KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5997/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.306/7/2004.
Tárgy: a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Nemzeti Autópálya Rt. közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által a Nemzeti Autópálya Rt. "az M7-es autópálya Becsehely-Letenye (222+550-231+316,75 km-sz.) és az M70-es autóút Letenye-Tornyiszentmiklós (0+000-18+600 km-sz.) közötti szakaszai építési munkáinak megvalósításához kapcsolódóan kiegészítő építési munka elvégzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (2) bekezdésében foglaltakat, ezért ajánlatkérőt 4 000 000 Ft azaz négymillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2002. augusztus 28-án a Közbeszerzési Értesítőben részvételi felhívást tett közzé nyílt előminősítési közbeszerzési eljárás lefolytatására a M7es autópálya Becsehely-Letenye (222+550-231+316,75 km-sz.) és az M70-es autóút Letenye-Tornyiszentmiklós (0+000-18+600 km-sz.) közötti szakaszai építési munkáinak megvalósítása tárgyában.
A lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként a nyertes ajánlattevővel, a Strabag Építő Kft.-vel 2002. december 23-án került sor a szerződés aláírásra. A szerződés szerint az ellenszolgáltatás összege mintegy 44 Mrd Ft volt, a teljesítés határidejeként pedig 2004. június 30-a került meghatározásra.
Az ajánlatkérőt 2004. április 27-én a Gazdasági és Közlekedési Minisztérium (a továbbiakban: GKM) Közúti Közlekedési Főosztálya arról tájékoztatta, hogy a magyar-szlovén határforgalmi egyezmény értelmében a közös határszakaszon egy közös határátkelőhely létesül, melynek helye a Magyar Köztársaság területe. Ennek megvalósítása érdekében az M70-es autóútnak az államhatár előtti szakaszán megfelelő létesítmények épülnek, amelyek tervei egyeztetés alatt állnak. Ezen indokokra tekintettel a GKM "célszerűnek" ítélte, hogy az M70-es autóútnak a tornyiszentmiklósi csomópont és az országhatár közötti szakasza a folyamatban lévő beruházás megfelelő kiegészítése révén valósuljon meg. A GKM egyben csatolta ajánlatkérő számára az egyeztetésekről szóló dokumentumokat, valamint a határátkelőhely létesítésével kapcsolatos megállapodásokat.
Ajánlatkérő a fenti előzményeket követően döntött a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás indításáról.
Az eljárás indításáról szóló tájékoztatóját 2004. április 29-én küldte meg a Döntőbizottság elnöke részére. A tájékoztatóhoz csatolta a korábban kötött, érvényben lévő szerződését, a GKM e tárgyban írt levelét és a határátkelőhely létesítésével kapcsolatos megállapodásokat.
Ajánlatkérő a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárását a Kbt. 70. § (2) bekezdésére alapította. Ajánlatkérő az eljárásfajta választása indokaként előadta, hogy eredeti szándéka szerint az útszakaszt határátkelőhellyel együtt kívánta megépíttetni, mert az csatlakozik a szlovén szakaszhoz. A korábbi közbeszerzési eljárás időpontjában azonban a határátkelőhellyel szemben felmerülő pontos igények nem voltak ismertek, ezért a korábban kötött szerződés erre vonatkozóan megállapodást nem is tartalmazott. A magyar-szlovén határforgalmi egyezmény 2004. március 22-én került parafálásra, mely időponttól vált ismertté a határ-ellenőrzési pont kialakítására vonatkozó igény. Ajánlatkérőt mindezekről hivatalosan 2004. április 27-én tájékoztatta a GKM. Erre az előre nem látható körülményre tekintettel vált szükségessé a beszerzés tárgyaként megjelölt munkák elvégzése, az adott útszakasz munkáira vonatkozó és a szerződéstervezet is, a szerződés tartalmának bővítése mintegy 1,1 km hosszúságú szakasszal, melynek értéke 3 Mrd Ft körüli.
Ajánlatkérő ajánlattételre a korábbi nyertes ajánlattevőt, a Strabag Rt.-t hívta fel.
Ajánlatkérő ajánlati felhívást is készített, melyben pontosan meghatározta a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint:
"M70-es autóút Tornyiszentmiklós határátkelő közötti szakaszának megvalósítása során útépítési munkálatok elvégzése (18+600-19+700 km-sz.)."
Az ajánlati felhívás tartalmazta az ajánlattevőtől a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, a szerződés teljesítésére alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait. A felhívás szerint az elbírálás szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás volt.
Ajánlatkérő meghatározta az eljárás lefolytatásának a menetét, mely szerint az ajánlattételi határidő 2004. május 17. A tárgyalás lefolytatására a bontást követő napon kerül sor. Ajánlatkérő részletesen ismertette az eljárás lefolytatásának szabályait. Az eredményhirdetés tervezett időpontja az utolsó ajánlati verzió beadását követő nap, a szerződéskötés időpontja pedig az eredményhirdetést követő 9. nap.
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, melynek részei voltak a műszaki tervek.
A Döntőbizottság elnöke 2004. május 12-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre bocsátott iratokból a Kbt. 70. § (2) bekezdésben foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, ennek alapján indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Indokolásában megerősítette a Döntőbizottság elnöke részére az eljárás indításáról szóló tájékoztatóban foglalt indokait. Álláspontja szerint előre nem látható ok eredményezte a felmerült munkák elvégzésének szükségességét, hiszen a határátkelőhely létesítése a magyar-szlovén határforgalmi egyezmény aláírásával vált ismertté, és ez tette szükségessé a beszerzés tárgyaként megjelölt munkák elvégzését.
Az ajánlattételi határidőre az ajánlattevő az ajánlatát benyújtotta, ellenszolgáltatásként nettó 2 337 733 000 Ft-ot jelölt meg. A felhívásnak megfelelően az ajánlattételt követő napon a felek tárgyalásokat folytattak, a módosított ajánlat benyújtása 2004. május 19-én megtörtént. Ajánlatkérő a lefolytatott eljárás eredményeként a szerződést 2004. június 2-án megkötötte, a szerződésben kikötött vállalkozási díj 1 994 704 000 Ft + áfa.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (2) bekezdés szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetén, ha előre nem látható körülmények folytán az építési beruházás, illetve a szolgáltatás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházási munkának, illetve szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé, feltéve hogy
a) a kiegészítő építési beruházási munka, illetve szolgáltatás értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés értékének ötven százalékát, és
b) a kiegészítő építési beruházási munkát, illetve szolgáltatást aránytalan nehézség nélkül nem lehet műszakilag vagy gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől, vagy
c) az elválasztható építési beruházási munka, illetve szolgáltatás feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy jelen esetben a jogszabályban megjelölt feltételek fennállnak-e.
A fenti szakasz jogszerű alkalmazásához az szükséges, hogy az ajánlatkérő az építési beruházás megvalósítására érvényes szerződéssel rendelkezzen, amelynek teljesítése folyamatban van. Ahhoz, hogy a szerződésben foglaltak a szerződés szerint teljesülhessenek, további munkák elvégzése szükséges, továbbá ezeknek a munkálatoknak előre nem látható okból kell felmerülnie. E szakasz szerint az eljárásfajta alkalmazásának további feltétele, hogy a fent idézett jogszabály alapján fennálljon az a) + b), illetve a) + c) pontban foglalt feltétel is.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján egyértelműen megállapította, hogy a korábbi szerződésben megjelölt beszerzés tárgya és a jelen közbeszerzési eljárás tárgya nem azonos útszakasz építésére vonatkozik, hanem jelen közbeszerzési eljárás tárgya egy, a korábbi szerződés alapján épülőhöz csatlakozó útszakasz megépítése. A műszaki tervek és a szerződéstervezet alapján is egyértelmű, hogy a jelen közbeszerzési eljárás tárgya valójában nem a felhívásban megjelölt km-szelvények közötti szakasz, hanem az ahhoz a 18+600 km-szelvénytől az országhatárig terjedő mintegy 1,1 km-nyi szakasz (18+600-19+760 km-sz). Ebből következően a korábbi szerződés teljesíthető jelen közbeszerzési eljárásban megjelölt építési munka megvalósítása nélkül is. A korábbi szerződés teljesítésének tehát nem feltétele a jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező építési munka elvégzése. Emellett nem elfogadható ajánlatkérő azon hivatkozása sem, hogy jelen munkák elvégzése előre nem volt ismert ajánlatkérő számára, hiszen az útépítésre vonatkozó beszerzési igény - saját nyilatkozata szerint - ismert volt korábban is, ebből következően előre látható volt. A korábban megkötött szerződéskor ajánlatkérő számára csak az nem volt ismert, hogy a határ-ellenőrzési pont az ahhoz csatlakozó létesítményekkel magyar területen vagy pedig az országhatár túloldalán kerül megépítésre. Ebből következően ajánlatkérő számára az a tény, hogy az országhatárig útépítést kell végeznie, korábban is ismert volt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 70. § (2) bekezdésében foglalt az az alapfeltétel, mely szerint jelen beszerzési igény kielégítése nélkül a korábban kötött szerződésben foglaltak nem teljesíthetők, nem valósultak meg, így ajánlatkérő eljárása jogsértő volt. Ajánlatkérő alaptalanul hivatkozott az előre nem látható ok fennállására is a fenti indokokra való tekintettel.
Figyelemmel arra a körülményre, hogy nem valósult meg az a feltétel, hogy a beszerzés tárgyaként megjelölt munka elvégzése a korábban kötött szerződés teljesítéséhez szükséges, így a Döntőbizottság már azt nem vizsgálta, hogy a jogszabályban előírt a) + b), illetve az a) + c) pontban foglalt feltételek teljesülnek-e.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a fenti indokokra tekintettel a jogsértést megállapította és az f) pont kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka lehet.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben foglaltakra, arra a körülményre, hogy ajánlatkérő jogsértő módon döntött az eljárásfajta választásáról, figyelembe vette továbbá, hogy a beszerzés összege kimagaslóan magas volt. A jogsértő eljárásfajta választása a nyílt versenyt kizárta és a szerződéskötésre tekintettel a jogorvoslati eljárás során a jogsértés reparálhatóságára sem volt lehetőség.
A Döntőbizottság személlyel szemben bírságot nem alkalmazott, ugyanis a becsatolt felelősségi rend alapján az eljárásfajta választásáért felelős személy egyértelműen nem volt megállapítható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. január 23.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.