KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6458/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.331/8/2004.
Tárgy: A Döntőbizottság elnöke által kezdeményezett jogorvoslati eljárás Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Munkaügyi Központ közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: a bizottság elnöke) által Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Munkaügyi Központ (3525 Miskolc, Városház tér 1., képviseli: dr. Ujjné dr. Urbán Zsuzsanna jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Munkaügyi Központ Tokaji Kirendeltsége épületének kiegészítő építési beruházási munkái" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 246. § (1) bekezdés második fordulatára, valamint a 257. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontját, ezért ajánlatkérőt 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A felek az eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2003. december 4-én vállalkozási szerződést kötött a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Munkaügyi Központ Tokaji Kirendeltség (Tokaj, Bajcsy-Zs. u. 16.) épületének bővítési, átalakítási munkái tárgyában a Tokaj-Épszolg Építőipari és Szolgáltató Kft.-vel.
A szerződés II. 1.) pontja tartalmazza, hogy a munka elszámolása az ajánlati költségvetés alapulvételével, tételes felméréssel történik.
A szerződés szerinti teljesítési határidő 2004. április 27. napja. A szerződéshez csatolt Pénzügyi-műszaki ütemterv alapján két rész-, illetve a végszámla kibocsátására kerül sor. Az ellenszolgáltatás bruttó 45 316 920 Ft.
A 2004. április 28. napján készült jegyzőkönyvben a szerződő felek rögzítették, hogy a szerződés szerinti határidőre a munka nem készült el. A vállalkozó javaslatot tett egy hónapnyi határidő-hosszabbításra. A vállalkozó jelezte továbbá, hogy a szerződésben meghatározott ajánlati árból a beruházás nem valósítható meg, a várható pót-, ill. többletmunkák értékét nettó 9,5 M Ft-ban jelölte meg.
Az ajánlatkérő 2004. május 6-án az április 28-i egyeztetésen elhangzottakra hivatkozással tájékoztatja a vállalkozót, hogy elfogadja a határidő meghosszabbításra tett javaslatát és egyúttal a pót- és többletmunkákkal összefüggésben tárgyalásos közbeszerzési eljárást kezdeményez a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjai alapján.
Levele mellékleteként az ajánlati felhívást is megküldte.
Ugyanezen a napon a Döntőbizottság elnökét is tájékoztatta a tárgyalásos eljárás indításáról, továbbá elkészítette a belső felelősségi rendet is.
Ajánlatkérő ajánlati felhívását és indokolását a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény rendelkezéseire alapozta, ezért a Döntőbizottság elnöke hiánypótlásra hívta fel. A hiánypótlásra 2004. május 11-én került sor, az ekkor megküldött ajánlati felhívásban és indokolásban ajánlatkérő már a hatályos 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban: Kbt.) 125. § (3) bekezdés a) pontjára alapította a választott eljárásfajta alkalmazását.
Ajánlatkérő az eljárásfajta választásának indokaként előadta, hogy a kivitelezés során jelentős többletköltségeket eredményezett a már meglévő épület feltárása során nem várt, így előre nem tervezhető többletanyag- és -munkaigény. Ezek a következők:
- külső főfal alapmélysége a tervezett 1,5 m helyett 2,6 m
- földszinti aljzatbetont teljes egészében fel kellett bontani, padlószint-különbségei, valamint talajnedvesség és hőszigetelés hiánya miatt és ezt pótlólag el kellett végezni.
- a megmaradó külső fal bodrogkeresztúri üreges blokkokból készült, mely hőtechnikailag nem megfelelő, külső főfalak szigetelését el kellett végezni, ez vonatkozik az emeletre, a földszinten pedig a terméskőből készült főfalat belülről kellett utólag szigetelni
- el kellett bontani az összes vizes helyiség falait, mivel azok 1,5 m magasságban vizesek, salétromosak voltak
- a megmaradó régi épület nyílászáróit az előzetes tervekkel ellentétben egészében ki kellett cserélni,
- a megmaradó régi épületnél részbeni vakolatjavítási munkálatokat terveztek, de annak teljes leverése, újbóli vakolása vált szükségessé.
A Tondac cserép helyett a Műemlékvédelmi Hivatal előírásai miatt a költségesebb Bramac cserép beépítéshez voltak kénytelenek hozzájárulni.
A mészhabarcsos kézi vakolás helyett a költségesebb LB- KNAUF vakolóanyag került felhasználásra, gépi vakolással.
A régi épület megbontásánál jelentős többletköltséget okozott az előre gyártott épületszerkezeti elemek elhelyezése, a statikus tervező utólagos előírása szerint (kiváltásokra, megerősítésekre felhasznált anyagok, lakatosszerkezeti anyagok elhelyezése, beépítése).
Az ajánlati felhívás a beszerzés tárgyát a következők szerint határozza meg: "a korábban lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötött vállalkozási szerződésben nem szereplő, előre nem látott körülmények miatt szükségessé vált építési többlet-, illetve pótmunkák elvégzése".
A felhívás a teljesítési határidőt 2004. május 26-ában jelölte meg.
Az ajánlattételi határidő 2004. május 10-e volt.
A felhívás szerint az első tárgyalás időpontja 2004. május 11., a tárgyalások számát ajánlatkérő nem korlátozta, az eredményhirdetés idejét pedig az utolsó tárgyalás időpontjában jelölte meg. A felhívás szerint a szerződés megkötésére - eredményes eljárás esetén - az eredményhirdetést követő naptól számított 8. napon kerül sor.
Az ajánlatkérő a felhívásban meghatározta az alkalmasság igazolására kért dokumentumokat és az alkalmatlansági követelményeket, az ajánlat elbírálásának szempontját.
Dokumentációt ajánlatkérő külön nem biztosított, az ajánlattétel műszaki tartalmát az építési napló bejegyzéseire és az eredeti ajánlatba csatolt tételes költségvetésre alapították.
A felhívásban foglaltaknak megfelelően 2004. május 10-én az ajánlattevő benyújtotta ajánlatát, ellenszolgáltatásként nettó 9 445 779 Ft-ot jelölt meg.
2004. május 11. napján sor került az első tárgyalásra, ekkor az ajánlatkérő nyilatkozott arra vonatkozóan, hogy az ajánlatot érvényesnek, az ajánlattevőt alkalmasnak minősítette, de az ajánlati felhívás módosítására tekintettel még egy tárgyalási fordulót tartott.
Az utolsó tárgyalásra és az eredményhirdetésre 2004. május 13-án került sor. A felek a szerződést 2004. május 21-én megkötötték.
A Döntőbizottság elnöke 2004. május 18-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre álló iratok alapján a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjában foglalt feltételek fennállása nem állapítható meg egyértelműen.
Ennek alapján indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetve az ajánlati felhívás jogszerűségének a vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint az eljárása jogszerű, a választott tárgyalásos eljárás alkalmazását a csatolt dokumentumok igazolják.
- A kivitelezési munkák előrehaladtával a korábban megkötött szerződésben nem szereplő építési munkák váltak szükségessé, ezek előre nem voltak láthatóak.
- A kiegészítő munkák feltétlenül szükségesek az építési beruházás befejezéséhez, ezek elvégzése nélkül rendeltetésszerűen nem használható az építmény.
- A kiegészítő beruházást jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi beruházástól (gyakorlatilag az építési munkák befejezéséről van szó).
- A kiegészítő beruházásra vonatkozó vállalkozási szerződést is a Tokaj-Épszolg Kft.-vel kötötték.
- A 2003. december 4-én megkötött eredeti szerződés nettó vállalkozási díja 36 253 536 Ft volt. A kiegészítő beruházás becsült értéke, mely nettó 9 millió forint körüli, nem haladja meg az eredeti beruházás értékének a felét.
Ajánlatkérő álláspontja szerint a tárgyalásos eljárás alkalmazásának összes feltétele fennáll és együttesen teljesül, ezért az eljárásfajta alkalmazására jogszerűen került sor.
Ajánlatkérő a tárgyaláson tett szóbeli nyilatkozatában kiegészítette a tájékoztatójában foglaltakat az alábbiakkal:
A régi épületre vonatkozó tervekkel ajánlatkérő nem rendelkezett. Az általánostól eltérő alapmélység a kivitelezés során derült ki. Tekintettel arra, hogy a meglévő épülethez kívántak hozzáépíteni, kénytelenek voltak igazodni a meglévő épület ezen adottságához.
Az eredeti szerződés szerint csupán burkolat felújítására került volna sor, az aljzatra egy betonréteg felvitelét tervezték. A kivitelezés során megállapításra került, hogy sem hő, sem pedig nedvesség elleni szigeteléssel nem rendelkezik az aljzat. A felújítás során a szigetelés elvégzését szabvány írja elő, ezért nem tehették meg, hogy nem végzik el ezen munkálatokat.
A megmaradó külső falak hőtechnikai tulajdonságai tekintetében előzetes információval nem rendelkezett ajánlatkérő, a hőszigetelés szintén műszaki követelményként jelentkezett.
A megmaradó épület válaszfalai "talajra lettek rakva" nem rendelkeztek alappal és szigeteléssel sem. Ezért alapot kellett készíteni, újra kellett építeni a válaszfalakat.
Az utcafronti nyílászárókat nem kívánta ajánlatkérő kicseréltetni. Az átépítés során azonban megállapításra került, hogy a nyílászárók az újrabeépítésre nem alkalmasak, azok korhadtak.
A megmaradó régi épület sokrétegű vakolattal, anyaghiányos mészhabarccsal volt fedett. A vakolat lekaparása során az több helyen leomlott.
A Tondac cserép helyett a Műemlékvédelmi Hivatal előírásai miatt a költségesebb Bramac cserép beépítéshez voltak kénytelenek hozzájárulni.
Tekintettel arra, hogy igen vastag vakolatot kellett felvinni a mennyezetre, ezért kivitelező döntése alapján került sor a mészhabarcsos kézi vakolás helyett a költségesebb LB-KNAUF vakolóanyag alkalmazására, gépi vakolással.
A lépcsőházon nyílások kialakításra került sor. Az eredeti tervektől eltérően a födémszerkezet megmaradt. A főfalat kiváltó tartógerendákat kellett beépíteni. A lakatosszerkezeti elemek kimaradtak a községvetési kiírásból. A meglévőket nem lehetett visszaépíteni, ezért ezeket le kellett gyártani.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő nyilatkozatai alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 246. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárás lehet. Tárgyalásos eljárást csak akkor lehet alkalmazni, ha azt e fejezet megengedi.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerzési érték a nemzeti értékhatárt meghaladja a közösségi értékhatárt azonban nem éri el, melyre tekintettel a Kbt. 257. § (1) bekezdésében írtak alapján a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásra a IV. fejezet 6. címének szabályait [125- 128. §, 131-135. §, ideértve a 41. § (5) bekezdését is] kell a beszerzés értékére tekintettel megfelelően alkalmazni.
A Kbt. 125. §-a határozza meg a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások fajtáit.
Az ajánlatkérő által választott hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárásfajta feltételeit a KM. 125. § (3) bekezdés a) pontja rögzíti, a következők szerint: Az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de előre nem látható körülmények miatt kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, feltéve hogy a kiegészítő építési beruházást, illetőleg szolgáltatást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől vagy ha a kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás- illetőleg a szolgáltatásteljesítéshez, az ilyen kiegészítő építési beruházásra, illetőleg szolgáltatásra irányuló - a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött - szerződés, illetőleg szerződések becsült összértéke azonban nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás, illetőleg szolgáltatás értékének felét.
A Kbt. hivatkozott rendelkezése több feltétel együttes meglétéhez köti ezen eljárásfajta alkalmazását.
Ha egy már lezárult közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítése, az eredeti feltételek szerint nem lehetséges, és a teljesítés csak akkor válik lehetővé, ha további munkát végeznek. Ez a többletmunka az eredetileg megajánlottól szét nem választható (vagy elválasztható, de feltétlenül szükséges a teljesítéshez) és olyan, amelynek a teljesítéshez való szükségessége a szerződés megkötésekor nem volt előre látható, nem volt előre tudható. Az előzőek mellett további feltétel, hogy a kiegészítő építési beruházásra a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött szerződés becsült összértéke nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás értékének felét.
A Döntőbizottság a következő indokokra tekintettel megállapította, hogy a beszerzés tárgya tekintetében minden részletre kiterjedően nem áll fenn a Kbt. hivatkozott szakaszában megkövetelt előre nem láthatóság feltétele.
Az eredeti, 2003 novemberében megkezdett közbeszerzési eljárásban az ajánlattétel alapja a Bodonyi Építész Kft. engedélyezési tervdokumentációja volt, amelyre az építésügyi hatóság 2003. november 17-én megadta az építési engedélyt. Az engedély kiadása során a Műemlékvédelmi Hivatal nem adott állásfoglalást, az iratok szerint erre később sem került sor.
Az engedélyezési terv szerint az alacsony hajlású (17-20°) tető fedése hornyolt cserépfedéssel készül, a költségvetési kiírás szerint ennek a típusa Tondac tetőcserép.
A meglévő ablakok vonatkozásában a tervek felújítást tartalmaztak, míg a vakolatok javítása 5% alatti mértékű pótlást feltételezett.
A kiviteli terveket 2003 decemberében - a kivitelezővel történt szerződéskötést követően - szintén a Bodonyi Építész Kft. készítette. A tetőcserép vonatkozásában a hajlásszög változatlan maradt, de a cserép gyártmányában a tervező már a Bramac római tetőcserepet jelölte meg.
A kivitelezés folyamán az építési napló bejegyzései és levelezési iratok utalnak arra, hogy a régi épület alapozási síkját a feltételezettől nagyobb mélységben találták, a vakolat több helyen magától is levált, így pótlásának mértéke meghaladta a tervezettet, továbbá a kibontott nyílászárók javítását a bevont alvállalkozó nem vállalta, helyette újólag való gyártást javasolt. Ugyancsak az építési napló tanúskodik arról, hogy a padlóburkolat és a falak szigetelését is el kívánják végeztetni.
A fenti körülmények alapján az eredeti szerződés teljesítéséhez szükséges előre nem látható feladatnak kell tekinteni az alapozási mélység növelését, a vakolatjavítás bővülő mennyiségét, a padlóburkolatok alatti szigetelések elkészítését, miután mindezekre csak a bontások során derült fény. Ugyanakkor az eredeti tervek is már alacsony hajlásszögű tetőt tartalmaztak, így a tervek szerinti hornyolt cserépfedés utólagos megváltoztatása műszaki okokkal nem magyarázható. Az ajánlatkérő hivatkozása a műemlékvédelmi követelményre irattal nem volt igazolható, tehát a többletmunkát az ajánlatkérői igény változása magyarázza.
Ugyancsak előre feltárható volt a válaszfalak átnedvesedése, a főfalak hőszigetelésének hiánya, a nyílászárók állapota, a vakolási technológia változásából adódó eltérések és a nyílások bontásával együtt járó előregyártott szerkezetek szükségessége.
A Kbt. szabályozása a 3. § rendelkezése értelmében kógens. A hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások - így a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontja szerinti is - olyan kivételesen alkalmazható eljárásfajták, melyek igénybevételéhez szükséges a törvényi feltételek megléte, méghozzá a beszerzés egészére.
A Kbt. kógens szabályozása nem teszi lehetővé, hogy azon beszerzési igényt is ilyen eljárásfajta keretében elégítse ki ajánlatkérő, amelynél a törvényi feltételek - a beszerzés egészére - nem állnak fenn. Jelen esetben pedig ez történt.
A Döntőbizottság a fenti indokokat összességében értékelve megállapította a választott eljárásfajta törvényi feltételeinek a hiányát, a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjának a megsértését.
A Döntőbizottság a Kbt. 318. §-ában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 340. § (2) bekezdés e) pontja alapján a jogsértést megállapította, a 340. § (3) bekezdés e) pontja alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja alapján a Döntőbizottság "bírságot szabhat ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért, illetőleg a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben". A Kbt. 341. § (3) bekezdése szerint a Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt.
A Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke jelen esetben a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka lehet.
A Döntőbizottság a Kbt. 341. § (3) és (4) bekezdésében ismertetett szempontokat együttesen értékelve - figyelemmel a közbeszerzés értékére - döntött az 2 000 000 Ft bírság kiszabásáról.
A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2004. június 28.
Dr. Bátorligeti Márta s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.