KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6430/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.367/9/2004.
Tárgy: a Hérosz Rt. jogorvoslati kérelme a Debreceni Egyetem Orvos- és Egészségtudományi Centrum közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Hérosz Építőipari Rt. (1095 Budapest, Hídépítő u. 1-12., képviseli: dr. Dékány László ügyvéd, 1137 Budapest, Szt. István krt. 18. fszt. 1., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Debreceni Egyetem Orvos- és Egészségtudományi Centrum (4012 Debrecen, Nagyerdei krt. 98., nevében eljár: Euromedic Trading Kft., 1051 Budapest, Dorottya u. 1., a továbbiakban ajánlatkérő) a "DEOEC Gyermekklinika fejlesztése, 794 m2 épületszárny-bővítés, 492 m2 emeletráépítés, 571 m2 belső átalakítás ambulancia és pulmonológiai osztály elhelyezésére" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 24. § (2) bekezdésére tekintettel a 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérőnek a részvételi felhívását, valamint a közbeszerzési eljárásban ezt követően hozott döntéseit megsemmisíti.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírsággal sújtja.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, a felek írásban és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő részvételi felhívást tett közzé előminősítéses eljárás lefolytatására 3709/2004. szám alatt, 2004. május 3-án, a Közbeszerzési Értesítő 50. számában a rendelkező rész szerinti tárgyban.
A teljesítés határideje vagy a szerződés időtartama: 2005. július 30. volt. Ajánlatkérő előteljesítést elfogadott.
A résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatok és tények között a felhívás 9. a) pontjában előírta a résztvevők, valamint a 10%-ot meghaladó részesedésű alvállalkozóik (továbbiakban: részvételre jelentkezők) vonatkozásában:
- a cég 2001., 2002. évekről szóló éves beszámolóinak csatolását.
A felhívás 10. a) pontjában a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjai között, a pénzügyi-gazdasági alkalmasság feltételei között előírta az alábbiakat:
- a részvételre jelentkező és a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozó(k) pénzügyi-gazdasági helyzete, fizetési kötelezettségének teljesítése, gazdálkodás eredményessége,
- a részvételre jelentkező előző 3 évről adott nyilatkozata alapján évenkénti nettó árbevétele, összemérhetősége a munka volumenével,
- az árbevételen belül az építési és rekonstrukciós munkák éves nagysága.
A felhívás 10. b) pontja szerint a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai:
- a részvételre jelentkező és a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozó(k) pénzügyi és gazdasági helyzete nem megfelelő, ezen belül:
- mérleg szerinti eredménye (2001., 2002.) 0 vagy negatív.
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt nem készített.
A részvételi jelentkezési határidőig, 2004. június 1-jéig 9 db részvételi jelentkezés érkezett.
Kérelmező 2004. június 1-jén terjesztett elő jogorvoslati kérelmet. Kérelmében kérte az álláspontja szerint törvénysértő részvételi felhívás megsemmisítését, jogsértés megállapítását, költségeinek megtérítését. Kérte ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
A jogsértésről való tudomásszerzése vonatkozásában előadta, hogy az eljárásról 2004. május 18-án szerzett tudomást, ekkor olvasta el a részvételi felhívást. Hivatkozott arra, hogy április végén és május elején nagyon sok ajánlati és részvételi felhívás jelent meg, amelyeknek áttanulmányozása és feldolgozása nagy terhet rótt a munkatársakra, így csak folyamatosan tudtak foglalkozni a felhívásokkal. Az új közbeszerzési törvény és a kapcsolódó új jogszabályok megismerése is növelte a munkaterhet, így az átlagosnál hosszabb időbe telt a felhívások részletes áttanulmányozása, s ez okozta a késedelmet. Kérelmének érdemi indokolásaként előadta, hogy a mérleg szerinti eredmény az eredménykimutatásnak azon lényeges adatsora, amely az adózott eredmény és a jóváhagyott osztalék értékeinek különbözetéből alakul ki. Ebből következik az, hogy amennyiben a tulajdonosok úgy döntenek, hogy a teljes adózott eredmény értékét kivonják a társaság vagyoni köréből, akkor az éves beszámoló eredménykimutatásának mérleg szerinti eredmény adatsorában eredményes gazdálkodás esetén is kerülhet 0 érték is meghatározásra. Önmagában abból tehát, hogy a mérleg szerinti eredmény egy évben 0 nem vonható le az a következtetés, hogy a társaság a szerződés teljesítésére alkalmatlan, ez nem lehet a társaság pénzügyi és gazdasági helyzete megítélésének szempontja. Álláspontja szerint 0 értékű mérleg szerinti eredménnyel is alkalmas lehet a részvételre jelentkező a szerződés teljesítésére. Előadta, hogy álláspontja szerint a megvalósítandó építési munka műszaki és gazdasági tartalma nem indokolja ezen gazdasági mutatószám alkalmassági feltételként történő előírását. Hivatkozott arra is, hogy a 0 mérleg szerinti eredmény nem jelenti azt, hogy a társaság pénzügyi, gazdálkodási helyzete nem megfelelő, ebből a gazdálkodás stabilitására nem lehet következtetést levonni, ezért ennek az alkalmatlansági kritériumnak az előírásával ajánlatkérő megsértette a Kbt. 24. § (1) és (2) bekezdését, mert az előírás korlátozza a versenyt, kizár olyan ajánlattevőket a ver
senyből, akik alkalmasak lennének a szerződés teljesítésére.
Ajánlatkérő a kérelemmel kapcsolatos észrevételében kérte a kérelem elutasítását elsősorban elkésettség, másodsorban pedig megalapozatlanság jogcímén is.
Előadta, hogy bár ezt bizonyítani nem tudja, a kérelmező az általa a jogorvoslati kérelemben megjelölt időpontnál korábban, telefonon megkereste azzal a kérdéssel, hogy komolyan kell-e venni a benyújtandó mérleg vonatkozásában tett előírást. Ezért a vélt jogsértésről való tudomásszerzés időpontja nem a kérelmező által megjelölt időpont. Fentiekre való hivatkozással kérte a jogorvoslati kérelem elkésettség miatti elutasítását.
Előadta továbbá, hogy a jogorvoslati kérelem álláspontja szerint megalapozatlan az alábbiak szerint. A kiírás nem sérti az esélyegyenlőség követelményét, mert valamennyi jelentkező számára azonos feltételeket biztosít. Előadta továbbá, hogy a Kbt. 44. § (1) bekezdés b) pontja lehetővé teszi az ajánlatkérők számára a mérleg megkövetelését, a felhívás 10. b) pontja pedig megköveteli annak meghatározását, hogy az előírt alkalmassági feltételek mely körülmény fennállása esetén nyilvánítja az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak. Megjegyzi, hogy 9 részvételre jelentkező adta be a jelentkezését és mind a kilenc jelentkezőnek pozitív a mérleg szerinti eredménye.
Az egyéb érdekeltek érdemi nyilatkozatot nem tettek.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelem az alábbiak szerint alapos.
A Döntőbizottságnak elsődlegesen azt kellett vizsgálnia, hogy a jogorvoslati kérelem a törvényes határidőn belül került-e előterjesztésre.
A közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 79. § (2) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. E szakasz (7) bekezdése szerint az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Kbt. kétféle határidőt állapít meg jogorvoslati kérelem benyújtásával kapcsolatban. A kilencvennapos (objektív) határidőt a jogsértő esemény bekövetkezésétől kell számítani, a másik, a tizenöt napos (szubjektív) határidőt az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától kell számítani. Bármelyik határidőt lépi is túl a kérelmező a kérelme benyújtásával, a kérelme elkésett.
A Döntőbizottság reálisnak és életszerűnek ítélte meg kérelmezőnek azt az előadását, hogy a részvételi felhívásról nem a megjelenés napján, hanem annál később, az általa megjelölt időpontban szerzett tudomást. Ajánlatkérő ezzel ellentétes körülményt nem tudott bizonyítani, ezért a Döntőbizottság a kérelmet határidőben előterjesztettnek fogadta el.
Ezt követően a Döntőbizottság érdemben vizsgálta meg a jogorvoslati kérelmet.
A 24. § (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
A Kbt. 63. § (1) bekezdése kimondja, hogy két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás. A két szakaszból álló eljárások közös szabályai között a Kbt. 63. § (3) bekezdésében előírtak szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható többek között:
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
A Kbt. 44. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak közül egy vagy több igazolási módot is előírhat.
A (6) bekezdésben foglaltak szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A fent hivatkozott jogszabályhelyek egyértelműen meghatározzák, hogy ajánlatkérő milyen iratokat, tényeket követelhet meg a jelentkezőktől/ajánlattevőktől pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására, továbbá rögzíti annak szabályait, hogy ezen tények és iratok alapján milyen módon határozhatja meg a szerződés teljesítésére való alkalmatlanság megállapítását. A törvény idézett konkrét rendelkezései a törvény által megfogalmazott alapelvek érvényesülését is biztosítják azáltal, hogy a törvény céljaként megfogalmazott verseny biztosítása kizárólag a törvény által engedett keretek között kerülhessen "korlátozásra".
Ajánlatkérő tehát a törvény adta lehetőséggel élve határozhatja meg, hogy milyen pénzügyi, gazdasági és műszaki paraméterekkel rendelkező cégek részvételét kívánja a közbeszerzési eljárásban. E körben ajánlatkérőt a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltak korlátozzák, mely szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltak tekinthetőek korlátnak ajánlatkérő számára az alkalmatlansági szempontok meghatározása során, azaz akkor követ el ajánlatkérő jogsértést, ha megállapítható, hogy a felhívásban megadott szempontok nincsenek arányban a feladat ellátására kötendő szerződés teljesítésének feltételeivel.
A Döntőbizottságnak - tekintettel arra, hogy kérelmező a negatív mérleg szerinti eredmény vonatkozásában nem terjesztett elő kérelmet - abban a jogkérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott az a feltétel, hogy a jelentkező mérleg szerinti eredménye (2001., 2002.) 0, kielégíti-e azon törvényi követelményt, melyet a Kbt. 44. § (7) bekezdése előír.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a pozitív mérleg megkövetelése alkalmas azon cél elérésére, hogy ajánlatkérő kizárja az olyan pályázók részvételét, akik nem mutatnak eredményes gazdálkodást 3 évre visszamenőleg. Az ajánlatkérőnek jogszabály által biztosított lehetősége van arra, hogy a beszerzés tárgya megvalósítása előtt is gazdálkodási gondokkal küzdő társaságokat elzárja a közbeszerzési eljárásban való további részvételtől, hiszen ezen tények a szerződés tényleges teljesítését teszik bizonytalanná.
A Döntőbizottság álláspontja szerint azonban a 0 mérleg szerinti eredmény alkalmatlansági szempontként a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékének (arányosság) követelményének nem felel meg, nincs okszerű összefüggésben a szerződés egyes feltételeivel sem. Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során a követelmények felállítása körében nem igazolta, hogy ezen követelmény teljesítése nélkül a jelentkező a beszerzés tárgyát nem képes megvalósítani, tekintettel arra, hogy a 0 mérleg szerinti eredmény nem jelent veszteséges gazdálkodást. A szerződéssel összefüggésben nem állapítható meg, hogy a 0, mérleg szerinti eredmény esetén a részvételre jelentkező a szerződés teljesítésére alkalmatlan.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő az általa előírt ezen mutató szükségességét és arányosságát nem támasztotta alá. Annak, hogy egy gazdasági társaság mérleg szerinti eredménye 0, különböző okai lehetnek, így a kérelmező által előadottakkal egyezően az is, hogy a társaság tulajdonosainak döntése alapján a teljes adózott eredmény értékét kivonják a társaság vagyoni köréből, s osztalékként kifizetik. Ezért abból, hogy 2001. vagy 2002. évben egy társaság mérleg szerinti eredménye 0, nem vonható le az az egyértelmű következtetés, hogy gazdálkodási helyzete kedvezőtlen, s alkalmatlan egy 2005. július 30-i teljesítési határidejű szerződés teljesítésére. Az alkalmassági szempontok körében meghatározott követelmények - mint az ajánlatkérő szabadságát korlátozó egyetlen előírás - szigorú értelmezésre azon okból is lényegi jelentősséggel bír a Döntőbizottság megítélése szerint, mivel figyelembe véve a közbeszerzési eljárás során érvényesülő esélyegyenlőség és verseny tisztasága alapelveket, ezek nem adhatnak teret ajánlatkérőnek arra, hogy az alkalmassági követelmények meghatározásánál nem a közbeszerzés tárgyához elengedhetetlenül szükséges követelményeket érvényesítsen a jelentkezőkkel szemben. Az alkalmatlansági szempontok meghatározásának ilyen irányú gyakorlat kialakulása a verseny indokolatlan és jogsértő korlátozásához vezethet, amely tendencia semmi esetre sem kívánatos a közbeszerzési eljárások során.
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mivel annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva - a fenti indokokra tekintettel - a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 24. § (2) bekezdésére tekintettel a 44. § (7) bekezdését, ezért a 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján megsemmisítette ajánlatkérőnek a részvételi felhívásra vonatkozó, valamint az ezt követően hozott valamennyi döntését.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
E szakasz szerint a Döntőbizottság bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. Az (5) bekezdés szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartásra, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a körülmények mérlegelése alapján a jogsértés súlyára és reparálhatóságára tekintettel a rendelkezőm részben megállapított összegű bírság kiszabását tartotta indokoltnak.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai alapján megállapította, hogy ajánlatkérő bizottsági formában hozta meg döntéseit, erre tekintettel személyi felelősségre nem vonható le következtetés.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 25.
Dr. Telek Katalin s. k., Bújdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.