KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6092/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D. 262/19/2004.
Tárgy: a FLEXTERM Kft. jogorvoslati kérelme a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a FLEXTERM Távfűtési és Hőtágulási Elemeket Gyártó Szerelő és Kereskedő Kft. (6000 Kecskemét, Szolnoki u. 20., képviseli: dr. Lackó Katalin ügyvéd, 6000 Kecskemét, Nagykőrösi u. 31. I/8., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Budapesti Távhőszolgáltató Rt. (1116 Budapest, Kalotaszeg u. 31., képviseli: dr. Gál Ferenc jogi előadó, a továbbiakban: ajánlatkérő) "földbe fektetett, a távhőellátásban a vezetékhálózatnál alkalmazott, gyárilag előre szigetelt, kötött köpenyű csővezetékrendszer beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 40. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság a jogsértésre tekintettel az ajánlati dokumentációt, és ajánlatkérő ezt követő döntéseit megsemmisíti. Ezt meghaladó részében a jogorvoslati kérelmet elutasítja. A Döntőbizottság ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000- 01720361- 00000000 számú számlájára fizesse be.
Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Döntőbizottság a rendelkezésre bocsátott iratok, a jogorvoslati kérelem és észrevétel, valamint a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2004. április 16-án megjelent 42. számában tett közzé ajánlati felhívást nyílt eljárás megindítására, amelyet a Közbeszerzési Értesítő 45. számában tett közzé.
Ajánlatkérő a felhívásban a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint határozta meg:
"az áru olyan földbe fektetett, a távhőellátásban a vezetékhálózatnál alkalmazott, gyárilag előre szigetelt, kötött köpenyű csővezetékrendszer, amely acél haszoncsőből, poliuretán-keményhab (PUR) hőszigetelésből és keménypolietilén köpenycsőből áll, valamint tartalmazza a rendszer összes egyéb rendszerelemét (idomok, karmantyúk, elzárószerelvények, mérő- és ellenőrző rendszer).
A haszoncső-mérettartomány: DN 20 és DN 600 között. Mennyiség 90 000 méter.
A dologgal együtt járó szolgáltatások: számítógépes csőstatikai számításainak elvégzése, szakképzett helyszíni szerelés teljes körű biztosítása, az ajánlatevő rendelkezésre állása meghibásodás esetén (szerviz)."
Az ajánlati felhívás 4. pontjában ajánlatkérő rögzítette, hogy a szállítási szerződést 2007. június 30-ig terjedő időszakra kívánja megkötni.
A felhívás 11. a) pontja tartalmazta a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, amelyek között az alábbiak is megjelölésre kerültek:
- a 2000., 2001., 2002. évre vonatkozó fedezet foka és likviditási mutató;
- az ajánlattevő nyilatkozata a 2000., 2001., 2002. évben csőanyag és hozzá tartozó elemek szállításából származó forgalmáról;
- az ajánlattevők által az elmúlt 3 évben (2001., 2002., 2003.) lebonyolított 5 legnagyobb értékű projekt nettó értéke egyenként.
Ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait a felhívás 11. b) pontja tartalmazta. Ennek megfelelően pénzügyileg, gazdaságilag (egyebek mellett) alkalmatlan:
- ajánlattevő/alvállakozó pénzügyi mutatói közül bármelyik a 2000., 2001., 2002. évben rossznak minősül a következők szerint:
- fedezet foka 1 [fedezet foka = (saját tőke + hosszú lejáratú kötelezettségek)/befektetett eszközök],
- likviditási mutató 1 (likviditási mutató = forgóeszközök/rövid lejáratú kötelezettségek),
- ugyanezen időszakban az ajánlattevőnek az ajánlat tárgyából származó forgalma nem éri el a nettó 1,5 milliárd Ft-ot.
Műszaki szempontból alkalmatlan az ajánlattevő (egyebek mellett), abban az esetben, ha
- az elmúlt 3 évben (2001., 2002., 2003.) az ajánlattevő 5 legnagyobb értékű projektjének értéke egyenként nem érte el a nettó 50 millió Ft-ot.
Az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat volt. Az elbírálási szempontok között az egyik részszempont az alábbi volt:
"Szállítási határidő (egyszerre nem nagyobb mennyiségre, mint a beszerzés értékének 5%-a) (nap)"
Ajánlatkérő az egyéb információk között, annak o) pontjában előírta: "Az ajánlatban megadott árakat 2005. június 30-án és 2006. június 30-án az előző évre vonatkozó, KSH által közreadott hivatalos ipari belföldi értékesítési árindexszel lehet módosítani."
Ajánlatkérő dokumentációt is készített: A "műszaki dokumentáció" rész 19. oldalán köti ki az ajánlatkérő, hogy a PUR-hab előállításához a gyártó nem használhat C02-t. A "részletes szerződési feltételek" cím alatti 1.2. pontban került rögzítésre hogy eseti megállapodásokat a konkrét szállítási igény felmerülésekor kötik meg a felek. Az ajánlati felhívásban szereplő mennyiség 75%-ának megrendelésére vállal az ajánlatkérő kötelezettséget, a további mennyiséget szükség szerint igényli.
Az ajánlatok bontására az ajánlati felhívásban meghatározott időpontban, 2004. május 27-én került sor.
Ajánlatot nyújtott be (3 évre) 1 651 117 615 Ft ajánlati áron kérelmező, valamint az ISOPLUS Távhővezetékgyártó Kft. (3 évre) 1 423 779 966 Ft ajánlati áron.
Ajánlatkérő az eredményhirdetés időpontját 2004. június 17-ére módosította.
Kérelmező 2004. május 4-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyet 2004. május 25-i beadványával kiegészített.
Kérte a jogsértés megállapítását, továbbá hogy a Döntőbizottság hívja fel ajánlatkérőt a törvény szabályainak megfelelő eljárásra, ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
A kérelmező eltúlzottnak tartja a felhívás pénzügyi, gazdasági alkalmasság/alkalmatlanság körében meghatározott, ajánlattevőtől elvárt, az ajánlat tárgyából származó 1,5 milliárd Ft-os forgalmat.
Tárgyaláson tett nyilatkozatában kérelmező jogorvoslati kérelmének ezen elemét visszavonta.
A felhívás műszaki alkalmasság/alkalmatlanság körében meghatározott, ajánlattevőnek az elmúlt 3 évben (2001., 2002., 2003.), az 5 legnagyobb értékű projektje egyenkénti értékeként elvárt nettó 50 millió Ft kérelmező álláspontja szerint nem áll arányban a beszerzés tárgyával, illetve a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékű feltételt túllépi.
Rámutat, hogy a csak vidékre szállító hazai cég a nettó 50 millió Ft-os kiírási feltételt elérni nem tudja.
A pénzügyi, gazdasági alkalmasság/alkalmatlanság körében meghatározott pénzügyi mutatókkal kapcsolatosan kérelmező - a Közbeszerzési Értesítőkben megjelent felhívások áttekintését követően, ahol jellemzően három év átlagát tekintik és 0,7-hez viszonyítottak az értékek - úgy ítéli meg, hogy a mutatók nem feltétlenül tükrözik a cég működőképességét. Álláspontja szerint indokolatlan a felhívásban a "fedezet foka" és "likviditási mutató" ott írt határértékkel történő kiemelése. A többi mérlegadatot is vizsgálva lehet csak egy adott ajánlattevő adott beszerzéshez igazodó teljesítőképességét megítélni.
Kérelmező kifogásolta azt is, hogy a dokumentáció szerint a termékekben található PUR-hab gyártásánál C02 nem alkalmazható, holott ez a technológia teljesen általános, a feltétel csak azt szolgálja, hogy az eljárásból emiatt bizonyos cégeket ki lehessen zárni.
A jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson kérelmező becsatolta az Elastogran Kemipur Poliuretán System Kft. (2083 Solymár, Terstyánszky út 89.) e-mailen továbbított levelét annak igazolására, hogy nincs olyan PUR-hab-rendszer, amelyben ne lenne C02.
Kérelmező sérelmezte továbbá, hogy ajánlatkérő hároméves keretszerződés megkötésére írt ki pályázatot. Az olaj világpiaci árának a hatása a jelen eljárás keretében beszerzendő anyagokra jelentős hatással van, ezért kérelmező álláspontja szerint elfogadhatatlan a hároméves periódus, amikor az ajánlatban megadott ár csak a KSH által közzétett ipari belföldi értékesítési árindexszel módosítható, amely nem tükrözi megfelelően az egyes szakágakra vonatkozó változásokat. Kérelmező előadta, hogy ajánlatának benyújtásához kénytelen volt alvállalkozót igénybe venni. Az alvállalkozóval történő tárgyalások idején merült fel a hároméves szerződéses kötöttség kifogásolásának szükségessége, ezért került sor jogorvoslati kérelmének e tekintetben történő utólagos kiegészítésére.
Ajánlatkérő kérte, hogy a Döntőbizottság a kérelmet utasítsa el, a jogorvoslati eljárást szüntesse meg.
Álláspontja szerint a Kbt. előírásait nem sértette meg.
A beszerzés értéke 3 év alatt megegyezik az 1,5 milliárd Ft-tal. Ez az összeg az eljárás tárgyában szereplő árukból és a kapcsolódó szolgáltatásokból tevődik össze (különböző vizsgálatok, szerelés és szerviz). Az ajánlatkérő a hosszú távú szerződés megkötése érdekében a legkorszerűbb technológiát akarja beszerezni, nem feltétlenül magyarországi cégtől.
Ajánlatkérő kifejtette, hogy a pénzügyi mutatók közül az általánosan elfogadott közgazdasági mutatókra esett a választása, a szakirodalomban a biztonságos működést jelző javasolt határértékekkel. Álláspontja szerint ezek teljesen elfogadottak a vállalkozások tevékenységének komplex elemzéséhez, a 3 évet pedig a szállítási szerződés időtartama indokolja.
Az ajánlatkérő a korábbi években is 50 millió Ft feletti szállításokra kötött szerződéseket, a következő években is ezt meghaladóan tervezi a fejlesztéseket. Ez indokolta, hogy olyan partnert keres, amely ilyen értékű szállítási referenciákkal rendelkezik. A beszerzés értéke 3 évre milliárdos nagyságrendű, ehhez képest sem eltúlzott az 50 millió Ft-os referencia kérése.
Ajánlatkérő álláspontja szerint a C02 hajtógázú habok műszaki tulajdonságai nem egyenértékűek a ciklopentános habok műszaki tulajdonságaival. Élettartam alatt a C02 hajtógázú habok hővesztesége kétszer akkora, mint a ciklopentános haboké. A korszerűbb gyártási technológiában ciklopentános hab szerepel, amelynek minősége (hőszigetelő képesség, öregedés stb.) jóval kedvezőbb. A piacvezető cégek nem használnak már C02-t a habok gyártásához, így a feltétel nem tekinthető kizáró jellegűnek.
Előírásával az alapelvek sem sérülnek, mely körülményt a jelentkezők száma is igazol.
A 3 éves keretszerződés kapcsán ajánlatkérő előadta, hogy az ajánlati felhívás ismeretében, tehát a szerződés időtartamának pontos tudatában, az ajánlati dokumentációt 4 társaság is megvásárolta, ezek közül hárman ajánlattevőként vagy alvállalkozóként benyújtották ajánlatukat, így kérelmező is.
A hároméves szerződéses időtartam meghatározása műszaki szükségszerűség is, hiszen a főváros területén a nagyobb területek egységes tervezése elengedhetetlen. A hosszú távú tervezhetőség és ütemezett munkavégzés feltétele a beruházás során felhasznált anyagok rendelkezésre állása.
Az előzőek mellett ajánlatkérő álláspontja szerint kérelmezőnek ezen jogorvoslati kérelmi eleme elkésett. Álláspontja szerint nem fogadható el a Logstor céggel történő alvállalkozói tárgyalások a tudomásszerzés időpontjaként történő megjelölése tekintettel arra, hogy a szerződés időtartamát is rögzítő ajánlati felhívást kérelmező 2004. április 16-án megismerte, és a Logstor cég is megvásárolta a dokumentációt.
Egyéb érdekeltként az Isoplus Távhővezetékgyártó Kft. tett észrevételt.
A budapesti távhőellátás helyzetét elemezve utalt arra, hogy a szállítási szerződés teljesítésére való alkalmasságának vizsgálata mind pénzügyi-gazdasági, mind műszaki szempontból kivételesen fontos. A szállítónak jelentős készlettel kell rendelkeznie, hogy a váratlan időpontban és mértékben jelentkező ajánlatkérői igénynek - kifogástalan minőséggel - meg tudjon a keretszerződés szerint felelni. Ez csak úgy lehetséges, hogy a készletet előre kell finanszíroznia, tehát stabil pénzügyi helyzettel és a nagyprojektek pénzügyi kezelésében való jártassággal rendelkezik.
A felhívásban nem észlelt olyan elemet, amely versenykorlátozó vagy indokolatlan lenne.
Tudomása szerint a kérelmező által használt gyártási technológia eltér az ISOPLUS Kft.-étől, továbbá a kérelmező piaci részesedése az utóbbi években csökkent.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban ideiglenes intézkedést nem hozott, mert annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott az alábbi indokok alapján.
A Kbt. 33. § (5) bekezdése szerint ajánlatkérő az ajánlati felhívásban kizárólag az e törvényben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását.
A Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdés taxatív felsorolást ad arról, hogy ajánlatkérő e körben milyen igazolási módok közül választhat.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
A (2) bekezdés szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával;
c) azoknak a szakembereknek (szervezeti egységeknek), illetve vezetőknek a megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatásával, akik a minőség-ellenőrzésért felelősek;
d) a termék leírásával, mintapéldányának, fényképének bemutatásával, melynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell;
e) a megkövetelt és egyértelműen megadott műszaki leírások tekintetében az elismert - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvánnyal;
f) termelési, illetve kutatási-fejlesztési képességéről az ajánlatkérő vagy más szervezet által végzett vizsgálattal, ha a termék, illetve a szolgáltatás összetett vagy ha különleges célra szolgál;
g) a saját és a teljesítésbe bevonandó műszaki vagy gazdasági egységek minőségbiztosítási rendszerének - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - tanúsító általi tanúsításával.
A Kbt. 44. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak közül egy vagy több igazolási módot is előírhat.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (7) bekezdés alapján ajánlatkérőnek az (1)- (2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Döntőbizottság először az öt, nettó 50 millió forintot elérő projekt előírásának jogszerűségét vizsgálta.
A Kbt. szabályai alapján ajánlatkérő joga és felelőssége, hogy meghatározza az alkalmasság elbírálása során figyelembe vehető tényeket és szempontokat. Ajánlatkérő ezen lehetőségét a fentiekben részletezettek szerint a Kbt. korlátok közé szorítja, és meghatározza az alkalmasság elbírálásának rendszerét, illetve annak korlátait.
A Kbt. 44. § (7) bekezdés második fordulata szerint ajánlatkérő a 44. § (6) bekezdése szerinti követelményeket - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig írhatja elő.
A teljesítésre való alkalmatlanság körében alapvetően figyelembe veendő követelmény a beszerzés értéke, a megkötendő szerződés időtartama. Ajánlatkérőnek ezeket is figyelembe véve kell meghatároznia az alkalmassági alkalmatlansági szempontokat, illetve azok mértékét.
Jelen közbeszerzési eljárásnál kalkulált beszerzési érték - melynek reális voltát a benyújtott ajánlatok megerősítettek - nettó 1,5 milliárd körüli, míg a szerződés időtartama három év.
Az ajánlati felhívás elbírálási szempontok között utalás történik az eseti szállítási megállapodásokra, melyek az egész beszerzés értékének 5%-ában maximáltak. Az 1,5 milliárd forint beszerzési érték 5%-a 75 000 000 Ft.
Erre tekintettel az ajánlatkérő részéről elvárt öt legnagyobb értékű 50 millió forintos projekt a Döntőbizottság megítélése szerint megfelel a "teljesítéshez szükséges feltételek mértékéig" követelményének, az túlzottnak nem tekinthető. A jogorvoslati kérelem e része megalapozatlan, a Döntőbizottság ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Ezt követően a Döntőbizottság a pénzügyi mutatók, a fedezet foka és a likviditási mutató alkalmassági feltételként történő előírásának jogszerűségét vizsgálta.
A Döntőbizottság megismételve az előző kérelmi elem vonatkozásában kifejtetteket, hangsúlyozza, hogy Kbt. szabályai alapján ajánlatkérő joga és felelőssége, hogy meghatározza az alkalmasság elbírálása során figyelembe vehető tényeket és szempontokat.
A Döntőbizottság elfogadta ajánlatkérő e tárgyban tett azon nyilatkozatát, mely szerint a biztonságos működést jelző, szakirodalomban javasolt határértékeket figyelembe véve határozták meg a pénzügyi mutatókat.
A kérelmező maga sem vitatta, hogy a szakirodalomban ismert, a mérlegadatokból képzett különféle mutatók alkalmasak az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági alkalmasságának vizsgálatára.
Sérelmét abban jelölte meg, hogy ajánlatkérő a többféle gazdasági mutató közül éppen a fedezet foka, illetve a likviditási mutatót választotta ki, és ezekhez olyan határértékeket rendelt, amelyeket ő maga nem tud a három év mindegyikében teljesíteni.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő mérlegelésén múlik, hogy a Kbt. 44. § (1) bekezdésében meghatározott törvényi rendelkezéseket kielégítő mely alkalmasság igazolási módot választja.
A pénzügyi mutatók előírását a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pont alapján ajánlatkérő jogszerűen alkalmazta és ezekhez az igazolási módokhoz rendelt követelményeket. A csatolt szakirodalmi szemelvény, valamint a Közbeszerzési Értesítőből megismerhető gyakorlat is azt mutatja, hogy a választott igazolási módok és a velük kapcsolatos követelmények megfelelnek a szokásosnak, azokhoz képest nem jelentenek különösen szigorú feltételeket.
A felhívásban írt pénzügyi mutatóknál választott követelményszint az ajánlattevők pénzügyi stabilitását és - a beszerzés tárgyára tekintettel - időről időre szükséges előfinanszírozási képességét tükrözi.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a felhívásban meghatározott fedezet foka, illetve a likviditási mutató alkalmazása, illetve e mutatókkal kapcsolatosan meghatározott alkalmatlansági szempontok - figyelemmel a Kbt. 44. § (7) bekezdésére is - nem jogsértőek.
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
A Döntőbizottság a következőkben vizsgálta, az ajánlati dokumentáció Műszaki dokumentáció 19. oldalán, a Poliuretán-keményhab szigetelés anyagára vonatkozó 3.1. pont alatti azon rendelkezését, mely szerint a termékekben található "poliuretánhab gyártása során csak olyan hajtóanyag alkalmazható, mely nem károsítja a Föld ózonrétegét. Nem alkalmazható toxikus anyag, valamint nem alkalmazható C02."
A Döntőbizottság megítélése szerint ezen jogorvoslati kérelemi elem megalapozott a következők szerint.
A Kbt. 24. § (2) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárásban biztosítania kell az esélyegyenlőséget ajánlattevők számára.
Az esélyegyenlőség általános alapelvi rendelkezésének speciális megfogalmazását tartalmazza a Kbt. 40. §. (5) bekezdése, mely szerint az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát nem határozhatja meg oly módon, mely egyes ajánlattevőket az ajánlattétel lehetőségéből kizár vagy más módon hátrányos megkülönböztetésüket okozza. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű meghatározása szükségessé tesz meghatározott eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetve szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekben történt.
A jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson ajánlatkérő sem vitatatta kérelmezőnek azon kijelentését, mely szerint a már hivatkozott Műszaki dokumentáció I. fejezetében felsorolt szabványoknak a kérelmező által használt habosítóanyaggal gyártott poliuretánhabbal hőszigetelt csövek megfelelnek. Döntőbizottság nem vonta kétsége kérelmező azon nyilatkozatát sem, mely szerint C02 hajtógázú hab az ajánlati felhívásban, dokumentációban előírt valamennyi erre vonatkozó feltételnek megfelel.
A Döntőbizottság nem tartja megalapozottnak ajánlatkérő azon okfejtését, hogy a dokumentáció 19. oldalán rögzített, CO2 alkalmazását tiltó rendelkezés a fokozott minőségi elvárásokra tekintettel került megfogalmazásra.
Döntőbizottság megjegyzi, hogy ajánlatkérő a számára kedvezőbb minőség iránti igényét az elbírálási szempontok körében juttathatja érvényre.
Döntőbizottság megítélése szerint ajánlatkérő azzal a kikötésével, hogy poliuretánhab gyártása során hajtóanyagként C02 nem alkalmazható, megsértette a Kbt. 40. § (5) bekezdését, mert egy meghatározott eljárásra hivatkozva írta elő a poliuretán-keményhab gyártása során alkalmazható hajtóanyagot. A Döntőbizottság ezért, az esélyegyenlőség megteremtése céljából megsemmisítette ajánlati dokumentációt.
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet ebben a részében - fenti indokok alapján - alaposnak ítélte.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy az ajánlati felhívás hároméves keretszerződés megkötésére vonatkozó rendelkezését sérelmező kiegészítő jogorvoslati kérelem a törvényes határidőn belül került-e előterjesztésre.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul.
E szakasz (7) bekezdése szerint az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem fogadható el, a Logstor céggel történő alvállalkozói tárgyalások tudomásszerzés időpontjaként történő megjelölése tekintettel arra, hogy kérelmező a Döntőbizottsághoz 2004. május 4-én eljuttatott - hiánypótlásra szoruló - jogorvoslati kérelmében maga ad tájékoztatást arról, hogy az ajánlati felhívásról történő tudomásszerzésének időpontja 2004. április 16. (A rendelkezésre álló iratokból megállapítható, hogy a Logstor cég maga is megvásárolta a dokumentációt, tekintettel azonban arra, hogy jelen jogorvoslati eljárásban kérelmet nem a Logstor cég, hanem kérelmező nyújtotta be, a Logstor cég tudomásszerzésének időpontját Döntőbizottság nem vizsgálta.), így a 15 napos jogvesztő határidőt 2004. április 16-tól kell számítani.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező olyan időpontban nyújtotta be kiegészítő jogorvoslati kérelmét, amely már túl van a Kbt. 79. § (7) bekezdésében meghatározott 15 napos jogvesztő határidőn, ezért a Döntőbizottság az elkésettség okán érdemben nem vizsgálta ajánlatkérő ezen kérelmi elemét.
A Döntőbizottság ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A bírság kiszabásának alapvető elveit Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése a következők szerint szabályozza.
A bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka. A bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani.
A Döntőbizottság a fenti jogszabályhelyek figyelembevételével mérlegelési jogkörében eljárva a jogsértés reparálhatóságára is tekintettel nem ítélte indokoltnak a magasabb összegű bírság kiszabását.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a), c), f) és h) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 15.
Dr. Bátorligeti Márta s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.