KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6229/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.286/10/2004.
Tárgy: az Erro 96 Kft., a Neptun-BAU Rt. és az Építő-Társak 94 Kft. jogorvoslati kérelmei Tállya Község Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Tállya Község Önkormányzata (3907 Tállya, Rákóczi u. 34., nevében és képviseletében eljár: Metalroll Kft., 4400 Nyíregyháza, Szarvas u. 1-3., VI. em. 605., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Tállya, Abaújszántó, Abaújkér, Golop és Monok települések szennyvízcsatorna-hálózatának és szennyvíztisztító telepének megvalósítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen az Erro 96 Kft. (1037 Budapest, Szépvölgyi út 49-61., C. ép. I. em. 8., képviseli: dr. Fábry György ügyvéd, 1036 Budapest, Kolosy tér 5-6., a továbbiakban: I. r. kérelmező), a Neptun-BAU Rt. (3780 Edelény, József A. u. 3., a továbbiakban: II. r. kérelmező) és az Építő-Társak 94 Kft. (5000 Szolnok, Nagysándor József u. 26., a továbbiakban: III. r. kérelmező) által benyújtott jogorvoslati kérelmek alapján megindult jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság I. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 63. § (3) bekezdésére tekintettel a 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi felhívását és azt követő döntéseit megsemmisíti, továbbá ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki, a továbbiakban I. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének ezt meghaladó részét, valamint II. és III. r. kérelmező jogorvoslati kérelmeit elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a vele szemben kiszabott 1 000 000 Ft bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül az I. r. kérelmező részére 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. A jogorvoslati eljárás során ezen felül felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a rendelkezésére álló iratok és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2004. április 30-án a Közbeszerzési Értesítő 49. számában a rendelkező részben meghatározott tárgyú nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást kezdeményezett részvételi felhívás közzétételével.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát a részvételi felhívás 3. a) pontjában az alábbiak szerint határozta meg:
"Tállya, Abaújszántó, Abaújkér, Golop és Monok települések szennyvízcsatorna-hálózatának és szennyvíztisztító telepének megvalósítása".
Ajánlatkérő a részajánlat és a többváltozatú ajánlat tételének lehetőségét kizárta.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. a) pontjában a résztvevők pénzügyi, gazdasági, műszaki alkalmassága igazolására kért adatok és tények között az a) pont második nagy francia bekezdésében és a 9. b) pont első nagy francia bekezdésében az alábbiakat határozta meg:
"- az előző 3 év (2001., 2002., 2003.) teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának (szennyvízcsatornahálózat-építés és szennyvíztisztítótelep-építés) forgalmáról szóló nyilatkozat évenkénti bontásban,
- az előző 3 év (2001., 2002., 2003.) kizárólag a beszerzés tárgyával azonos - szennyvízcsatornahálózat-építés és szennyvíztisztítótelep-építés - munkáinak ismertetése, melynek éves bontásban kell tartalmaznia az alábbiakat: munka megnevezése, szerződést kötő másik fél megnevezése, szerződés nettó értéke, az adott munkában való részvétel formája (fővállalkozó, alvállalkozó) és mértéke százalékos arányban, a megépült főbb tételek mennyiségei (fm, db), szerződéskötés időpontja, teljesítés időpontja, az információt nyújtó személy megjelölése és elérhetősége. 30 napnál nem régebbi eredeti megrendelői igazolást szükséges csatolni minden bemutatott referenciáról, megjelölve benne a beruházás megnevezését, a kivitelezés befejezésének időpontját, a szerződés szerinti teljesítési határidőt, a szerződés szerinti teljesítés tényét, a vállalt határidőre történő vagy a késedelmes teljesítés tényét, garanciális kötelezettség teljesítésének tényét és a megrendelő minősítését a részvételi jelentkező munkavégzését illetően."
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. a) pontjában a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjai között a negyedik, ötödik és hatodik nagy francia bekezdésben az alábbiakat határozta meg:
"- ha a részvételre jelentkező forgalmi nyilatkozatából megállapítható, hogy rendelkezik az elmúlt 3 év átlagában (2001., 2002., 2003.) legalább 3000 M Ft építési tevékenységből származó forgalommal,
- ha a részvételre jelentkező forgalmi nyilatkozatából megállapítható, hogy rendelkezik az elmúlt 3 év átlagában (2001., 2002., 2003.) legalább 2000 M Ft szennyvízcsatorna- és -tisztítótelep-építési tevékenységből származó bevétellel,
- ha a részvételre jelentkező rendelkezik az elmúlt 3 év valamelyikében (2001., 2002., 2003.) legalább 1, bruttó 3000 M Ft-ot meghaladó szennyvízcsatornahálózat-építési és legalább 1, bruttó 500 M Ft-ot meghaladó szennyvíztisztító-építési, fővállalkozásban végzett referenciával és ugyanezen beruházásokra pozitív megrendelői referenciaigazolással".
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. b) pontjában a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai között a negyedik, ötödik és hatodik nagy francia bekezdésben az alábbiakat határozta meg:
"- ha a részvételre jelentkező forgalmi nyilatkozatából megállapítható, hogy nem rendelkezik az elmúlt 3 év átlagában (2001., 2002., 2003.) legalább 3000 M Ft építési tevékenységből származó forgalommal,
- ha a részvételre jelentkező forgalmi nyilatkozatából megállapítható, hogy nem rendelkezik az elmúlt 3 év átlagában (2001., 2002., 2003.) legalább 2000 M Ft szennyvízcsatorna- és -tisztítótelep-építési tevékenységből származó árbevétellel,
- ha a részvételre jelentkező nem rendelkezik az elmúlt 3 év valamelyikében (2001., 2002., 2003.) legalább 1, bruttó 3000 M Ft-ot meghaladó szennyvízcsatornahálózat-építési és legalább 1, bruttó 500 M Ft-ot meghaladó szennyvíztisztító-építési, fővállalkozásban végzett referenciával és ugyanezen beruházásokra pozitív megrendelői referenciaigazolással".
Ajánlatkérő meghatározta, hogy az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat bírálati szempont lesz.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás Egyéb információk című pontjának tizenkettedik francia bekezdésében az alábbiakat határozta meg:
"- Ha több részvételre jelentkező közösen tesz ajánlatot, akkor minden részvételre jelentkezőnek külön-külön kell megfelelnie az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelményeknek."
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt is készített, mely a részvételi jelentkezés benyújtásához szükséges adatokat tartalmazta.
I. r. kérelmező 2004. május 10-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben kérte jogsértés megállapítását, ajánlatkérő kötelezését a Kbt. szerinti eljárásra, a részvételi felhívás megsemmisítését, valamint ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését. Kérelme indokolásául előadta, hogy álláspontja szerint ajánlatkérő megsértette a Kbt. 32. § (2) bekezdését, mert a részvételi felhívást anélkül tette közzé, hogy a szerződés teljesítését biztosító fedezettel vagy biztosítékkal rendelkezne. Előadta, hogy a tervezett beruházás normatív költségelőírása mintegy 3,2 milliárd forint, mely összegnek a 60%-át, 1,956 milliárd forintot címzett támogatás formájában elnyerte ajánlatkérő, de az ezt meghaladó forrással nem rendelkezik. Álláspontja szerint egy pénzintézet által kiállított hitelígérvény nem tekinthető megfelelő biztosítéknak, hiszen az nem kötelezi a pénzintézetet a szerződés megkötésére.
Sérelmezte továbbá a Kbt. 44. § (7) bekezdésének megsértését is, mert álláspontja szerint a 3 milliárd forintos árbevétel 3 év átlagában való előírása túlzott mértékű és nem áll arányban a beszerzés értékével. Álláspontja szerint csak a referenciaként figyelembe vett időszak alatt végzett tevékenységgel lehet összehasonlítani, illetve az egyes éveket a kivitelezés egyes éveivel lehet arányosítani.
II. r. kérelmező 2004. május 10-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben kérte jogsértés megállapítását, a részvételi felhívás megsemmisítését vagy módosítását, továbbá ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
Álláspontja szerint indokolatlan és a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütközik a referenciaként előírt bruttó 3 milliárd forintot meghaladó szennyvízcsatorna-hálózat és legalább bruttó 500 millió forintot meghaladó szennyvíztisztító telep megkövetelése. Hivatkozott arra, hogy az egyes települések szennyvízcsatorna-hálózata önálló egységét képezi a jelen beszerzés teljes szennyvízcsatorna-hálózatának, ezek értéke pedig külön-külön nem haladja meg a 700 millió forintot, és ezeken párhuzamosan is lehet munkát végezni. Sérelmezte továbbá, hogy ajánlatkérő a részvételre jelentkezők esetében közös ajánlattétel esetén a külön-külön alkalmasságot írta elő feltételnek. Álláspontja szerint ez is sérti az arányosság és esélyegyenlőség elvét, mert lehetetlenné teszi, illetve korlátozza a közép- és kisvállalkozások részvételét.
III. r. kérelmező 2004. május 17-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben kérte jogsértés megállapítását, a részvételi felhívás megsemmisítését, ajánlatkérő kötelezését új beszerzési eljárás lefolytatására, továbbá ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
Kérelmének indokolásául előadta, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 32. § (2) bekezdését, mert a szerződés teljesítését biztosító fedezettel nem rendelkezett, ugyanis ajánlatkérő a címzett támogatást még nem nyerte el, a döntés erről még nem született meg, amikor megkezdte a közbeszerzési eljárást.
Sérelmezte továbbá a Kbt. 44. § (7) bekezdésének megsértését az alkalmatlanná minősítés szempontjaiban. Álláspontja szerint a bruttó 3 milliárd forint értéket meghaladó csatornahálózat és bruttó 500 millió forint értéket meghaladó szennyvíztisztító telep referenciaként való meghatározása túlzott mértékű. Álláspontja szerint a bruttó 500 millió forint értékű szennyvíztisztító telep referenciaként való megállapítása jogsértő, csak az adott esetben 1110 m3/nap kapacitás meghatározása - mint műszaki paraméter - lenne az elfogadható. A 3 milliárd forintos értéket meghaladó csatornahálózat referenciával kapcsolatban előadta, hogy álláspontja szerint itt is csak műszaki paramétereket lehetett volna meghatározni. Az értékkel való meghatározás sérti a Kbt. rendelkezéseit, ugyanis a műszaki alkalmasság körébe pénzügyi alkalmassági kérdést kevert.
Ajánlatkérő a jogorvoslati kérelmekre tett észrevételében és tárgyaláson tett nyilatkozatában előadta, hogy a fedezet teljes egészében rendelkezésre áll, és a fedezet rendelkezésre állása biztosítva volt. A közbeszerzési eljárás megkezdésekor egyrészt címzett támogatásra nyújtott be pályázatot, mellyel kapcsolatban pozitív elbírálásról tájékoztatták. Ennek alapján kezdte meg ezt követően a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A fedezet címzett támogatás fölötti részére pedig a CIB Banktól rendelkezik hitelígérvénnyel, mely a címzett támogatás és a mérnökár közötti különbséget meghaladó összegre vonatkozik. Az ígérvényben a CIB Bank hitelnyújtására vonatkozó szerződéskötésre tesz ajánlatot. Előadta, hogy az alkalmassági, alkalmatlanná minősítési feltételek megfelelnek a Kbt. rendelkezéseinek. A bruttó 3 milliárd forint árbevétel 3 év átlagában való megléte álláspontja szerint biztosítja azt, hogy kellően tőkeerős és stabil ajánlattevők vesznek részt a közbeszerzési eljárásban, ezek pedig képesek lesznek pénzügyi fennakadás és problémák nélkül megvalósítani a beszerzést. A referenciák kiírásával, meghatározásával kapcsolatban előadta, hogy a beszerzés egy 3,2 milliárd forintos kalkulált értékű csatornahálózat, mely tartalmaz mintegy 500 millió forint kalkulált értékű szennyvíztisztító telepet is. Álláspontja szerint a beszerzés nagyságát megfelelően határozta meg a 3 milliárd forintos csatornahálózati referenciát és az 500 millió forintos szennyvíztisztítót referenciaként, mely összegek ténylegesen nem haladják meg, éppen csak elérik a jelen beszerzés tárgyának tervezett értékét. Azzal kapcsolatban, hogy az egyes referenciákkal (mind a szennyvíztisztító teleppel, mind pedig a csatornahálózattal) kapcsolatban összegszerű követelményeket is meghatározott, nem csupán műszaki paramétereket, előadta, hogy álláspontja szerint ez is összhangban van a Kbt. rendelkezéseivel. A műszaki teljesítés körébe egy jól mérhető pontos adatot lehet megállapítani, ez pedig az adott beruházás értéke volt, ezen értékek pedig nem haladjá
k meg az általa megvalósítani kívánt beruházás egyes részeit, illetve azok értékét. A közös ajánlattevők külön-külön való megfelelőségével kapcsolatban előadta, hogy a Kbt. rendelkezései alapján a főszabály az, hogy közös ajánlattétel esetén külön-külön kell a részvételre jelentkezőknek, illetve az ajánlattevőknek megfelelniük az alkalmassági, alkalmatlansági feltételeknek. Ő ezt a szabályt vette alapul, ennek alapján álláspontja szerint a részvételi felhívásnak ez a feltétele nem jogsértő.
A fentiek alapján kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelmek elutasítását.
Egyéb érdekeltek érdemi észrevételt nem tettek.
A Döntőbizottság D.286/9/2004. sz. határozatával ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
A Döntőbizottság megállapította, hogy I. r. kérelmező jogorvoslati kérelme részben megalapozott, míg II. és III. r. kérelmező jogorvoslati kérelmei megalapozatlanok az alábbiak szerint.
A Kbt. 25. §-a szerint a közbeszerzési eljárás e törvényben meghatározott szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt e törvény kifejezetten megengedi.
A Kbt. 33. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban kizárólag az e törvényben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére és a kért ellenszolgáltatás összegére.
A Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdése szerint:
(1) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
(2) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával;
c) azon szakemberek (szervezeti egységek), illetve vezetők megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatásával, akik a minőség-ellenőrzésért felelősek;
d) a termék leírásával, mintapéldányának, fényképének bemutatásával, melynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell;
e) a megkövetelt és egyértelműen megadott műszaki leírások tekintetében az elismert - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvánnyal;
f) termelési, illetve kutatási-fejlesztési képességéről az ajánlatkérő vagy más szervezet által végzett vizsgálattal, ha a termék, illetve a szolgáltatás összetett vagy ha különleges célra szolgál;
g) a saját és a teljesítésbe bevonandó műszaki vagy gazdasági egységek minőségbiztosítási rendszerének - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - tanúsító általi tanúsításával.
A Kbt. 44. § (6), (7) és (8) bekezdése szerint:
(6) Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő, mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
(7) Az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
(8) Az ajánlatkérő az ajánlatok felbontását követően az (1), (2) és (6) bekezdés szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságáról, ennek során az igazolások eredetiségét is ellenőrizheti.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. rendelkezései alapján ajánlatkérő joga és felelőssége, hogy az előminősítési eljárásban a részvételi felhívás feltételei között meghatározza az alkalmasság elbírálása során figyelembe vehető tényeket és szempontokat, hiszen az alkalmasnak minősített jelentkezők vehetnek részt a közbeszerzési eljárás ajánlattételi szakaszában. Ajánlatkérő ezen lehetőségét a Kbt. korlátok közé szorítja és meghatározza az alkalmasság elbírálásának rendszerét, illetve annak korlátait. Ennek alapján a Kbt. 44. § (7) bekezdése alapján ajánlatkérő kizárólagosan csak a szerződés teljesítéséhez szükséges feltételeket határozhat meg alkalmassági feltételként, másrészt ezen túlmenően biztosítani kell a Kbt. alapelveinek teljesülését is. Az alkalmasság és az alkalmatlanság vizsgálata körében az egyes részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére való képességének elbírálása zajlik.
A Kbt. általános jelleggel meghatározza ennek körét, ennek alapján a teljesítéshez szükséges feltételek mértékéig kell a konkrét közbeszerzési eljárásban a feltételeket meghatározni, és ezek alapján kell a későbbiekben az alkalmasság és alkalmatlanság körében dönteni.
A teljesítésre való alkalmatlanság körében alapvetően figyelembe vehető követelmények a beszerzés értéke, a beszerzés tárgya, a megkötendő szerződés időtartama, jellege. Ajánlatkérőnek ezek alapján és ezeket figyelembe véve kell meghatároznia az alkalmassági, alkalmatlansági szempontokat, illetve azok mértékét.
A jelen beszerzés kalkulált értéke a mérnökár és a támogatási döntés alapján 3 260 000 000 forint.
A teljesítés határidejét ajánlatkérő 2006. november 30-ában határozta meg.
A Döntőbizottság először az elmúlt 3 év átlagában legalább 3 milliárd forint építési tevékenységből származó forgalom alkalmatlansági feltétel jogszerűségét vizsgálta meg. Ez a feltétel a pénzügyi, gazdasági alkalmassági, alkalmatlansági feltételek közé tartozik. Ennek megfelelően a Döntőbizottságnak azt kell vizsgálnia, hogy ajánlatkérő a beszerzés megvalósításához ténylegesen szükséges mértékig határozta-e meg ezt a feltételt.
A Kbt. rendelkezései alapján a pénzügyi, gazdasági alkalmassági, alkalmatlansági szempontoknak igazodniuk kell a beszerzéshez - mely jelen esetben három üzleti évben valósítandó meg -, annak teljes értékéhez, ami 3,2 milliárd forintban került meghatározásra.
Ajánlatkérő ezen alkalmatlansági feltétele 3 év átlagát tekintve ír elő minimum 3 milliárd forintos építési tevékenységből származó forgalmat, vagyis a 3 évben összesen 9 milliárd forint építési tevékenységből származó forgalom meglétét kívánja meg az ajánlattevőknél. Az alkalmassági feltétel vizsgálatának időszaka ugyanúgy 3 üzleti év mint a beszerzés megvalósítása, illetve kivitelezési időtartama. Ajánlatkérő az alkalmasság vizsgálata körében a beruházási idővel közel azonos időtartam alatt a beszerzési érték többszörösét - mintegy háromszorosát - követeli meg az ajánlattevők építési tevékenységéből származó forgalmaként, illetve árbevételeként.
A beszerzés tárgyára és értékére tekintettel sem állapítható meg ilyen mértékű árbevétel követelmény szükségessége a Döntőbizottság álláspontja szerint.
Ajánlatkérő azon nyilatkozatát, mely szerint a beruházás biztonságát kívánták mindenekelőtt kihangsúlyozni, és erre tekintettel határoztak meg ilyen feltételt, a Döntőbizottság nem fogadta el, a Kbt. rendelkezései ugyanis csak a beszerzés tárgyának megvalósításához ténylegesen szükséges mértékig határozhatók meg az alkalmassági, alkalmatlansági feltételek. A jelen beszerzés megvalósítása során az egyes üzleti években átlagosan legfeljebb 1,1 milliárd forint értékű tevékenységet fejt ki a nyertes ajánlattevő, ehhez viszonyítva pedig az ajánlatkérő által meghatározott átlagos éves 3 milliárd forint aránytalanul magas.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem megalapozottak az ajánlatkérő azon hivatkozásai, melyek szerint a nyertes ajánlattevőnek a teljesítés során a beszerzés tárgyának megvalósítási költségeit meg kell előlegeznie azért, mert előleg fizetésére az ajánlatkérő nem jogosult, így a magasabb árbevétel nagyobb biztonságot jelent a teljesítés biztonságára. A számlaszakasz hosszának meghatározásával, a részszámlabenyújtás lehetőségének biztosításával és a szerződési feltételekkel is biztosítható a nyertes ajánlattevő kisebb előfinanszírozási kötelezettsége. E körülmények együttes hatásától függően tehetnek egyes ajánlattevők különböző pénzügyi konstrukciókat tartalmazó ajánlatokat.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a pénzügyi és gazdasági alkalmasság vonatkozásában azt kell elsődlegesen figyelembe venni, hogy ajánlatkérő részére 3 üzleti évet érintően kell a mintegy bruttó 3,2 milliárd forintos értékű csatornázást teljesíteni. Az természetes, hogy ezt egy kiegyensúlyozott, megfelelő pénzügyi és gazdasági helyzetben lévő cég könnyebben képes biztosítani, és erre ajánlatkérő is utalt ezzel kapcsolatos nyilatkozataiban, azonban a Döntőbizottság megítélése szerint a szerződés teljesítéséhez - annak nagyságrendjére tekintettel - nem indokolt a beszerzés tárgyának éves értékét évente csaknem háromszorosan meghaladó nagyságrendű pénzügyi alkalmassági követelmény meghatározása.
A Döntőbizottság a fenti tényezők együttes értékelése alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő által a pénzügyi alkalmatlansági szempontok között meghatározott, az elmúlt 3 év átlagában legalább 3 milliárd forint építési tevékenységből származó forgalmat előíró feltétel meghaladja a jelen beszerzés teljesítéséhez szükséges mértéket. Ajánlatkérő ezen előírása sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdésének rendelkezéseit, így I. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének e része megalapozott.
A Kbt. 32. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívást, illetőleg az előminősítési eljárással összefüggő hirdetményt - a szerződés megkötéséhez szükséges engedélyek megléte esetén - akkor teheti közzé, ha rendelkezik a szerződés teljesítését biztosító anyagi fedezettel vagy az arra vonatkozó biztosítékkal, hogy a teljesítés időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésre áll.
Ajánlatkérő a helyi önkormányzatok 2004. évi új címzett támogatásáról és az egyes címzett támogatásról folyamatban lévő beruházások eredeti döntéseinek módosításáról, valamint a helyi önkormányzatok címzett és céltámogatási rendszeréről szóló 1992. évi LXXXIX. törvény módosításáról szóló 2004. évi XLII. törvény 1. § (1) bekezdése alapján a törvény egyes számú mellékletének 74. tételeként az alábbi támogatásban részesült.
Tállya (Borsod-Abaúj-Zemplén megye) Tállya és térségének (Tállya, Abaújkér, Abaújszántó, Golop, Monok) szennyvízközmű-beruházás:
- beruházás költsége: 3 260 000 Ft
- saját forrás: 1 304 000 Ft
- igényelt támogatás: 1 956 000 Ft
Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során csatolta a CIB Bank alábbi hitelígérvényét:
"A CIB Bank Rt. (1024 Budapest, Medve u. 4-14.) nevében nyilatkozunk arról, hogy Tállya és térségének szennyvízközmű-beruházásával kapcsolatos lakossági érdekeltségi hozzájárulás megelőlegezése céljából 1 304 000 000 Ft kölcsönösszeg folyósítása tárgyában a társulat hitelkérelmet nyújtott be.
A bruttó beruházási költség 3 260 000 000 Ft.
A társulati hitel településenként az alábbiak szerint oszlik meg:
Tállya
354 831 000 Ft
Monok
284 573 000 Ft
Golop
102 191 000 Ft
Abaújkér
96 513 000 Ft
Abaújszántó
465 892 000 Ft
Ezúton hivatalosan igazoljuk, hogy a társulati hitelkérelemben megjelölt célt a bank döntéshozói hitelezhetőnek találták, és így a bank a szükséges jogi dokumentumok rendelkezésre állása esetén kész a Tállya és Térsége Víziközmű Társulattal a fenti összegű kölcsön nyújtására irányuló szerződést kötni.
Jelen ígérvényünket a mai napon 7 eredeti példányban, az ügyfél kérésére, a Tállya gesztor önkormányzat által benyújtandó címzett támogatás elnyerésére irányuló pályázathoz kapcsolódóan adtuk ki.
Budapest, 2003. december 12."
Jelen eljárás során ajánlatkérő már a részvételi felhívás közzététele előtt hivatalos tájékoztatást kapott a Belügyminisztériumtól arról, hogy az általuk igényelt támogatást a Belügyminisztérium kedvezően bírálta el, majd azt 2004. május 17-én az Országgyűlés is megszavazta.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Belügyminisztérium támogatásáról, kedvező elbírálásról szóló tájékoztatása megfelelő biztosítékot jelent az adott támogatás elnyerésével kapcsolatban, így a fedezet e része biztosítottnak volt tekinthető a részvételi felhívás közzétételekor.
A beruházás saját forrás részével kapcsolatban ajánlatkérő 2003. december 12-én hitelígérvényt kapott a CIB Banktól. Ebben a pénzintézet kijelentette azt, hogy az ajánlatkérő hitelkérelmét hitelezhetőnek találta és a szükséges dokumentumok benyújtása esetén kész az ígérvényben meghatározott összegű kölcsönszerződést kötni ajánlatkérővel.
Az ajánlatkérő által 2003. évben benyújtott címzett támogatás elnyerésére irányuló pályázatához a CIB Bank ezen hitelígérvényét csatolta, ezt a területi államháztartási hivatal a pályázat formai feltételeinek vizsgálata során elfogadta, és ennek alapján továbbította a BM részére. A címzett támogatások elnyerésének feltétele a saját forrás megléte. Ajánlatkérő a címzett támogatást elnyerte, vagyis a területi államháztartási hivatal, továbbá a Belügyminisztérium is megfelelő saját forrásnak tekintette ezen, a CIB Bank által kiadott hitelígérvényt. A Döntőbizottság álláspontja szerint ez a hitelígérvény fedezet szempontjából a közbeszerzési eljárás tekintetében is megfelel a saját forrás részre vonatkozóan.
Ennek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint a CIB Bank által kiadott hitelígérvény a saját forrásra vonatkozóan megfelelő biztosítékot nyújtott a Kbt. 32. § (2) bekezdésben meghatározott fedezet meglétére.
Az előzőekben kifejtettek szerint ajánlatkérő a fedezetnek mind a támogatási, mind az önerős részének a rendelkezésre állására megfelelő biztosítékkal rendelkezett a felhívás közzétételekor, így a jogorvoslati kérelmeknek a Kbt. 32. § (2) bekezdésével kapcsolatos része megalapozatlan.
A Döntőbizottság ezt követően a bruttó 3 milliárd forintot meghaladó szennyvízcsatorna-hálózat és bruttó 500 millió forintot meghaladó szennyvíztisztító telep referenciaként való megkövetelését előíró alkalmassági, alkalmatlansági feltétel jogszerűségét vizsgálta meg.
A Kbt. rendelkezései alapján az alkalmassági, alkalmatlansági feltételeket a beszerzés tárgyának megfelelően, ahhoz arányosan kell meghatározni. A jelen beszerzés tárgya egy bruttó 3,2 milliárd forintos szennyvízcsatorna-hálózat megépítése, amely tartalmaz egy mintegy 1110 mm3/nap kapacitású szennyvíztisztító telep kiépítését is, melynek kalkulált ára a bruttó 500 millió forintot meghaladja. Ezen beruházás megvalósítására az ajánlatkérő által meghatározott teljesítési idő 2006. november 30., ami 3 üzleti évet érint. Ajánlatkérő alkalmatlanná minősítési feltételként az elmúlt 3 év mint üzleti évben legalább 1 db, bruttó 3 milliárd forintos szennyvízcsatorna-hálózat és legalább 1 db, bruttó 500 millió forintot meghaladó szennyvíztisztító telep fővállalkozásban végzett referenciamunka meglétét írta elő.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által meghatározott feltétel, illetve referenciamunka nem tekinthető túlzott mértékűnek a beszerzés tárgyához képest. Ténylegesen annak nagyságrendjének felel meg, adott esetben a kalkulált árhoz képest még kisebb is. Ennek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérőnek a referenciával kapcsolatos ezen feltételei jogszerűek és összhangban vannak a Kbt. rendelkezéseivel, így II. és III. r. kérelmező ezzel kapcsolatos kérelmi elemei megalapozatlanok.
A Döntőbizottság ezt követően a referenciáknak részben szerződéses értékben megjelölésének jogsértő voltát kifogásoló kérelemrészek megalapozottságát vizsgálta meg.
A Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontja alapján a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmasság igazolható az adott időszak legjelentősebb referenciáinak ismertetésével. A Kbt. ezen belül példálózó felsorolásként az adott referenciákkal kapcsolatban az ellenszolgáltatás összegét, a teljesítés idejét és a szerződéskötő másik fél megnevezését jelöli meg mint az egyes referenciák legjellemzőbb adatait. A Kbt. rendelkezése alapján az egyes referenciák pénzbeli értéke szerződéses összegének megjelölése jogszerű, azokból az adott kivitelezés vagy beruházás nagyságrendjére, adott esetben bonyolultságára jól lehet következtetni, és mint általános egyenértékű mérőszámban kifejezett jellemző jól összehasonlítható a megvalósítani kívánt beszerzési tárgy megfelelő adataival. A Döntőbizottság ennek alapján megállapította, hogy a 3 milliárd forintot meghaladó értékű szennyvízcsatorna-hálózat és a legalább bruttó 500 millió forintos szennyvíztisztító telep értékben, szerződéses összegben való meghatározása összhangban van a Kbt. rendelkezéseivel, így III. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének e részei megalapozatlanok.
A Döntőbizottság ezt követően a közös ajánlattevők külön-külön megfelelőségét előíró rendelkezés jogszerűségét vizsgálta meg.
A Kbt. 44. § (5) bekezdése szerint, ha több ajánlattevő közösen tesz ajánlatot, valamennyi ajánlattevőnek egyenként kell megfelelnie az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelményeknek kivéve, ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése alapján az előminősítéses közbeszerzési eljárások részvételi szakaszaiban a Kbt. 44. § (1) és (7) bekezdéseiben meghatározottak szerint kell meghatározni az alkalmatlanná minősítés szempontjait és módját. A Kbt. 44. § (5) bekezdése úgy rendelkezik, hogy főszabályként az egyes ajánlattevőknek, jelen esetben részvételre jelentkezőknek egyenként kell megfelelniük az ajánlatkérő által meghatározott alkalmassági követelményeknek még akkor is, ha közösen tesznek ajánlatot. A Kbt. ezen rendelkezése diszpozitív feltételt tartalmaz, hiszen lehetővé teszi, hogy ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezzen. A jelen közbeszerzési eljárással kapcsolatban azonban ajánlatkérő a Kbt. rendelkezésével összhangban rendelkezett, a Kbt. rendelkezését ismételte meg, vagyis az egyes részvételre jelentkezők alkalmasságát külön-külön követelte meg még akkor is, ha azok adott esetben közösen kívánnak ajánlatot tenni.
A Döntőbizottság ennek alapján megállapította, hogy ajánlatkérő ezen előírása összhangban van a Kbt. rendelkezéseivel, így II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének e része megalapozatlan.
A Kbt. 2002. január 1-jétől 2004. április 30-ig hatályos rendelkezése kötelezően előírja az ezen időszakban kezdeményezett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban a Kbt. szabályait megszegő szervezettel és a jogsértésért felelős személlyel, illetve szervezettel szemben a bírság alkalmazását.
A Kbt. 31. § (6) bekezdése szerint az ajánlatkérő legkésőbb a közbeszerzési eljárás előkészítése során köteles meghatározni közbeszerzési eljárásának belső felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyek (szervezetek) felelősségi körét.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint a bizottság határozatában bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdései szerint:
(4) A bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
(5) A bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a jelen közbeszerzési eljárással kapcsolatban megállapította, hogy testületi döntésre tekintettel személyi bírság alkalmazására nincs lehetőség.
A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározásakor az eset összes körülményei között figyelembe vette különösen a közbeszerzés tárgyát, annak bruttó 3,2 milliárd forintos értékét, az ajánlatkérő eljárást segítő, együttműködő magatartását, azt, hogy ajánlatkérővel szemben 2002. január 1-jét követően indított közbeszerzési eljárásával kapcsolatban először állapítja meg a Kbt. szabályainak megsértését.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor figyelembe vette továbbá a kiszabható maximális (30%-os) bírság összeget is, és ennek alapján az az álláspontja, hogy ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírság kiszabása arányban áll az általa elkövetett jogsértés súlyával, tekintettel arra is, hogy ajánlatkérőnek lehetősége van a jogsértés reparálására.
A Döntőbizottság nem látott módot kizárólag csak a jogsértőnek talált - fentiekben megjelölt - alkalmatlansági szempont megsemmisítésére, tekintettel arra, hogy a részvételi jelentkezési határidő már eltelt, és a jogsértés reparálására, a felhívás részleges megsemmisítése már nem alkalmas. Ezért a Döntőbizottság ajánlatkérő részvételi felhívását és az azt követő valamennyi döntését megsemmisítette.
A fent leírt indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének c), d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta ajánlatkérővel szemben, és a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett a költségek viseléséről, míg a megalapozatlan jogorvoslati kérelemrészeket a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 16.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos