők benyújtották a "Szennyvízcsatorna-beruházás bonyolítási rendszer" elnevezésű tanulmányukat nyilvántartásba vétel céljából, melyről az Artisjus Magyar Szerzői Jogvédő Iroda Egyesület 1999. április 19-én tanúsítványt állított ki. E szerint a szerzők "Szennyvízcsatorna-beruházás bonyolítási rendszere" című tanulmányát nyilvántartásba vették 990419007T azonosító szám alatt. A tanúsítványban rögzítésre került, hogy "jelen tanúsítvány a szerzőség bizonyításának, valamint műpéldány azonosíthatóságának elősegítését szolgálja, szerzői jogot nem keletkeztet". A szerzők a művüket ÖKOTÁM 2000 fantázianévvel látták el.
A GEOTORR Kft. által becsatolt rendszerleírás szerint a tanulmány lényege, hogy az általuk alkotott beruházási rendszer vízközművek létrehozására alkalmas oly módon, hogy a beruházáshoz hiányzó források a társulati érdekeltség keretében kerülnek biztosításra - pénzintézeti kölcsön formájában - és a lakosság által vállalt igen magas terhek csökkentéséhez egy kiemelkedően közhasznú alapítvány nyújt támogatást. A rendszer biztosítja, hogy nincs fedezethiány, a beruházás megindulásakor ugyanis a teljes, szükséges fedezet rendelkezésre áll. A források gyűjtője az ÖKOTÁM Alapítvány, amely elnyerte a kiemelkedően közhasznú minősítést és alapítói akarata szerint kizárólag adományok gyűjtését és azokból a kitűzött feladatok támogatását végezheti. Az adományok felhasználása optimális módon történik, mert csak azokon a területeken nyújt támogatást, ahol a helyi közösség a maximális erőkifejtésre hajlandó. A lakosok létrehoznak egy víziközmű-társulatot, amelyben vállalják a teljes hiányzó fedezet biztosításához szükséges egységnyi részt. Vállalják továbbá, hogy a hitelfelvétel után a visszafizetéshez a szükséges tőkét saját lakástakarék-szerződés alapján gyűjtik és az összegyűlt pénzt a társulat, illetőleg jogutódja javára engedményezik. Ilyen rendszerben megközelítőleg 60%-os támogatás, 100%-os fedezetet eredményez. A lakossági tehervállalás mértéke a szociális helyzet figyelembevételével 1500-2000 Ft/hó, maximum 10 éven keresztül. Az átlagos alapítványi támogatás mértéke 45%, mindebből következik, hogy a beruházások átlagos "pénzfelhasználása" 55%. Az állami költségvetés szempontjából vizsgálva nem csak a legolcsóbb beruházási forma, de egyúttal egy erősen elhúzott fizetést tesz lehetővé, hiszen a költségek kisebb részét kell csak a beruházás időszakában biztosítani, a nagyobb részt a bankok hitelezik és csak 10 év alatt kell visszafizetni. Az érdekelt iparág (kivitelezők, gyártók, alapanyaggyártók, kereskedők stb.) az elért hasznuk egy - jelentős - részét adományozzák a cél elérésének biztosításához.
A pénzintézetek hitelt biztosítanak optimális kamatviszonyok mellett. Az állam a meglévő kedvezményeket (víziközmű társulatok hitelének kamattámogatása, a lakástakarék-pénztárak törvényben garantált támogatásának biztosítása) és a jelenlegi szintű állami támogatásokat (állami céltámogatás, KAC, VICE, területfejlesztési alapok támogatás, stb.), valamint stabil törvényi környezetet és kiszámítható gazdaságpolitikát nyújt.
A levédett rendszer számítási programjai (cash-flow számítási iterációk) és a működéshez szükséges szerződéses hálózat jogilag lektorált formái adják az alapítványi támogatás felhasználásának lehetőségét, mivel az alapítvány csak a minimálisan "szükséges" mennyiségű támogatást adhatja és a minimum elérése kizárólagosan a védett szellemi termék segítségével lehetséges. Az alapítvány által adott keretszerződés ellenszolgáltatás nélküli egyoldalú kötelezettségvállalás, amely felhasználásának szabályai is meghatározottak.
A szerzők 1999. április 20-án szerződésben állapodtak meg a GEOTORR Mérnöki Szolgáltatások Kft.-vel, hogy a "Szennyvízcsatorna-beruházás bonyolítási rendszere" című szerzői jogvédelem alá eső megoldást kizárólag a GEOTORR Kft. hasznosíthatja. A hasznosítási jog alapján a GEOTORR Kft. jogosult a védett bonyolítási rendszer felhasználásával mind bonyolítóként, mind fővállalkozóként szennyvízcsatorna (a hozzá kapcsolódó szennyvíztisztító művekkel) beruházások bonyolítására, illetve fővállalkozóként történő megvalósítására. A GEOTORR Kft. a hasznosítási jogát másra nem ruházhatja át, a szerzőket pedig minden olyan projekt esetében, ahol a bonyolítási rendszert a GEOTORR Kft. felhasználja, hasznosítási díj illeti meg. A szerződés 7. pontjában az alábbiakat rögzítették:
"a GEOTORR Kft. a hasznosítási jogát másra át nem ruházhatja, azt kizárólag azon beruházások esetében használhatja, ahol ő személyesen a vállalkozó."
A szerződésben a felek még azt is rögzítették, hogy a szerződés tárgyát képező megoldás olyan pénzügyi és bonyolítási konstrukciót tartalmaz, amely alkalmas szennyvízcsatorna, illetve ehhez kapcsolódó szennyvíztisztító rendszer megvalósítására olyan esetekben, amikor a megrendelő, illetve az ajánlatkérő önkormányzatok nem rendelkeznek a Kbt. 32. § (2) bekezdésében előírt anyagi fedezettel és emiatt a nyílt közbeszerzési eljárás nem indítható meg.
A GEOTORR Kft.-t 1989. augusztus 24-én alapították, tagjai azonosak az ÖKOTÁM beruházási rendszer szerzőivel.
Ajánlatkérő önkormányzat még 2001. július 27-én támogatási keretszerződést kötött az ÖKOTÁM Szennyvízcsatornázást és Szennyvíztisztítást Elősegítő Alapítvánnyal a beruházás támogatására, amely szerződést 2003. november 6-án módosították.
A keretszerződés egyrészről az önkormányzat, mint a támogatásban részesülő, másrészről az ÖKOTÁM Alapítvány között jött létre abból a célból, hogy az utóbbi "a beruházás megvalósításához vissza nem térítendő támogatást nyújt."
A szerződésben az ÖKOTÁM Alapítvány vállalta, hogy az ÖKOTÁM 2000 rendszer szerint kiválasztásra kerülő fővállalkozóval létrejövő fővállalkozói szerződés teljesítéséhez szükséges víziközmű-társulati kölcsön törlesztésének magánszemélyeket terhelő részleteit a törlesztésekhez igazodó ütemben a támogatott részére bocsátja.
A szerződés rögzítette a támogatás folyósításának a feltételeit a 4. pontban az alábbiak szerint:
"4.1. Az önkormányzat a beruházással érintett lakosokkal megalakítja a víziközmű-társulatot.
4.2. A víziközmű-társulati tagok megkötik a rendszerhez szükséges szerződéseket:
- 4.2.1. Lakástakarék szerződés,
- 4.2.2. Engedményezési szerződés, melyben a lakó engedményezi a víziközmű-társulatra a lakástakarékon gyűjtött összeget,
- 4.2.3. Lakástakarékhoz szükséges folyószámla-szerződés,
- 4.2.4. Meghatalmazás a folyószámláról a törlesztő részletek elkülönítésére,
- 4.2.5. Támogatási szerződés a támogatásban részesülő magánszemélyekkel,
- 4.2.6. Megbízási szerződés az önkormányzatnak a 15% visszaigénylésére és az ÖKOTÁM Alapítványhoz történő átutalására."
A keretszerződés 4.4. pontja szerint a víziközmű-társulattal kell felvenni a fővállalkozói teljesítéséhez szükséges hitelt.
A keretszerződés 4.6. pontjában rögzítésre került, hogy "a támogatott vállalja, hogy olyan szerződést köt a fővállalkozóval, amely szerint a fővállalkozó részére kifizetés csak a támogató általi ellenjegyzéssel ellátott számla alapján történhet.
A keretszerződés 5. pontja alapján a támogatott vállalja, hogy a beruházás során szükséges és lebonyolítandó közbeszerzési eljárások alkalmával az ÖKOTÁM 2000 beruházási rendszer feltételei érvényesülnek. A támogatott a pályázatok során biztosítja, hogy az ÖKOTÁM 2000 beruházási rendszerrel kapcsolatos szerzői jogok ne sérüljenek.
A településen megalakult a víziközmű-társulat, amellyel ajánlatkérő a 2004. április 13-i testületi határozat alapján társberuházói szerződést kötött.
Ajánlatkérő önkormányzat 2004. április 13-i testületi ülésén határozott a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján tárgyalásos közbeszerzési eljárás indításáról az ÖKOTÁM 2000 beruházási rendszer igénybevétele mellett.
Ajánlatkérők nevében eljáró gesztor önkormányzat 2004. április 29-én tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján és egyben megküldte az ajánlati felhívást is.
Ajánlatkérők ajánlattételre a GEOTORR Kft.-t hívták fel.
Ajánlatkérők az eljárásfajta választását azzal indokolták, hogy a települések és a víziközmű-társulatok úgy döntöttek, hogy a beruházást az ÖKOTÁM beruházástámogatási rendszer igénybevételével valósítják meg, mert ez biztosítja a beruházás fedezetét abban az esetben is, ha a beruházó önkormányzat nem rendelkezik a Kbt. 32. § (2) bekezdése szerinti szükséges mértékű fedezettel. Az ÖKOTÁM rendszer szükségessé teszi a víziközmű-társulat alakítását is. Ezt a beruházási rendszert egy korábbi felhasználás során a Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága is alkalmasnak tartotta a Kbt. 32. § (2) bekezdése szerinti fedezet biztosítására. Az ÖKOTÁM beruházástámogatási rendszer hasznosítására a GEOTORR Kft. rendelkezik kizárólagos joggal, amelyet másra nem ruházhat át.
Ajánlatkérők ajánlati felhívást is készítettek, amelyben meghatározták részletesen a beszerzés tárgyát és mennyiségét. Az ajánlatkérő beszerzése kiterjedt a kiviteli tervek elkészítésére, valamint a szennyvízcsatorna-hálózat építésére és a helyreállítási munkálatokra.
Az ajánlati felhívás szerint részajánlattétel nem volt megengedett.
Az ajánlati felhívás 6. és 7. pontjában határozták meg ajánlatkérők az ajánlattevőtől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, valamint a szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait.
A felhívás szerint az elbírálás szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás volt.
Az ajánlati felhívás tartalmazta az eljárás lefolytatásának menetét, mely szerint az ajánlat benyújtásának határideje 2004. május 25., majd ezt követően sor kerül a tárgyalásra is és sikeres tárgyalás esetén az eredményhirdetés is megtörténik.
A szerződéskötés időpontja az eredményhirdetést követő 8. nap.
A Döntőbizottság elnöke 2004. május 10-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérők közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérők nevében csak a gesztor önkormányzat tett észrevételt, amelyben kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogszerű. A jogalap jogszerűsége vonatkozásában fenntartotta azt az álláspontját, amelyet a közbeszerzési eljárása indításakor a Döntőbizottság elnöke részére kifejtett. Álláspontja szerint a szerzői jogvédelmet a szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. tv. 1. § (1) bekezdése alapozza meg. Előadta, hogy azon önkormányzatok fordulnak az ÖKOTÁM Alapítványhoz, amelyek nem rendelkeznek a beruházáshoz szükséges - a Kbt. 32. § (2) bekezdésében előírt - fedezettel. A közbeszerzési eljárás lefolytatása azért indokolt, mert esetlegesen állami támogatás elnyerésére is sor kerülhet, mely esetben viszont a közbeszerzési eljárás lefolytatása már szükséges lenne. Az ÖKOTÁM rendszert megismerték és annak alapján megállapították, hogy a beruházáshoz szükséges pénzügyi fedezet és maga a beruházás megvalósítása is az ÖKOTÁM rendszerrel a lehető legoptimatizáltabb módon valósítható meg.
Az egyéb érdekelt GEOTORR Kft. tárgyaláson tett nyilatkozatában az ajánlatkérő által választott tárgyalásos eljárás jogalapjával, az ajánlatkérő által előadottakkal egyetértett. Hivatkozott az e tárgyban hozott Kf.III.37.417/2000/5. sz. legfelsőbb bírósági ítéletre. Részletesen ismertette az ÖKOTÁM 2000 rendszer lényegét, melyet írásban is benyújtott a Döntőbizottság részére azzal, hogy az megegyezik az Artisjus Magyar Szerzői Jogvédő Iroda Egyesületnél benyújtott, nyilvántartásba vett tanulmánnyal.
Kifejtette, hogy a keretszerződés alapján az önkormányzat egy forrásígérvényt kap arra nézve, hogy a később megvalósuló csatorna beruházásához a pénzügyi fedezet a rendelkezésére fog állni. Előadta, hogy a beruházás megvalósítása mind fővállalkozói, mind bonyolítói formában lehetséges. A keretszerződésben a kivitelező személyét illetően döntés nem történik. A keretszerződés alapján ugyanis előfordulhat, hogy nem a GEOTORR Kft. fogja megvalósítani a csatornaberuházást, hanem esetlegesen más kivitelező, de ilyen esetben szükség van egy hasznosítási szerződés kötésére is, amelyben az ÖKOTÁM rendszer alkalmazását engedélyezik a kivitelező részére. Továbbá lehetséges olyan eset is, hogy a keretszerződés megkötése ellenére csatornaberuházás megvalósítására ténylegesen nem kerül sor.
Az egyéb érdekelt hangsúlyozta, hogy a kivitelezési munka bárki által teljesíthető, a lényeg azonban, hogy jelen esetben a szerződés teljesítésére ki képes. A szerzői jog miatt pedig a konstrukció jellegéből adódóan kizárólag a felkért ajánlattevő képes a szerződést teljesíteni, miután egyben ez a rendszer biztosítja a pénzügyi fedezetet is.
Az egyéb érdekelt szellemi terméke tudományos alkotás, lényegében közgazdasági, jogi, pénzügyi és matematikai összefüggések olyan permutációja, amely a támogatás felhasználásának optimalizálását éri el.
A közbeszerzési eljárás lefolytatására sor került, a felhívott ajánlattevő ajánlatát az előírt határidőre benyújtotta, a tárgyalás megtörtént, és a felek a szerződést 2004. június 8-án megkötötték. A szerződésben a szerződés tárgyát képező kiviteli munka díját 349 600 000 Ft+áfa összegben jelölték meg. A szerződés 2. pontjában rögzítésre került, hogy a szerződés akkor lép hatályba, amikor a fedezet részben vagy egészben rendelkezésre áll. Amennyiben a pénzügyi fedezet a szerződés aláírásától számított egy hónapon belül nem áll rendelkezésre, akkor a felek fenntartják a szerződés módosításának lehetőségét.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérők érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Döntőbizottság először a felek közötti jogviszonyokat vizsgálta a Kbt. kógens rendelkezéseire tekintettel.
Ajánlatkérők a Kbt. 1. § a), illetve c) pontja alapján tartoznak a Kbt. személyi hatálya alá.
A Kbt. meghatározza, hogy mely típusú beszerzései esetén köteles ajánlatkérő a Kbt. szabályai szerint eljárni. Ezek a Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján az árubeszerzés, építési beruházás, illetve a szolgáltatás megrendelése. A Kbt. 7. § (1), a 8. § (1) és 9. § (1) bekezdése szerint azon beszerzések tartoznak a Kbt. hatálya alá, amelyek visszterhes szerződés megkötésének eredményeként kerülnek megvalósításra, amennyiben a beszerzések értéke meghaladja a Kbt.-ben előírt értékhatárt.
Jelen esetben ajánlatkérő beszerzése építési beruházásnak minősül, amelynek értéke meghaladja az előírt 60 M Ft-os értékhatárt.
A közbeszerzési eljárások kétoldalú jogviszonyok. A jogviszony egyik oldalán áll az ajánlatkérő, míg a másik oldalon az ajánlattevők. A beszerző az ajánlatkérő, aki kéri beszerzési igénye (áru, építési beruházás, szolgáltatás) kielégítését és ezért ellenérték fizetési kötelezettség terheli. Ez a körülmény teszi a jogviszonyt visszterhessé. A másik oldalon áll az ajánlattevő, aki nyújtja a teljesítést, amelyért ellenszolgáltatást kap.
A Kbt. egész szabályrendszere erre az alapra épül fel, ennek megfelelően határozza meg a két oldal jogait és kötelezettségeit.
Az ajánlatkérői oldal vonatkozásában az egyik legalapvetőbb követelmény, hogy ajánlatkérő rendelkezzen pénzügyi fedezettel. Ez egyben a közbeszerzési eljárás megindításának garanciális szabálya is.
A Kbt. 32. § (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő az ajánlati felhívást, illetőleg az előminősítési eljárással összefüggő hirdetményt - a szerződés megkötéséhez szükséges engedélyek megléte esetén - akkor teheti közzé, ha rendelkezik a szerződés teljesítését biztosító anyagi fedezettel, vagy az arra vonatkozó biztosítékkal, hogy a teljesítés időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésre áll.
E szakasz szabályozásának a Döntőbizottság álláspontja szerint az az alapvető, lényegi eleme, hogy ajánlatkérőnek rendelkezési joga van (illetve lesz) a pénzügyi fedezete felett. A törvény szabályozásának ugyanis az a kiindulópontja, hogy ajánlatkérő mint a pénzügyi fedezet felett rendelkezésre jogosult a Kbt. szabályrendszerében valósíthatja meg a beszerzési igénye kielégítését.
A Kbt. 24. §-a határozza meg az alapelveket. A Kbt. 24. § (1) és (2) bekezdése szerint ajánlatkérő köteles biztosítani a verseny tisztaságát, nyilvánosságát, továbbá az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
Az alapelvek betartása az egész közbeszerzési eljárás során kötelezettsége ajánlatkérőnek. Erre tekintettel azt vizsgálta a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérők miért nem biztosították a verseny teljes nyilvánosságát és az esélyegyenlőséget.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ennek oka az, hogy pénzügyi fedezete felett nem áll fenn a szabad rendelkezési joga. A feltételekhez kötött pénzügyi lehetőségei miatt nem tudják ajánlatkérők biztosítani a verseny nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét.
A Kbt. nem tartalmaz külön előírásokat arra vonatkozóan, hogy az ajánlatkérőnek minősülő szervezetek pénzügyi fedezete milyen részekből tevődik(het) össze. Így az származhat saját bevételből, tőkéből, hitelből, adományból, támogatásból és egyéb forrásokból is.
Ajánlatkérő, az ÖKOTÁM Alapítvány és a GEOTORR Kft. előadása, továbbá az általuk becsatolt - fentiekben ismertetett - rendszerleírások és keretszerződés alapján az a végkövetkeztetés vonható le, hogy tartalmilag a beruházáshoz "alapítványi támogatást" nyújtanak. A Kbt. előírásai nem zárják ki, hogy a törvényben meghatározottakon kívül más személyek vagy szervezetek nyújtsanak támogatást, azonban ez nem lehet ellentétes a Kbt. alapelveivel, előírásaival. Így amennyiben a Kbt. 1. §-ában meghatározott ajánlatkérőnek minősülő szervezet részére nyújtanak pénzügyi forrást, támogatást, akkor ajánlatkérő köteles a Kbt. szabályai alapján eljárni, tehát az általános szabályok szerint biztosítani a versenyt és a nyílt eljárást lefolytatni. Ezt viszont jelen esetben kizárja az, hogy a rendszerben kikötésre került, hogy ajánlattételre a GEOTORR Kft.-t kell felhívni.
Amennyiben a Kbt. 1. §-a szerint ajánlatkérőnek nem minősülő személy valósítja meg az ismertetett rendszerben a beruházást, ebben az esetben közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége nem áll fenn.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem hagyható figyelmen kívül az a körülmény sem, amelyet a megkötött szerződések - fentiekben idézett - 2. pontja alapján lehet megállapítani, nevezetesen az, hogy feltételtől függő a szerződés hatálybalépése. Konkrétan a pénzügyi fedezet meglététől függ, ilyen fajta pénzügyi fedezet biztosítását viszont sem a Kbt. 32. § (2) bekezdése, sem a Kbt. alapelvei nem teszik lehetővé.
Ajánlatkérőt nem illeti meg szabad eljárásválasztási jog, mivel a Kbt. kötött eljárásfajta-rendszert állapít meg, melynek alapján ajánlatkérő fő szabályként nyílt eljárásban köteles kielégíteni beszerzési igényeit.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint ugyanis a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
Az egyértelműen és kétséget kizáróan megállapítható, hogy a csatornázási beruházási munka olyan építési beruházás, amelyet fő szabályként nyílt eljárás keretében kell megvalósítani.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A Döntőbizottság a fentiekben részletesen ismertette, hogy a kétoldalú jogviszonyok alapján az ajánlattevői oldalon áll a beszerzés (árubeszerzés, építési beruházás, szolgáltatás megrendelése) teljesítése.
A Kbt. által meghatározott tárgyalásos eljárásfajták mindegyike az ajánlattevői teljesítéssel összefüggésben határoz meg feltételeket, melyek alapul szolgálhatnak az eljárásfajta választásához.
A Döntőbizottság a fentiekben megállapította, hogy a csatornázási beruházási munkának nem áll fenn olyan specifikuma, amelynek alapján megengedné a törvény a nyílt eljárástól való eltérést.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ellenértékre vonatkozó hivatkozást e körben. Az ellenérték-fizetési kötelezettség ugyanis ajánlatkérői oldalon áll fenn és e felett ajánlatkérőnek kell rendelkeznie. Így nincs lehetőség a két eltérő oldal és két eltérő jogviszony összemosására.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában biztosított kizárólagos jogként tehát nem fogadható el olyan jellegű hivatkozás, mely a pénzügyi fedezet biztosítását jelentené. A jogalkotó ugyanis a pénzügyi fedezettel kapcsolatos előírásait nem a tárgyalásos eljárásfajták között, hanem a fentiekben ismertetett Kbt. 32. § (2) bekezdésében határozta meg.
A Döntőbizottság tekintettel volt arra a tényre, hogy egymásnak ellentmondó rendelkezéseket tartalmaznak az egymással összefüggő szerződések. A szerzők és a GEOTORR Kft. között létrejött megállapodás egyrészt azt mondja ki, hogy bonyolítóként is, illetve fővállalkozóként is bevonható a GEOTORR Kft., másrészt viszont a 7. pontban egyértelműen arról rendelkezik, hogy kizárólag abban az esetben alkalmazható, ha a GEOTORR Kft. a vállalkozó. Ehhez képest a keretszerződés 2. pontja már csak a fővállalkozói megvalósítás lehetőségét tartalmazza.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló okirati bizonyítékok alapján minősítheti a tényeket, állapíthatja meg a tényállást. Erre tekintettel a Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő, illetve az egyéb érdekelt azon hivatkozását, hogy ajánlatkérőnek szabad választási joga áll fenn. E jog gyakorlását a szerzők és a GEOTORR Kft. között létrejött szerződés 7. pontja kizárja. Úgyszintén ellentmondásos, hogy a formai lehetőség ellenére miért nem érvényesült az adott közbeszerzési eljárásban az, hogy csak a bonyolító kiválasztása történjen meg, hanem ténylegesen leszűkül a fővállalkozói megvalósításra.
A jogorvoslati eljárás során a felek nyilatkozatai ellenére sem lehetett tisztázni, hogy ténylegesen ajánlatkérők miért nem éltek ezzel a lehetőséggel.
A Döntőbizottság hatáskör hiányában nem foglalt állást a felek által hivatkozott szerzői jog vonatkozásában. Megjegyzi ugyanakkor a Döntőbizottság, hogy a becsatolt tanúsítványt nem szerzői jog igazolására állították ki, ugyanis a kiállított tanúsítványban rögzítésre került, hogy "jelen tanúsítvány a szerzőség bizonyításának, valamint műpéldány azonosíthatóságának elősegítését szolgálja, szerzői jogot nem keletkeztet". A Ptk. a szerzői jogon kívül széles körben biztosítja egyedi ismeretek, know how védelmét. Emellett azonban az is megállapítható, hogy a csatornázási beruházások körében általánosan alkalmazzák a víziközmű társulatok alapítását, lakástakarék nyújtotta pénzügyi lehetőségeket, pénzintézeti hitelek igénybevételét.
A Döntőbizottság a fentiekkel csak arra kívánt rámutatni, hogy a felek által hivatkozott szerzői jog minősége egyértelműen és kétséget kizáróan a Döntőbizottság rendelkezésére álló bizonyítékok alapján nem állapítható meg, figyelemmel a szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény 1. § (6) bekezdésére, melynek értelmében a jogi, a gazdasági pénzügyi keretek adta lehetőségek gyakorlatban történő alkalmazása nem minősülhet szerzői jogvédelem alá eső terméknek.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogsértő volt. Egyrészt a Kbt. alapelveit sértő feltételekhez kötött pénzügyi forrásjuttatás, illetve az anyagi fedezet feletti ajánlatkérői rendelkezői jog hiánya miatt, mely nem szolgálhat alapul tárgyalásos eljárásfajta választásához, másrészt arra tekintettel, hogy a csatornázási - mint más szervezet teljesítését kizáró specifikumokkal nem rendelkező - munka nem alapoz meg kizárólagos jogot.
Ajánlatkérők a közbeszerzési eljárásában a részajánlattételt kizárták. A közbeszerzési eljárás tárgya a kiviteli tervek elkészítése is volt a csatorna beruházás megvalósításán túlmenően. A kiviteli tervek készítése esetében ajánlatkérő kizárólagos jog fennállására önmaga sem hivatkozott. Kizárólagos jog fennállásáról ez esetben szó sem lehet, hiszen kiviteli tervek készítésére számtalan erre szakosodott cég képes.
Összefoglalva: a Döntőbizottság álláspontja szerint azért nem fogadható el ajánlatkérő hivatkozása, mert tartalmában a hivatkozott kizárólagos jog egy pénzügyi konstrukció, amely mögött ténylegesen átadják az építési beruházás megvalósításának lehetőségét, ezzel kizárják a Kbt. alapelvi rendelkezéseinek érvényesülését, a Kbt. kógens előírásainak megfelelő közbeszerzési eljárás lefolytatását.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a fenti indokokra tekintettel a jogsértést megállapította és az f) pont kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra, arra a körülményre, hogy ajánlatkérő jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról, figyelembe vette a beszerzés magas értékét (349,6 M Ft), illetve hogy a jogsértés a szerződés megkötésére tekintettel már nem reparálható. A Döntőbizottság az ajánlatkérőket egyetemlegesen kötelezte a bírság megfizetésére, ugyanis az eljárásfajta választása minősült jogsértőnek, amelyről az ajánlatkérők közös döntést hoztak, így felróhatóság arányában a bírság megosztására nem kerülhetett sor, továbbá ezen túl sem állt fenn olyan objektív körülmény, amely lehetővé tette volna megalapozottan a bírság megosztását, figyelemmel arra is, hogy a jogorvoslati eljárás tárgyát egyetlen közbeszerzési eljárás képezte, melynek a jogalapját minősítette jogsértőnek a Döntőbizottság. A becsatolt felelősségi rend alapján az eljárásfajta választásáért egyszemélyi felelős nem volt megállapítható, így a Döntőbizottság személlyel szemben bírság kiszabását nem alkalmazta.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján határozott a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 18.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.