KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6317/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.288/19/2004.
Tárgy: az OMS Hungaria Kft. I. sz. és az ERRO 96 Kft. II. sz. kérelmezők kérelmei, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének kezdeményezése Törökszentmiklós Város Önkormányzata ajánlatkérő hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az ERRO 96 Kft. (1037 Budapest, Szépvölgyi út 49-61., képv.: dr. Szentmiklósi Péter ügyvéd, 1036 Budapest, Kolosy tér 5-6., továbbiakban: I. sz. kérelmező) és az OMS Hungaria Kft. (2890 Tata, Bacsó Béla út 37., továbbiakban: II. sz. kérelmező) kérelmei, valamint a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének (1024 Budapest, Margit krt. 85., továbbiakban: a Döntőbizottság elnöke) kezdeményezése alapján indult jogorvoslati eljárásban, melyeket a Törökszentmiklós Város Önkormányzata (5200 Törökszentmiklós, Kossuth L. u. 135/A, továbbiakban: ajánlatkérő) által "Törökszentmiklós város közigazgatási területén szennyvíztisztító telep hatásfoknövelése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtottak be, a kérelmezők jogorvoslati kérelmeinek helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontját és a Kbt. 24. § (2) bekezdését, ezért ajánlatkérő hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást megindító ajánlati felhívását megsemmisíti és az ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmezők részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000-150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer-egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott beszerzés megvalósítására címzett állami támogatást nyert el, amely döntés a 2003. július 15-én, a Magyar Közlönyben megjelent, a helyi önkormányzatok és szociális feladatokat ellátó nem állami fenntartók 2003. évi új címzett támogatásáról, valamint az egyes címzett támogatással folyamatban lévő beruházások eredeti döntéseinek módosításáról szóló 2003. évi LIX. törvény tartalmazta.
Ajánlatkérő a beszerzés megvalósítása érdekében még 2003. augusztus 21-én nyílt, előminősítési közbeszerzési eljárást indított, amely eljárással kapcsolatban a Döntőbizottság előtt D.443/2003. sz. alatt jogorvoslati eljárás volt folyamatban. A Döntőbizottság jogerős érdemi határozatában ajánlatkérő eljárását jogsértőnek ítélte és megsemmisítette a részvételi felhívást 2003. október 13-án kiadott D.443/11/2003 sz. határozatával, melyet ajánlatkérő 2003. október 15-én átvett.
A döntést követően ajánlatkérő ismételten közbeszerzési eljárást indított 2004. január 5-én, mely nyílt előminősítési eljárását eredménytelennek nyilvánította. Az eredménytelenné nyilvánított eljárással kapcsolatban ismételten jogorvoslati kérelmek érkeztek a Döntőbizottsághoz, mely eljárás D.311/2004 sz. alatt volt folyamatban és D.311/7/2004. sz alatt meghozott érdemi döntéssel - az eljárást lezáró döntés megsemmisítése mellett - megállapításra került, hogy ajánlatkérő döntése megsértette a Kbt. 60. § (1) bekezdés f) pontját.
Ajánlatkérő a fenti előzményeket követően a korábbi nyílt előminősítési eljárásban érvényes ajánlatot benyújtó és alkalmasnak minősített ajánlattevőinek 2004. április 29-én hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárásra küldött ajánlati felhívást.
Ajánlatkérő 2004. április 29-én tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás megindításáról a rendelkező részben meghatározott tárgyban az ajánlati felhívás megküldésével. Ajánlattételre az eredménytelenül zárult nyílt előminősítéses eljárásban részt vevő ajánlattevőket hívta fel. Ezek a Hídépítő Rt., az OMS Hungária Kft., a PVCSM Rt., az Alterra Kft., a PENTA Kft., az ERRO 96 Kft. és a Strabag Rt.
Az ajánlatkérő az eljárás választásának jogalapjaként előadta, hogy 2004. január 5-én nyílt előminősítési eljárást indított a beruházás kivitelezőjének kiválasztására. 2004. április 27-én az eljárást eredménytelenné nyilvánították a Kbt. 60. § (1) bekezdés f) pontja alapján, mert 2 ajánlat érvénytelenségét kellett megállapítani, és egy ajánlattevő az ajánlatában egyik bírálati szempont tekintetében lehetetlen ajánlatot tett.
A tervező tájékoztatása szerint a tervezett munkák elvégzéséhez a technológiai idők figyelembevételével legalább 14 hónap szükséges. A címzett támogatásról hozott döntés szerint a munkák végső befejezési határideje 2005. december 31. A csatornahálózat-építési munkák az időjárási viszonyok miatt a téli időszakban nem végezhetőek el. Ez indokolja, hogy a Kbt.-ben megadott határidők egy megismételt nyílt eljárásban már nem biztosíthatóak. A rendkívüli sürgősség nem ajánlatkérő mulasztásából állott elő.
Ajánlatkérő a kiadott felhívásban rögzítette, hogy az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja szerint kívánja elbírálni. A bírálathoz szükséges részszempontokat, súlyszámokat, a ponthatárokat, valamint az értékelés módszerét az ajánlati felhívás tartalmazta. Ajánlatkérő részszempontként határozta meg a meghiúsulási kötbér vállalásának értékelését. E részszempont körében rögzítésre került, hogy a vállalások forintösszegben tehetők, míg a vállalások határait ajánlatkérő min. a bruttó ajánlati ár 25%-ában, de max. a bruttó ajánlati ár 80%-ában írta elő.
A Döntőbizottság elnöke 2004. május 11-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást tekintettel arra, hogy a rendelkezésére bocsátott iratokból a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontja szerinti feltételek fennállása nem volt megállapítható. Indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának és az ajánlati felhívás jogszerűségének vizsgálatát.
Kérelmezők 2004. május 10-én, illetve 2004. május 14-én jogorvoslati eljárást kezdeményeztek ajánlatkérő hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárása ellen.
I. sz. kérelmező kérelmében előadta, hogy álláspontja szerint ajánlatkérő jogsértően nyilvánította eredménytelenné a nyílt eljárást, így ezen okból a megindított tárgyalásos eljárás jogalapja nem állapítható meg, hiszen a jogsértő döntés az ajánlatkérői mulasztás körében értékelendő, így a törvényi feltételei a tárgyalásos eljárásfajta választásának nem állnak fenn.
Kifejtette továbbá, hogy az ajánlatkérő hivatkozása a 2005. december 31-i befejezésre, valamint a megítélt címzett támogatás felhasználhatóságára azért sem helytálló, mert a helyi önkormányzatok címzett és céltámogatási rendszeréről szóló 1992. évi LXXXIX tv. 12. § (2) bekezdése szerint a támogatás a beruházás tervezett befejezését követő év végéig felhasználható. Kérte ideiglenes intézkedéssel az eljárás felfüggesztését, valamint a felhívás megsemmisítését.
II. sz. kérelmező kérelmében előadta, hogy a tárgyalásos eljárásfajta választásának törvényi feltételei nem állnak fenn, egyrészt a vonatkozó jogszabály a támogatások felhasználására az utolsó támogatási összeg évét követő év végéig biztosít lehetőséget, ez pedig 2006. december 31., mivel még 2005. évre is van támogatási összeg. Erre tekintettel a 2005. december 31-i befejezési kötelezettségre történő hivatkozás mint a sürgősség indoka, nem valós.
Hivatkozott II. sz. kérelmező arra is, hogy az eredménytelenül zárult eljárásban benyújtott ajánlatokban szereplő teljesítési határidők egy újabb közbeszerzési eljárás időszükségletét is figyelembe véve kedvezőbbek, mint ajánlatkérő által hivatkozott 2005. december 31-i időpont.
Kérelmező álláspontja szerint ajánlatkérő amellett, hogy jogszerűtlenül döntött tárgyalásos eljárás lefolytatásáról, a kibocsátott ajánlati felhívása, a meghiúsulási kötbér részszempont meghatározása körében sérti a Kbt. 24. § (2) bekezdését. A kötbér százalékos korlátai és a forintban történő kötbér megajánlása és értékelése kérelmező megítélése szerint a legkedvezőbb ajánlatot a minél magasabb árat adó ajánlattevő tudja megajánlani, másrészt a rendelkezésre álló finanszírozási keretet több tényező csökkenti, amelyeket azonban ajánlatkérő nem ismertetett ajánlattevőkkel. Kérelmező kérte ideiglenes intézkedés alkalmazását, valamint ajánlatkérő felhívását a jogszerű eljárás lefolytatására, jogsértés megállapítását, valamint az eljárással felmerült költségekre történő kötelezést.
Az ajánlatkérő észrevételében kérte az eljárás megszüntetését. Változatlanul fenntartotta a Döntőbizottság elnökének megküldött tájékoztatójában foglalt indokait a rendkívüli sürgősség fennállására, és hogy az eljárásfajta választása körében jogsértést nem követett el. Hivatkozott arra, hogy a beruházás címzett támogatással valósul meg, melyről a döntést 2003. július 15-én hirdették ki. Az 1992. évi LXXXIX. tv. 11. § (4) bekezdés értelmében a beruházás megvalósítását a támogatásról szóló törvény kihirdetését követő 12 hónapon belül az építési napló megnyitásával meg kell kezdeni, és a támogatást 2005. december 31-ig fel kell használni. Hivatkozott arra is, hogy a címzett támogatáson túl egyéb támogatást is elnyert, egyrészt vízügyi céltámogatást és területfejlesztési céltámogatást.
A vízügyi célelőirányzat felhasználásának és ellenőrzésének szabályairól szóló 4/2003. (III. 7.) KvVM rendelet 14. §-a értelmében a megkötött szerződés módosítására csak vis maior, illetve adatváltozás miatt kerülhet sor. Hivatkozott továbbá arra is, hogy az új Kbt. alkalmazhatósági feltételeinek hiánya is hozzájárult ahhoz, hogy egy újabb nyílt közbeszerzési eljárást ne lehessen lefolytatni rövid időn belül.
A Döntőbizottság 2004. május 14-én ideiglenes intézkedéssel élt és a D.288/6/2004. sz. határozatával a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmek, valamint a hivatalbóli kezdeményezés megalapozott az alábbi indokok alapján:
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésében rögzített hatáskörében eljárva elsődlegesen abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy ajánlatkérő jogszerűen rendelte el a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás megindítását a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára alapítottan.
A Kbt. 26. § (1) bekezdés értelmében a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárásra a Kbt. 70. §-a tartalmazza a megengedő szabályokat.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását a Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontjára alapozta.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés c) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt a törvényben előírt határidők nem lennének betarthatók; a rendkívüli sürgősséget indokló körülmények azonban nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából.
A Döntőbizottság a jelen eljárásban a fenti feltételek meglétét vizsgálta és megállapította, hogy azok nem állnak fenn.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a fent hivatkozott jogszabályhelyen rögzített feltételek nem teljesültek a tekintetben, hogy a rendkívüli sürgősséget indokló körülmények nem eredhetnek ajánlatkérő mulasztásból.
Ajánlatkérő előadása szerint a beszerzés megvalósítása azért vált sürgőssé, mivel a pályázati pénzek felhasználására megadott tervezett határidők, illetőleg a támogatási pénzek felhasználásának időbeli korlátai miatt egy újabb nyílt eljárás lefolytatása - 14 hónapos kivitelezési időt számítva - a támogatások elvesztésének veszélyével járna.
Tény az, hogy ajánlatkérő 2003 júliusában már rendelkezett azon információkkal, miszerint a megítélt támogatások felhasználására milyen határidők állnak rendelkezésére, valamint arról is, hogy a beruházás megvalósításának feltétele a közbeszerzési eljárás lefolytatása. Tény az is, hogy ajánlatkérő a jelen eljárást megelőzően két nyílt közbeszerzési eljárást is megindított, illetőleg lefolytatott, amelyek során ajánlatkérő jogsértő cselekményei, döntései vezettek arra, hogy a beszerzés tárgyát képező építési beruházás mind a mai napig nem kezdődhetett el.
Amennyiben ajánlatkérő 2003. augusztus 21-én meghirdetett nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást jogszabálysértés nélkül folytatta volna le, nem került volna abba a helyzetbe, hogy utóbb a rendkívüli sürgősségi eljárás indokoltsága felmerült volna.
Rámutat a Döntőbizottság arra is, hogy a beruházás megvalósításához szükséges közbeszerzési eljárás elhúzódásának ténye ismert volt már ajánlatkérő részéről, hiszen a 2003. augusztus 21-én megindított eljárásban megállapított jogsértések miatt eljárását újra kellett indítania, mégsem élt a helyi önkormányzatok címzett és céltámogatási rendszeréről szóló 1992. évi LXXXIX. tv. 11. § (5) bekezdés adta lehetőséggel, amely esetén még kellő időben a határidő hosszabbítására irányuló kérelmének döntéshozó általi elbíráló döntése a birtokába kerülhetett volna.
A helyi önkormányzatok címzett és céltámogatási rendszeréről szóló 1992. évi LXXXIX. tv. 12. § (2) bekezdése értelmében ugyanis ajánlatkérő a jóváhagyott, de az adott évben fel nem használt központi támogatást a következő évben, illetőleg a beruházás tervezett befejezését követő év végéig használhatja fel, e körben külön döntéshozói hozzájárulás nem szükséges. Így az ajánlatkérő által hivatkozott 2005. december 31-i határidő mellett 2006. december 31-e az az időpont, amely a támogatás felhasználására rendelkezésére áll.
Mivel azonban ajánlatkérőt felróható mulasztás terheli a kialakult helyzet előállása miatt, a támogatások elvesztésének veszélyére való hivatkozás önmagában nem alapozhatja meg a tárgyalásos eljárásfajta jogalapját, ugyanis a törvény egymagában ilyen körülményre alapozva nem ad jogot ajánlatkérőnek a fő szabályként alkalmazandó nyílt eljárásfajta helyett a törvény által rögzített alapelveket legkevésbé érvényesítő tárgyalásos eljárásfajta alkalmazására.
A fenti tények alapján a Döntőbizottság arra a következtetésre jutott, hogy ajánlatkérő felróható mulasztása idézte elő alapvetően a rendkívüli sürgősséget, így ajánlatkérőnek a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás megindítására vonatkozó döntése jogsértő volt.
Miután ajánlatkérő tárgyalásos eljárás lefolytatására a Kbt. rendelkezései alapján nem jogosult, így a tárgyalásos eljárást megindító ajánlati felhívása és az eljárásban esetlegesen tanúsított eljárási cselekménye nem lehet jogszerű.
A II. sz. kérelmező kérelmében azonban kifogásként fogalmazódik meg az ajánlatkérő által kibocsátott ajánlati felhívásban megadott értékelési részszempontok közül a kötbér értékelésének tartalmával kapcsolatban a Kbt. 24. § (2) bekezdésének megsértése.
A Kbt. 24. § (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
A Döntőbizottság álláspontja szerint alappal kifogásoltó az ajánlatkérő ajánlati felhívásában rögzített alábbi értékelési részszempont megfogalmazása a meghiúsulási kötbér körében.
Ajánlatkérő a felhívásban a meghiúsulási kötbér mértékét is meghatározta részszempontként azzal, hogy a vállalásokat forintban kérte megadni, míg a kötbérvállalások korlátja a bruttó ajánlati ár min. 25%-ában, max. 80%-ában került meghatározásra.
Ajánlatkérő ezen részszempont tartalmának a meghatározásával olyan helyzetet teremtett, amelyben az ajánlattevők nem képesek azonos eséllyel megajánlani a vállalásaikat. A forintösszegben elvárt vállalás kikötése, illetőleg a megajánlás korlátainak az ajánlati ár százalékában történő előírása miatt minden esetben az ajánlati ár nagyságának függvényében más és más összegben határozza meg a megajánlások határait az egyes ajánlattevők vonatkozásában. Az az ajánlattevő, aki az ajánlati árra alacsony ajánlatot tesz, az ajánlatkérő által meghatározott korlátok között a meghiúsulási kötbér alsó és felső értékén belül nem tehet azonos eséllyel kedvező ajánlatot a részszempontra, mint azon ajánlattevő, aki magasabb ajánlati árat ajánlott. Ez pedig az ajánlattevők esélyegyenlőségét sérti, mivel azon feltétel, amely között vállalásaikat megtehetik, nem azonos szintet határoz meg a forintösszegben megajánlható kötbér esetén.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés c), d) és f) pontjai szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint a bizottság határozatában bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben egyrészt az elkövetett jogsérelem súlyára, a beszerzés értékére volt tekintettel, ezen körülményekre tekintettel a kiszabott bírságot szükségesnek, de egyben elegendőnek ítélte.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 22.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Bújdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.