KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6389/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.292/12/2004.
Tárgy: a Paracelsus Gyógyszertár Bt. jogorvoslati kérelme a Zala Megyei Kórház ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Paracelsus Gyógyszertár Bt. (8900 Zalaegerszeg, Csány, L. tér 1., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Zala Megyei Kórház (8900 Zalaegerszeg, Zrínyi Miklós u. 1, a továbbiakban: ajánlatkérő) "Az 1230 ággyal rendelkező ajánlatkérő intézeti gyógyszertárának működtetése teljes körű gyógyszerellátási rendszerének megszervezése és működtetése, vényt elfogadó részlegek kialakítása és működtetése, továbbá az egyéni gyógyszerellátási rendszer kialakítása és működtetése, illetve az ezekhez szükséges személyi és tárgyi feltételek biztosítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapítja meg.
Ajánlatkérő 2004. április 23-án a Közbeszerzési Értesítő 44. számában közzétett részvételi felhívással tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a közbeszerzésekről szóló 1995. évi - többször módosított - XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) rendelkezései alapján.
A részvételi felhívás 2. a) pontjában meghatározta a választott eljárás formáját, a b) pontban az alkalmazás feltételeinek indoklását.
Ajánlatkérő a tárgyalásos eljárás választását a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapította, miután az ellenszolgáltatás és a szerződéses feltételek - figyelemmel a beszerzés tárgyában meghatározott szolgáltatási tevékenység összetettségére, feltételrendszerének bonyolultságára - meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a tárgyalásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását. E pontban ajánlatkérő azt is meghatározta, hogy a szolgáltatás magában foglalja az ajánlatkérő intézeti gyógyszertárának közreműködői szerződés alapján történő működtetését is.
A felhívás 3. b) pontjában határozta meg ajánlatkérő a beszerzés tárgyát és mennyiségét, melyben szintén rögzítésre került, hogy az 1230 ággyal rendelkező ajánlatkérő intézeti gyógyszertárának működtetése, teljes körű gyógyszerellátási rendszerének megszervezése és működtetése, vényelfogadó részlegek kialakítása és működtetése, továbbá az egyéni gyógyszerellátási rendszer kialakítása és működtetése, illetve az ezekhez szükséges személyi és tárgyi feltételek biztosítása jelenti a beszerzés tárgyát.
A felhívás 4. pontja tartalmazta a teljesítés határidejét, a szerződés időtartamát, mely szerint vállalkozási szerződés aláírásától számított 10 év a szerződés határideje, mely a felek bármelyike által a lejárat időpontját megelőző, legalább 60 nappal küldött, ezzel kifejezetten ellentétes írásos nyilatkozat hiányában további 5 évvel meghosszabbodik.
A részvételi felhívás 8. pontjában kerültek rögzítésre a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságára kért iratok, adatok és tények, mely között a 3. pont első francia bekezdésében szerepelt - többek között - az intézeti gyógyszertár működtetésére vonatkozó referenciák az előző 3 év megbontásában a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontjában meghatározott tartalommal és a szolgáltatást megrendelő intézmény vezetője által kiadott eredeti referencialevél csatolása. Ugyancsak az alkalmasság igazolásáról szóló iratok között került bekérésre a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek megnevezése, képzettségük ismertetése.
A 9. a) pont tartalmazta az alkalmasság elbírálásának szempontjait, a 9. b) pont pedig az alkalmatlanná minősítési szempontokat, melyek között a 3. francia bekezdés tartalmazta a jó minősítést tartalmazó referencianyilatkozattal alátámasztott referencia hiányát, valamint a 4. francia bekezdés pedig a szolgáltatás teljesítésébe bevonni kívánt szakemberek között egy minimum 10 éves intézeti, gyógyszertári vezetői gyakorlattal, kórházi, gyógyszerészi szakvizsgával rendelkező szakember hiányát.
A felhívás 10. pontja meghatározta, hogy az ajánlatkérő által meghívni kívánt ajánlattevők keretszáma 3.
A részvételi jelentkezési határidő 2004. május 19-e volt, mely határidőig az Ispotály Egészségügyi Befektetés Szolgáltató Kft. nyújtott be jelentkezést.
Kérelmező 2004. május 13-án nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz, melyben sérelmezte ajánlatkérő közbeszerzési eljárását. Kérelmében előadta, hogy ajánlatkérő nem határozta meg egyértelműen a beszerzés tárgyát és a megkötendő szerződést. Kérelmező meggyőződése szerint a pályázat kiírójának egyértelművé kellett volna tennie, hogy a pályázat kiírásáról, a gyógyszertárak létesítéséről és működésük egyes szabályairól szóló 1994. évi LIV. törvény jogszabályi korlátainak figyelembevétele mellett döntött. Kérelmező hivatkozott arra, hogy megítélése szerint az ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott beszerzés tárgya jogszabályba ütközik, méghozzá a gyógyszertárak létesítéséről és működésük egyes szabályairól szóló 1994. évi LIV. törvény rendelkezéseibe. Ugyanis a kórház egy részegységének kiadása nem oldható meg, másodsorban hivatkozott arra, hogy ajánlatkérő nem is tartozik a Kbt. alanyi hatálya alá, hiszen a két intézmény működtetését az önkormányzat végzi, nincs arról tudomása, hogy az önkormányzat ezen feladatok elvégzését átadta volna a kórház részére. Hivatkozott továbbá arra is, hogy a felhívásban meghatározott beszerzés tárgya a közbeszerzési törvény tárgyi hatálya alá sem tartozhat, hiszen jogszabályellenesen került meghatározásra, mert olyan szolgáltatásra terjed ki, amely elvégzése nem lehetséges. Kérelmező kérelmében kifogásolta továbbá az ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott szakemberek megkövetelését. Megítélése szerint ez azért ütközik a Kbt. rendelkezéseibe, mert a meghatározott feltétel külső intézet bevonásával nem teljesíthető, ugyanis a 34/2000. (XI. 22.) EüM rendelet értelmében intézeti gyógyszertári gyógyszerész a kórházzal munkaviszonyban álló gyógyszerész lehet, tehát külső céggel nem állhat munkaviszonyban. Így ezen feltétel előírásai a hivatkozott EüM rendeletbe ütközik és ezáltal a Kbt.-t is sérti.
Ajánlatkérő észrevételében a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte megalapozatlanság miatt. Indoklásul előadta, hogy a részvételi felhívás 3. a) pontja egyértelműen tartalmazza a beszerzés tárgyának meghatározását és ennek részeként azt, hogy a feladat az ajánlatkérő intézeti gyógyszertárának működtetése. A kérelmező által hivatkozott 1994. évi LIV. törvény egyértelműen rögzíti az intézeti gyógyszertár fogalmát, így a részvételi felhívásban foglaltak bármilyen további egyértelműsítését szükségtelennek és indokolatlannak tartja. A részvételi felhívás közforgalmú gyógyszertár kialakítására vonatkozó igénykövetelményt nem tartalmaz, így ezen kérelmezői felvetések, aggályok csak megalapozatlan hipotézisként kezelhetőek. Tekintettel arra, hogy az intézeti gyógyszertárak a részvételi felhívásban foglaltakkal összhangban, a vonatkozó jogszabályi rendelkezések mellett működtethetőek, ezért fel sem merül a jogszabályi korlátok kérelmezett által vélelmezett figyelmen kívül hagyása.
Ajánlatkérő képviselője előadta, hogy természetesen az általuk meghatározott beszerzés tárgya a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozik. A jelenlegi - kérelmező által hivatkozott - törvények nem rendelkeznek arról, hogy a kórház egy részlegének a működtetésre átadása tilos lenne. Erre vonatkozóan kérelmező sem tudott konkrét jogszabályi helyet megjelölni, tehát az általuk kiírt tárgyú szolgáltatás a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozik. Előadja, hogy a törvény alanyi hatálya alá tartoznak, és így a kórház erre vonatkozóan a közbeszerzési eljárást megfelelő módon kiírhatta. Hivatkozik arra, hogy a kórház felügyeletét, működtetését ellátó önkormányzat határozatával rendelkeznek arról, hogy az intézeti gyógyszertár működtetésre átadása vonatkozásában a kórház eljárhat. Csatolta a hivatkozott Zala Megyei Közgyűlés határozatát, amely az intézményi gyógyszertár fejlesztése tárgyában döntést hozott, mellyel felhatalmazta a kórház főigazgatóját, hogy a közreműködői szerződéses üzemeltetés előkészítését végezze el, az ehhez szükséges feladatok és közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozóan is. Álláspontja szerint a kifogásolt közbeszerzési eljárást a kórház megindíthatta, ezért nem követett el a Kbt.-be ütköző jogsértést. Ajánlatkérő a részvételi felhívásban meghatározott szakember megkövetelésével kapcsolatos kérelmezői kifogásra előadja, hogy a felhívásban megfogalmazott szempontok összhangban vannak a Kbt. 44. §-ával. A részvételi felhívásban alkalmatlansági szempont volt, hogy intézeti gyógyszertár szakemberének rendelkeznie kell 10 éves gyógyszertárvezetői gyakorlattal. A felhívásban nem került rögzítésre, hogy az intézeti gyógyszertár vezetőjére vonatkozó feltételeket írnak elő, tehát az erre vonatkozó kérelmezői hivatkozás is megalapozatlan megítélése szerint, hiszen az intézeti gyógyszertár vezetője vonatkozásában írták elő a felhívásban a megkövetelt alkalmassági feltételt.
Egyéb érdekelt Ispotály Kft. képviselője a tárgyaláson tett észrevételében csatlakozott az ajánlatkérő észrevételében kifejtett álláspontjához. Megítélése szerint alaptalan a kérelmező jogorvoslati kérelme. A kérelmező működési engedéllyel kapcsolatban felvetett kifogásáról előadja, hogy természetesen semmi akadálya annak, hogy az intézeti gyógyszertár működése vonatkozásában közreműködői működési engedély kerüljön kiadásra, tehát nincs ellentét a kérelmező által nyilatkozott jogszabályok és a pályázat kiírása között abban a tekintetben, hogy az intézeti gyógyszertár működésére az egészségügyi szolgáltató jogosult. Ugyancsak alaptalannak tartja a kérelmezői kifogást a felhívásban megfogalmazott szakemberre vonatkozó feltétel tekintetében is. Megítélése szerint kérelmező tévesen idézte a 34/2000-es EüM rendeletet, annak az 5. § (1) bekezdésében nem munkaviszonyról, hanem munka végzésére irányuló egyéb jogviszony szerepel, tehát ezen összefüggésben sincs ellentmondás.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mert annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozatlan az alábbi indokok alapján.
A Döntőbizottságnak a Kbt. 76. § (1) bekezdésében rögzített hatáskörében a kérelem keretei között abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő által kibocsátott felhívás sérti-e a közbeszerzési törvény rendelkezéseit a tárgyi és az alanyi hatály tekintetében, illetve a beszerzés tárgyának meghatározásával kapcsolatban a Kbt. rendelkezésének megsértése megállapítható-e. A Döntőbizottság hatásköre azonban nem terjed ki a kérelmező által hivatkozott egészségügyi jogszabályok vizsgálatára, illetőleg az abban rögzített szabályok ajánlatkérői betartásának vizsgálatára, így a kérelmező erre vonatkozó kifogásai kérdésben érdemi vizsgálat nem volt lefolytatható.
A Kbt. 1. §-a határozza meg a törvény hatálya alá tartozó szervezeteket. Az 1. § a) pontja rendelkezik arról többek között, hogy a törvény alá tartoznak a helyi önkormányzati költségvetési szervek.
Ajánlatkérő rendelkezett az önkormányzati közgyűlés jóváhagyásával az intézeti gyógyszertár fejlesztésére, az azzal kapcsolatos teendők megajánlására. Az erre vonatkozó közgyűlési határozatok kivonatait ajánlatkérő csatolta is a Döntőbizottság részére.
A fentiek alapján megállapítható tehát, hogy ajánlatkérő, mint önkormányzati költségvetési szerv a közbeszerzési törvény alanyi hatálya alá tartozik. Az erre vonatkozó kérelmezői előadás tehát alaptalan. A Kbt. szabályai szerint tehát a törvény tárgyi hatálya alá tartoznak az alanyi hatály alá tartozó szervezetek árubeszerzései, építési beruházásai, szolgáltatás megrendelése, a törvényben meghatározott értékhatárokat elérik.
A Kbt. 7. §-a rögzíti az árubeszerzés, az építési beruházás és a szolgáltatás fogalmait.
Ajánlatkérőnek a részvételi felhívásban meghatározott intézeti gyógyszertár működtetése a Kbt. 9. § (1) bekezdése alapján szolgáltatásnak minősül, amely beszerzés a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik. Az erre vonatkozó kérelmi előadások szintén megalapozatlanok.
A Döntőbizottság megvizsgálta a részvételi felhívást a tekintetben, hogy annak a beszerzési tárgy meghatározása körében a Kbt. rendelkezéseivel való ütközés megállapítható-e.
Az ajánlatkérő a felhívás 3. a) pontjában egyértelműen rögzítette, hogy a beszerzés tárgya az intézeti gyógyszertár működtetése teljes körű gyógyszerellátási rendszerének szervezésére vonatkozó szolgáltatásra irányul, amely vállalkozási szerződés keretében kerül megvalósításra. Az is rögzítésre került a felhívás 2. b) pontjában, hogy a gyógyszertár működése közreműködői szerződés alapján fog megvalósulni. Az ajánlatkérő által választott tárgyalásos eljárás jogalapja éppen arra irányult, hogy az ellenszolgáltatás, a szerződéses feltételek nem határozhatóak meg olyan pontossággal, mely lehetővé tenné a meghívásos eljárás kiválasztását.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát, tekintettel a választott eljárásfajta specialitására, a felhívásban nem kifogásolható módon határozta meg, ezért ajánlatkérő e körben sem sértette meg a közbeszerzési törvény rendelkezéseit, hiszen a felhívás tartalma lehetőséget biztosít az egyenlő eséllyel történő ajánlattételre. Nem találta tehát a Döntőbizottság megalapozottnak azon kérelmezői előadást, miszerint nem kellő pontossággal határozta volna meg ajánlatkérő a beszerzés tárgyát tekintettel a 2. b) és 3. a) pontban meghatározottakra.
Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a felhívás 9. b) pont 4. francia bekezdésében előírt alkalmatlansági szempont sérti-e a Kbt. előírásait.
A Kbt. 44. § (2) bekezdése rögzíti azokat az adatokat és tényeket, amelyeket ajánlatkérő egy közbeszerzési eljárásban az ajánlattevők, illetve alvállalkozók szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága körében megkövetelhet. A törvény szabályozása szerint ajánlatkérőnek a 44. § (1) és (2) bekezdésében meghatározott adatok és tények közül kérheti a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolását. E körben a Kbt. 44. (7) bekezdése adja meg azt a korlátot, amely az alkalmatlansági szempont meghatározására kiterjed.
A Döntőbizottságnak hatáskörében eljárva tehát azt kellett és lehetett vizsgálnia, hogy az ajánlatkérő részvételi felhívásának 9. b) pontja 4. francia bekezdésében meghatározott alkalmatlansági szempont, mely szerint a szolgáltatás teljesítését igazolni kívánt szakemberek között legalább egy, minimum 10 évi kórházi gyógyszertár-vezetői gyakorlattal, kórházi gyógyszerészi szakvizsgával kell szerepelnie, ütközik-e akár a Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdésével, akár a Kbt. 44. § (7) bekezdésével.
A Kbt. 44. § (2) bekezdés c) pontja határozza meg, hogy a műszaki alkalmasság körében azoknak a szakembereknek, illetve a megnevezését, képzettségének ismertetését lehet kérni, akit be kíván vonni a teljesítésbe, az ajánlattevőt meg lehet kérni.
A fent idézett rendelkezés alapján megállapítható, hogy ajánlatkérő a szakemberek megnevezését jogszerűen kérte meg a részvételi felhívásban az alkalmasság igazolására, e körben tehát jogszerűen kérte csatolni a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek megnevezését.
A Döntőbizottság megítélése szerint a megállapított alkalmatlansági szempont nem sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdését, hiszen az a közbeszerzés tárgyára van korlátozva és a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértéket sem haladja meg. A meghatározott alkalmatlansági szempont tekintetében maga kérelmező sem hivatkozott arra, hogy a Kbt. 44. § (7) bekezdés tekintetére túlzó elvárás lenne. Azt pedig, hogy a szakemberekre történt előírás a vonatkozó közbeszerzési törvényen kívüli más jogszabályokkal milyen összhangban van, nem a Közbeszerzési Döntőbizottság hatáskörébe tartozik megítélni, ezért erre vonatkozóan a Döntőbizottság vizsgálatot nem is folytathatott volna le.
A fenti indokokra tekintettel kérelmező által hivatkozott kifogások nem voltak megállapíthatóak az ajánlatkérői felhívással kapcsolatban, ezért a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) alapján a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 28.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.